CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51890 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL13454-2017 Radicación n.°51890 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 8 de marzo de 2011, en el proceso que MANUEL DOLORES AGUIRRE HERNÁNDEZ adelanta contra HÉCTOR ALEJANDRO OTERO HERRERA.
I.
ANTECEDENTES Manuel Dolores Aguirre Hernández presentó demanda ordinaria laboral, para que se condenara al demandado a reconocer y pagar en su favor la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en un monto igual al salario mínimo, a partir del 14 de febrero de 2006, los reajustes anuales, las mesadas adicionales, así como los intereses de mora o en subsidio la indexación. Fundamentó sus peticiones en el trabajo que ejecutó para Héctor Alejandro Otero Herrera en los periodos comprendidos desde el 1 de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1986 y del 1 de enero de 1994 al 13 de febrero de 2006.
Señala que esta última vinculación terminó por decisión unilateral sin justa causa del empleador, tal como se declaró en la sentencia del 6 de marzo de 2009 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, en proceso anterior seguido entre las mismas partes. Afirmó que a la fecha de la terminación de la relación laboral contaba con más de 15 años al servicio del empleador y pese a haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, su ingreso al sistema ocurrió en agosto de 2000, años después de haberse iniciado el contrato, por lo que se trató de una afiliación ineficaz o una falta absoluta de afiliación. Manifestó que nació el 22 de diciembre de 1944, por tanto, a la fecha de su despido, 14 de febrero de 2006, contaba con 61 años de edad.
Héctor Alejandro Otero Herrera contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones; aceptó el hecho referente a la edad del demandante y negó los demás. Aseguró que el actor laboró al servicio del accionado durante 14 años y que estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones. Propuso la excepción previa de cosa juzgada y como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. La excepción previa de cosa juzgada fue declarada no probada mediante providencia proferida en la audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2010 (f.° 30).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2010, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó por costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al resolver el recurso interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia del 8 de marzo de 2011, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia y no condenó por costas.
El Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si el a quo había errado al considerar que el demandante no tenía derecho a la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por no haber sido afiliado al sistema general de pensiones por parte del empleador, por cuanto, para el recurrente, esa afiliación fue incompleta e ineficaz.
Estableció como hechos no controvertidos que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, uno a partir del 1 de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1986 y otro del 1 de enero de 1994 al 13 de febrero de 2006; que el último contrato celebrado se terminó sin justa causa por parte del empleador y que el demandante fue afiliado al sistema general de pensiones en agosto del año 2000.
Explicó que el concepto de pensión sanción fue introducido en nuestro sistema jurídico por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en favor del trabajador despedido sin justa causa que hubiera laborado para el empleador más de 10 años y menos de 20, y fuera despedido sin justa causa, asegurándole así, una pensión proporcional que reemplazara, en parte, la pensión plena frustrada por el despido abusivo.
Aseguró que inicialmente esta pensión tuvo una naturaleza sancionatoria y luego tomó un sentido prestacional, cambio que se evidenció en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Agregó que esta disposición legal eliminó la pensión sanción respecto de los trabajadores amparados por el sistema de seguridad social a cargo del ISS y la mantuvo sólo en los eventos en que el empleador omitiera cotizar para la pensión de vejez.
Hizo referencia a la sentencia CSJ SL, 22 ago. 1995, rad.7571 proferida por esta corporación, en la que se indicó que de conformidad con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, los despidos efectuados después del 1 de enero de 1991 por un empleador que cumplió sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, acreditadas debidamente en el juicio, no quedaban afectados por la posibilidad de una pensión sanción, prevista sólo para el caso de los trabajadores no afiliados.
Este criterio no varió con la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que subrogó el artículo 267 del CST, pues el carácter prestacional de la pensión sanción se conservó y mantuvo fuera de su campo de aplicación a los trabajadores vinculados al sistema general de pensiones. Así, la no afiliación al sistema de seguridad social en pensiones pasó a ser un requisito para la procedencia de la pensión sanción, pues la «mera» afiliación implica la protección del trabajador ante las contingencias derivadas de la vejez por parte de una aseguradora.
Empero, añadió que la jurisprudencia ha señalado que el empleador no se libera de su obligación pensional cuando la afiliación al sistema de seguridad social es efectuada de manera notoriamente extemporánea y ello ocasiona la privación de la pensión de vejez. Se apoyó en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2002, rad. 18016, mediante la cual se explicó que la afiliación manifiestamente extemporánea al régimen de seguridad social en pensiones conduce a que el empleador asuma el pago de la pensión, debiendo verificar en cada caso particular la conducta patronal en torno a sus deberes frente al sistema pensional.
Frente al caso concreto, el Tribunal consideró que el juez de primera instancia contaba con elementos para determinar si la afiliación del demandante al sistema de seguridad social que realizó el empleador, era notoriamente extemporánea, puesto que en la sentencia que se anexó como prueba con la demanda y que contenía la declaración de la existencia de los contratos de trabajo que vincularon a las partes, se dijo que en ese primer proceso se había acreditado que el empleador había afiliado al trabajador a partir del mes de agosto del año 2000.
Con lo anterior, el Tribunal concluyó que dicha afiliación, a pesar de haber sido extemporánea, no se enmarcaba en el concepto de «notoriedad» que hubiera impedido al actor acceder a la pensión de vejez, porque si los extremos del contrato fueron entre enero de 1994 y febrero de 2006, la afiliación ocurrió justamente en la mitad de la relación laboral, es decir a los seis años y ocho meses de haberse iniciado y además el periodo por el que el empleador fue omiso en la afiliación no superó los diez años, término mínimo exigido en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para poder acceder a la pensión sanción. De esta manera, el periodo de no afiliación no superó el tiempo mínimo exigido por la ley para el acceso a la pensión de vejez y el término de no afiliación «[…] no rebasó en gran medida la mitad del tiempo trabajado por el demandante […]» por lo cual, lo procedente era confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque totalmente el fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados en oportunidad.
PRIMER CARGO El recurrente acusa la sentencia de infringir, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 133 y 141 de la Ley 100 de 1993. Asegura que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, estando suficientemente acreditado lo contrario, que la afiliación del actor al sistema general de pensiones realizada por el demandado en el mes de agosto de 2000, a pesar de haber sido extemporánea, “no se enmarca dentro del concepto de “notoriedad” que le haya impedido al actor acceder a la pensión de vejez”.
(Fl. 20, Cuaderno del Tribunal) 2. No dar por acreditado, estándolo, que la afiliación del actor al sistema general de pensiones realizada por el demandado en el mes de agosto de 2000, fue tan notoriamente extemporánea que le impidió acceder a una pensión de vejez. 3. Dar por demostrado, de forma equivocada, que la afiliación del actor al sistema general de pensiones “ocurrió justamente en la mitad de la relación laboral”, y que “el término de no afiliación no rebasó en gran medida la mitad del tiempo trabajado por el demandante”.
(Fl. 20, Cuaderno del Tribunal) 4. No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación del actor al sistema general de pensiones ocurrió mucho después de la mitad de la relación laboral, y que por tanto el periodo de no afiliación duró más de la mitad del tiempo total trabajado por el actor. 5. Dar por acreditado, de forma equivocada, que como “el periodo de no afiliación no superó el tiempo máximo que exige la ley para acceder a la pensión de vejez”, la afiliación extemporánea no le impidió al actor acceder a ella. 6.
No dar por acreditado, estándolo, que en atención a la edad del actor en el momento en que se desarrolló la relación laboral, la afiliación manifiestamente tardía al sistema general de pensiones y el periodo de no afiliación, le significaron la imposibilidad de acceder a una pensión de vejez. El censor señala que los desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación del registro civil de nacimiento del actor (f.° 6 cuaderno 1) y la apreciación equivocada de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, el 6 de marzo de 2009, en proceso anterior y aportada por ambas partes (f.os 7 a 14 y 20 a 27 cuaderno 1).
Para la demostración del cargo, el censor argumenta que el Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primera instancia, básicamente bajo la consideración de que la afiliación del actor al sistema general de pensiones en el mes de agosto de 2000, a pesar de haber sido extemporánea, no lo fue de manera notoria y que por ello no le impedía al actor acceder a una pensión de vejez.
Señala que el Tribunal sostuvo que la afiliación del actor al sistema general de pensiones «ocurrió justamente en la mitad de la relación laboral, es decir, a los 6 años y 8 meses de haberse iniciado (f.°20 cuaderno 2)», cuando en la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, proferida en proceso anterior entre las mismas partes, se concluyó que entre Manuel Dolores Aguirre Hernández y Héctor Otero Herrera existieron dos contratos verbales de trabajo, uno del 1 de enero de 1984 al 31 de diciembre de 1986 y el otro desde el 1 de enero de 1994 hasta el 13 de febrero de 2006, por lo que no es cierto que la afiliación del demandante al sistema general de pensiones hubiese ocurrido a los seis años y ocho meses después de iniciada la relación laboral, sino que esa afiliación solo tuvo lugar cuando el actor ya había prestado servicios durante nueve años y ocho meses.
Explica que el Tribunal no tuvo en cuenta los tres años que duró el primer contrato de trabajo verbal, por lo que contabilizó el tiempo de no afiliación desde el inicio del segundo de los contratos. Argumenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, contempla que el tiempo de trabajo servido a un mismo empleador para acceder a la pensión sanción puede ser prestado de manera continua o discontinua y anterior o posterior a la vigencia de esta disposición legal; por tanto, si se tiene en cuenta el primer contrato que existió entre las partes, el periodo de no afiliación rebasa la mitad del tiempo trabajado por el actor, quien prestó sus servicios durante 15 años 1 mes y 13 días, y el periodo de no afiliación fue de 9 años y 8 meses, razón por la cual, el Tribunal incurrió en la apreciación equivocada de la sentencia judicial proferida en el proceso anterior entre las mismas partes y que se tuvo como prueba en el presente asunto.
Añade que la afiliación del demandante en agosto de 2000 fue manifiestamente extemporánea, si se tiene en cuenta la edad que el actor tenía al momento en que se desarrolló la relación laboral, lo cual se acredita con el registro civil de nacimiento (f.° 6 cuaderno 1). Explica que cuando el actor comenzó a trabajar para el demandado el 1 de enero de « 1986», tenía 41 años, que al iniciar el segundo de los contratos el 1 de enero de 1994, tenía 50 años y sólo fue afiliado cuando tenía 55 años de edad, por lo que únicamente estuvo en posibilidad de cotizar para pensiones durante un poco más de cuatro años, antes de cumplir los 60 años de edad el 22 de diciembre de 2004.
Entonces, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta que la afiliación del actor sólo ocurrió cuando contaba con 55 años de edad y cuando ya le había prestado servicios al demandado durante 9 años y 8 meses, hubiera advertido que la afiliación fue manifiestamente extemporánea, toda vez que no permitió que se pensionara a los 60 años de edad bajo el régimen de transición del Instituto de Seguros Sociales, con 500 semanas de aportes en los 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad.
Por ello, no acierta el juez colegiado al sostener que como el periodo de no afiliación no fue superior al tiempo mínimo para acceder a una pensión de vejez, no se le imposibilitó al actor acceder a ella, pues el periodo de no afiliación ocurrió entre los 40 y 60 años de edad del demandante, lapso en el que hubiese podio cumplir con las semanas de cotización mínimas para alcanzar la pensión conforme al régimen de transición. 1.
RÉPLICA El opositor argumenta que el censor está equivocado en el planteamiento del primer cargo, pues el Tribunal tuvo por demostrado que el ex trabajador fue afiliado tiempo antes de que hubiera transcurrido la mitad del tiempo de la relación laboral, aun contabilizando más de dos años del primer contrato, porque encontró que la norma a aplicar era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no el 36 ídem.
Por tanto, si como lo entendió el juez colegiado, al caso aplicaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es claro que la norma exige 1000 semanas de cotización y el actor fue afiliado cuando llevaba nueve años de servicios, por tanto no hay afiliación notoriamente extemporánea, toda vez que la línea jurisprudencial que trazó la Corte alude a que existe tal vinculación tardía cuando se omite la mitad del periodo, y la mitad son diez años, superiores a los que el actor había laborado cuando fue inscrito a la seguridad social, tema sobre el que se pronunció la Corporación en sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad.7461, CSJ SL, 10 sep. 2002, rad.18144, CSJ SL, 30 jun. 2005, rad.24938, CSJ SL, 15 jul. 2006, rad.27311 y CSJ SL, 21 may. 2008, rad.32041.
Añade que el cargo no se ocupa de demostrar de manera razonada los errores fácticos del Tribunal y mucho menos la trascendencia de estos en la decisión acusada, habida cuenta que le corresponde romper las presunciones de legalidad y acierto que amparan la decisión impugnada (CSJ SL, 29 ago. 1994, rad.6735). En todo caso, expresa que así el ad quem hubiese concluido por error que el ex trabajador fue afiliado a poco más de seis años del inicio de la relación laboral y no a los nueve años, ello resulta intrascendente, porque el Tribunal lo que quiso significar es que necesitaba haber laborado sin afiliación al menos diez años y ello no ocurrió. 1.
CONSIDERACIONES El censor presenta un reproche por la vía indirecta, esto es, discute las conclusiones fácticas y probatorias de la sentencia impugnada, pues considera que de haber verificado la verdadera duración de las vinculaciones de trabajo del actor con el demandado, se hubiese concluido que la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social integral superó la mitad del total del tiempo laborado.
Además, agrega que si se hubiese tenido en cuenta la edad del actor, se hubiera obtenido como conclusión que la afiliación efectuada de manera extemporánea, truncó su derecho pensional. Revisada la decisión que se recurre, se observa que el Tribunal tuvo por demostrado que la afiliación del accionante al sistema de seguridad social en pensiones ocurrió en agosto de 2000, y que el segundo contrato laboral entre las partes estuvo vigente entre el 1 de enero de 1994 y el 13 de febrero de 2006.
De estos presupuestos fácticos concluyó que tal afiliación no fue «notoriamente extemporánea», toda vez que se efectuó justamente en la mitad de la relación laboral, es decir, a los seis años y ocho meses de haber iniciado. Al efectuar esta consideración, incurrió en error el juez colegiado, porque para establecer si la afiliación a la seguridad social en pensiones fue notoriamente tardía o no, solamente tuvo en cuenta la segunda de las vinculaciones laborales, y omitió considerar la relación de trabajo que existió previamente entre los años 1984 y 1986.
Esta equivocación se derivó, como lo afirma el censor, de la indebida apreciación de la sentencia proferida el día 6 de marzo de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería en proceso seguido entre las mismas partes. Decisión que fue decretada como prueba en el presente asunto y en la cual claramente se resolvió declarar la existencia de dos relaciones de trabajo entre las partes así: una, a partir del 1 de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1986 y otra, del 1 de enero de 1994 al 13 de febrero de 2006 (f.° 7 a 13).
Así las cosas, de la correcta valoración de este medio de prueba, la conclusión resulta distinta a la asumida por el juez de segundo grado, toda vez que la omisión en la afiliación del demandante superó más de la mitad del total del tiempo laborado, puesto que sumadas las dos vinculaciones entre las partes, se advierte que el tiempo de trabajo corresponde a 15 años 1 mes y 12 días, y si la afiliación se realizó en agosto de 2000, el incumplimiento del empleador en relación con este deber perduró por nueve años y ocho meses.
La diferencia entre lo considerado por el ad quem y lo que informa la prueba denunciada antes referida, resulta relevante para la definición del presente asunto, toda vez que tomando en cuenta el tiempo laborado no solo en el segundo, sino en los dos contratos que celebraron las partes, la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones sí resulta notoriamente extemporánea, y no le permitiría al empleador exonerarse de la obligación de asumir la pensión restringida de jubilación. Esto, teniendo en cuenta lo que ha considerado esta corporación en relación con la afiliación notoriamente tardía. Así, se señaló en sentencia CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 35995: De otro lado, aun cuando es cierto que la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, fue extemporánea, tal como lo asegura el recurrente, ya que no abarcó la totalidad del tiempo de ejecución de la relación laboral, esa circunstancia en este especial asunto, no conduce a derivar el derecho pretendido, por cuanto esa extemporaneidad no rebasa más de la mitad del tiempo laborado, conforme al criterio que en ese sentido precisó la Corte en sentencia del 31 de julio de 2002, radicación 18016.
En la sentencia referida en tal providencia, esto es, CSJ SL 31 jul. 2002 rad. 18016, se precisó: Planteada así la controversia, considera la Corte que la razón está del lado del Tribunal pues no es dable entender, como lo hace la censura, que es sólo la omisión absoluta de afiliación al sistema pensional de la seguridad social lo que acarrea la pensión restringida de jubilación y que por el contrario si dicho acto (la afiliación) se produce con antelación al despido, y en ese momento se encuentra vigente, no hay lugar a concederla, pues un entendimiento semejante no se compadece con el texto literal ni con el espíritu y filosofía del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, cuando dicho precepto dice “El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador”, no se está refiriendo, en modo alguno, únicamente al momento en que se produzca el despido, sino al desarrollo total de la relación de trabajo. Además el propósito perseguido por esa prescripción es inducir a los empresarios al cumplimiento cabal de sus deberes con la seguridad social, a fin de que se facilite el cumplimiento de los principios de universalidad y unidad de la seguridad social, so pena que les sea impuesta la pensión restringida de jubilación. Desde esa perspectiva, entonces, la afiliación manifiestamente extemporáneamente al régimen de la seguridad social en pensiones conduce a que el empleador incumplido tenga que asumir el pago de dicha prestación, siempre que, por otro lado, se den los otros supuestos allí contemplados, sin que interese que al momento del despido se haya corregido la conducta omisiva y que esta enmienda se haya realizado con una importante antelación de tiempo a la terminación del contrato.
De manera que no basta con constatar la situación del trabajador al momento del fenecimiento del vínculo o en los meses anteriores a tal hecho, como lo pregona el recurrente, sino la conducta del empleador, en lo atinente a sus deberes con la seguridad social, durante toda la relación, para deducir con fundamento en ello y en cada caso particular, si la afiliación resulta o no notoriamente extemporánea, como nadie lo puede dudar aquí, donde el tiempo de no afiliación estando obligado el empleador, rebasa mucho, pero mucho más de la mitad del tiempo trabajado.
Con mayor razón ello tiene que ser así si se tiene en cuenta que la regulación de la pensión sanción que consagra el citado artículo 133 fue establecida desde el momento en que se expidió la Ley 50 de 1990. Así las cosas, si se advierte que en el presente asunto, la omisión en la afiliación superó la mitad del tiempo total de labores, resulta procedente el derecho pensional que se reclama, más aún si se tiene en cuenta que la afiliación efectuada en agosto de 2000 no logró surtir el efecto jurídico que persigue el sistema de seguridad social en pensiones, pues la demora en la vinculación al mismo truncó el derecho a la pensión del demandante.
Ésta conclusión se obtiene de la apreciación del registro civil de nacimiento del actor, que no fue valorado por el ad quem, pues de haberlo efectuado, hubiera encontrado que en razón a la edad de Manuel Dolores Aguirre Hernández, tal afiliación extemporánea le impidió reunir la densidad de cotizaciones requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, como pasa a explicarse.
Conforme el registro civil de nacimiento visto a folio 6 del expediente, y denunciado como prueba no apreciada por el censor, el actor nació el 22 de diciembre de 1944, por tanto, para el 1 de abril de 1994 momento en que entra en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 49 años de edad, lo cual lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada norma legal.
Ahora, al haber prestado sus servicios a Héctor Otero Herrera, persona natural particular, resultaría aplicable el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, conforme el cual, para acceder a la pensión de vejez se requiere acreditar 60 años de edad los hombres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
En este asunto, el actor cumplió 60 años de edad el 22 de diciembre de 2004 conforme su registro civil de nacimiento, por ende, pudo haber reunido 500 semanas de cotización entre el 22 de diciembre de 1984 y la mencionada data, pues durante todo ese lapso laboró al servicio del demandado Héctor Alejandro Otero Herrera. En efecto, en relación con el primer contrato de trabajo (1 de enero de 1984 a 31 de diciembre de 1986), las cotizaciones válidas para alcanzar la densidad de semanas antes mencionada corresponderían a 104,14 semanas, esto es, del 22 de diciembre de 1984 al 31 de diciembre de 1986, tiempo que hace parte de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Respecto de la segunda vinculación laboral (1 de enero de 1994 a 31 de diciembre de 2006), los aportes para pensión que el actor pudo haber reunido para cumplir con el mismo requisito antes mencionado, correspondían a 564,42 semanas, éstas comprendidas entre el 1 de enero de 1994 y el 22 de diciembre de 2004, fecha en que cumplió 60 años de edad.
Por tanto, de haber cumplido el empleador con su deber de afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones de manera oportuna, le hubiese permitido reunir 668,56 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y así acceder a la pensión de vejez. Debe precisarse que la oportunidad para cumplir con la obligación de efectuar la afiliación, lo era desde el mismo momento en que se inició la prestación del servicio, esto es, desde el 1 de enero de 1984, pues para ese momento ya existía cobertura del ISS en Montería, y el demandante era un afiliado obligatorio en los términos del artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 conforme el cual, estaban sujetos al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez, muerte de origen no profesional y vejez, los trabajadores que en virtud de un contrato de trabajo, prestaran servicios a empleadores de carácter particular, siempre que no estuvieren excluidos por la ley o ese reglamento.
Sin embargo, como tal afiliación solo se produjo en agosto de 2000, no le fue posible lograr tal densidad de cotizaciones, viéndose de esta manera truncado su derecho a la pensión de vejez, lo que implica que sea el empleador quien asuma la pensión restringida de jubilación que pretende el demandante. Es menester recordar, que es criterio de esta corporación considerar que la afiliación del trabajador al sistema de pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea, con el solo objetivo de evitar el surgimiento de ese especial derecho prestacional.
Empero, también se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del sistema de seguridad social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses de aquél, tal como se consideró en sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34427, citada posteriormente en sentencia CSJ SL8306-2015 y CSJ SL8938-2015.
Por las anteriores razones, quedan en evidencia los yerros endilgados por la censura, toda vez que el Tribunal dio por demostrado que la afiliación realizada en el mes de agosto de 2000, ocurrió en la mitad del tiempo de trabajo y que pese a ser extemporánea, no fue notoria y no le impidió al actor acceder a la pensión de vejez, cuando las pruebas denunciadas por el recurrente y aquí analizadas, dan cuenta de lo contrario.
En ese orden, le asiste razón a la censura, por lo que el cargo prospera y se debe casar la sentencia impugnada. Dada la prosperidad de este cargo, la Sala se releva del estudio del segundo formulado con igual fin, esto es, cuestionar la conclusión que sobre afiliación notoriamente extemporánea había efectuado el Tribunal. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, se debe recordar que la última vinculación laboral del demandante finalizó el 13 de febrero de 2006, como da cuenta la sentencia proferida el 6 de marzo de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería en el proceso seguido previamente entre las mismas partes.
En ese orden, la norma que regula la prestación pensional pretendida por el actor es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que para la procedencia de tal derecho exige acreditar: i) la falta de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones por omisión del empleador, ii) que el trabajador haya sido despedido sin justa causa y iii) que hubiese laborado para el mismo empleador durante diez años o más continuos o discontinuos.
Para establecer el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos en la norma en mención, se parte de la conclusión advertida en sede de casación, esto es, que la afiliación efectuada en agosto de 2000 al sistema general de pensiones, no surtió efectos para exonerar al empleador de la obligación de asumir la pensión sanción, dado que tal inscripción resultó notoriamente extemporánea.
Por tanto, se cumple con la primera de las exigencias allí previstas. Además, en la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería el día 6 de marzo de 2009, ya mencionada (f.° 7 a 14) se estableció que Manuel Dolores Aguirre Hernández celebró dos contratos de trabajo verbales con Héctor Alejandro Otero: uno, a partir del 1 de enero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1986 y otro, del 1 de enero de 1994 al 13 de febrero de 2006, es decir, un total de 15 años 1 mes y 12 días, y se determina que la última vinculación laboral finalizó por decisión unilateral del empleador sin que existiera justa causa para ello, presupuestos que le permiten acreditar el tiempo requerido y la forma de finalización del vínculo exigidos legalmente para acceder a esta pensión restringida de jubilación. Por tanto, le asiste razón al apelante al advertir la procedencia de la prestación reclamada, razón por la cual se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar, condenar al demandado al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación a favor del demandante, a partir del 13 de febrero de 2006, fecha en que fue despedido sin justa causa luego de más de 15 años de labores discontinuas y para la cual, contaba con la edad contemplada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
En relación con el monto de la referida pensión, se tiene en cuenta que en sentencia proferida en proceso judicial anterior seguido entre las mismas partes, al que se ha hecho referencia en esta sentencia, se definió que la remuneración devengada por el accionante correspondía al salario mínimo legal mensual vigente. Ahora, de conformidad con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la cuantía de la pensión sanción es directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.
Efectuada la correspondiente operación aritmética en los términos dispuestos por esta norma, se establece que por los 15 años 1 mes y 12 días laborados corresponde una pensión restringida equivalente al 69.87% de la pensión de vejez, lo que arroja una mesada pensional inferior al salario mínimo legal mensual vigente, y como quiera que el artículo 35 de la Ley 100 de 1993 prohíbe el reconocimiento de una pensión inferior a este monto, se condenará en suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
Esta prestación deberá reconocerse y pagarse junto con las dos mesadas adicionales al año de conformidad con el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que la prestación se causa antes del 31 de julio de 2011 y equivale a un salario mínimo legal mensual vigente. Así mismo, deberán otorgarse los incrementos legales anuales y se autorizará al empleador a realizar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud que estarán a su cargo.
Intereses de mora Dado que la naturaleza de la prestación que se ordena reconocer es sancionatoria, no resultan procedentes los intereses pretendidos en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se accederá a la súplica subsidiaria, esto es, ordenar el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas. Excepciones En la contestación de la demanda se propone la excepción de prescripción, y aunque el derecho a la pensión no se afecta por este fenómeno, las mesadas sí prescriben.
En este orden, dado que el derecho se hizo exigible el 13 de febrero de 2006 y la demanda fue presentada el 10 de agosto de 2009 (f.° 1 cuaderno 1), de conformidad con el artículo 151 del CPTSS, se afectan por la prescripción las mesadas causadas con una antelación superior a los 3 años desde el momento de la reclamación, esto es, anteriores al 10 de agosto de 2006.
En estos términos se declarará probada parcialmente esta excepción, y se ordenará el pago de la pensión a partir de la mencionada fecha, además de las mesadas adicionales y los reajustes legales. Se autoriza al empleador a efectuar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin costas en casación y en sede de instancia, dado que el recurso extraordinario prosperó, así como el recurso de alzada.
Las costas de primera instancia estarán a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de marzo de 2011 por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso que MANUEL DOLORES AGUIRRE HERNÁNDEZ adelanta contra HÉCTOR ALEJANDRO OTERO HERRERA.
En sede de instancia, se REVOCA la decisión de primer grado, y en su lugar, resuelve:
PRIMERO: Condenar al demandado HÉCTOR ALEJANDRO OTERO HERRERA a reconocer la pensión restringida de jubilación a favor de MANUEL DOLORES AGUIRRE HERNÁNDEZ, cuyo pago efectivo lo será a partir del 10 de agosto de 2006, en cuantía equivalente a un salario mínimo legalmente vigente, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales. Se autoriza al empleador a efectuar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
SEGUNDO: Condenar al demandado a efectuar el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas.
TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con antelación al 10 de agosto de 2006.
CUARTO: Absolver al demandado de las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00