CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51831 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL13453-2016 Radicación n.° 51831 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA ANDREI CARMONA RESTREPO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus mejores hijos FIAMA y ANDI GIRALDO CARMONA, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauraron los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes llamaron a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado a reconocerles la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero y padre respectivamente, Antonio José Giraldo Ríos, a partir del fallecimiento de este último acaecido el 21 de mayo de 2008. Pidieron además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de la deuda.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la actora convivió con el causante por espacio de 18 años y procrearon a los menores arriba relacionados. El 21 de mayo de 2008, el afiliado falleció por causas de origen común. En calidad de beneficiarios elevaron solicitud de pensión a la entidad demandada, que mediante Resolución nº 022694 de 28 de agosto de 2008, denegó la prestación por ausencia del requisito de número mínimo de cotizaciones en los tres años anteriores al deceso.

El difunto sufragó en toda la vida laboral 895 semanas, de las cuales 558,28 antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho debe ser conferido en aplicación del principio de condición más beneficiosa, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas; frente a los hechos aceptó la reclamación administrativa y el sentido de la respuesta; los demás los negó o manifestó la necesidad de prueba.

Adujo que los reclamantes no reunían los requisitos de ley para gozar del beneficio deprecado. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación y de los intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada 30 de junio de 2010, absolvió al Instituto de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y condenó en costas a la parte demandante.

(Fls. 45 a 48 vto.). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconforme con la anterior determinación apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juzgador de segundo grado precisó que la norma aplicable en este asunto lo era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y concluyó: Conforme a lo acreditado en el expediente, el asegurado Antonio José Giraldo Ríos cotizó al sistema general de pensiones administrado por el ISS un total de 859 semanas, de las cuales 0 semanas fueron cotizadas en los tres años anteriores al momento de su fallecimiento (Fls. 6, 7 y 15 a 20), no colmando las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003 para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Como en el expediente no se acreditó lo contrario, necesariamente debe concluirse que a la accionante y a sus hijos no les asiste derecho a la prestación deprecada. Precisó también el sentenciador que el derecho no se consolidó antes de entrar a regir la Ley 797 de 2003, porque el fallecimiento del afiliado ocurrió con posterioridad a su entrada en vigor, y que en este caso no procedía la aplicación del principio de condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo de dicha normatividad respecto del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, porque el causante no contaba con las 26 semanas antes de la muerte exigidas por esa preceptiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, se revoque el fallo absolutorio de primer grado, y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y también por perseguir el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del «artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». En el desarrollo afirma el censor que no discute que en este caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 para denegar el pago de la pensión. Agrega que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan a la pensión de sobrevivientes, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Manifiesta que: Cuando la norma habla de que el ‘… afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento …’, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500 para acceder a una pensión de vejez, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.

(…) Es que si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable. (…) Es notorio el desvío interpretativo del Ad quem, pues indudablemente le está restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrar en ella sumergido el caso sub lite, alcance que, además, no se compadece con los fines y objetivos que persigue la Institución de la pensión de supervivientes.

VII. RÉPLICA El Instituto demandado adujo que no se configura la interpretación errónea alegada, porque la decisión impugnada está acorde con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, atinente a que la norma que gobierna el caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que no se cumple la densidad de cotizaciones exigida por esa regulación. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa y en la modalidad de infracción directa, el parágrafo 1° del art. 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el mismo conjunto normativo denunciado en el cargo que antecede. En el desarrollo del cargo, repitió los mismos argumentos del precedente, e insistió en que «resulta incuestionable que el Tribunal echó de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».

VIII. RÉPLICA El opositor señala que no se configura la infracción denunciada, porque una cosa es el régimen de pensión de sobrevivientes de los reglamentos del Instituto, y otra, los regímenes de la Ley 100 de 1993; por tanto, cuando el inciso 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se refiere al número mínimo de cotizaciones en el régimen de prima anterior al fallecimiento alude no al Acuerdo 049 de 1990, sino a las 26 semanas que exigía el artículo primigenio de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica de los ataques, los siguientes: i) Antonio José Giraldo Ríos falleció por causas de origen común el 21 de mayo de 2008; ii) cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 859 semanas, de las cuales ninguna corresponde a los 3 años anteriores al fallecimiento; y iii) cuando murió no era cotizante activo.

Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado su jurisprudencia, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135; 1° feb 2011, rad. 42828; 23 mar 2011, rad. 39887; y 3 de may. 2011, rad. 37799, entre otras).

La excepción está constituida por los expresos eventos en que se ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el 21 de mayo de 2008, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos aceptan que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no sufragó semana alguna, por lo que la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que tampoco procedía en el sub examine la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el debate jurídico que se plantea a la Corte se circunscribe a la determinación de si se consolidó el derecho cimentado en el parágrafo 1° de la disposición antes citada que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL, 31 de ago. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 ene y 22 feb 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

En el anterior orden de ideas, y aún se aceptara en este caso que el Tribunal pasó por alto las previsiones de dicho parágrafo, y por eso el cargo fuera fundado, de todas maneras no tendría vocación de prosperidad, pues la Corte en instancia hallaría que no se probó en el proceso que el causante hubiera cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

En efecto, en toda su vida laboral acumuló 859 semanas, y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, exigía como mínimo 1.000 semanas; y tampoco está demostrado que fuera beneficiario del régimen de transición para pensión de vejez previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el 1º de abril de 1994 cuando entró en vigor el Sistema General de Pensiones, tenía 34 años de edad, pues nació el 6 de abril de 1959 (fl. 12), y no reunía 15 años de servicios o de cotizaciones, toda vez que como se afirmó en la demanda, para ese entonces registraba 558,28 semanas de aportes.

Es de acotar que la pensión de vejez del causante al no ser beneficiario del régimen de transición, estaba regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para el año 2008 exigía 1125 semanas de cotización, y se itera, el difunto sufragó únicamente 859 semanas en toda la vida laboral. En consecuencia, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente.

Se fija como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso instaurado por MARÍA ANDREI CARMONA RESTREPO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus mejores hijos FIAMA y ANDI GIRALDO CARMONA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14