Radicación n.° 48551 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL13452-2017 Radicación n.° 48551 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de julio de 2010, en el proceso que instauró JOSÉ BRAULIO LEGARDA CHAVES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS y MANUELITA S.A. De conformidad con el memorial aportado a folio 58 del cuaderno de la Corte, se acepta la renuncia al poder presentada por el doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ, como apoderado de la parte demandada ISS en liquidación. En atención al memorial de folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y el artículo 60 del CPC.
I.
ANTECEDENTES José Braulio Legarda Chaves presentó demanda ordinaria laboral para que le fuera reconocida la pensión especial de vejez por haber laborado en actividades de alto riesgo y en consecuencia, solicitó el pago indexado de las mesadas pensionales causadas desde el 28 de agosto de 1991 hasta el 28 de agosto de 2004 incluidas las adicionales de junio y diciembre, reajustes anuales, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que el 20 de marzo de 1978 se vinculó laboralmente con la empresa Manuelita S. A.; que desde el 20 de abril de 1979 hasta el 3 de enero de 1999 laboró en el área de calderas, en donde se alcanzaba « temperaturas de 28,7 de día y 25,2 de noche », superiores a las permitidas, e incluso a las certificadas por el empleador.
Precisó que debido a una modernización de las instalaciones de la empresa, las condiciones de trabajo variaron desde el año 1999. Agregó que nació el 27 de agosto de 1944, por lo que en abril de 1994 tenía 49 años de edad, y por ende, era beneficiario del régimen de transición y del régimen pensional dispuesto en el Decreto 758 de 1990. Informó que mediante la Resolución n.° 15461 del 15 de diciembre de 2004, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 28 de agosto de 2004.
Sin embargo, en dicho acto administrativo no se hizo pronunciamiento alguno frente a las cotizaciones especiales que su empleador debió realizar por la exposición a altas temperaturas. Indicó que el 25 de junio de 2007 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, la cual fue negada por la entidad demandada, vulnerando su derecho a la igualdad, pues a compañeros en idénticas condiciones laborales de habitualidad e intensidad de exposición, como José Francisco Obonaga y Cesar Eladio García, sí les fue concedido el derecho.
Finalmente adujo que efectuó cotizaciones pensionales con el empleador Manuelita S. A. superiores a 1.429 semanas, pero que dicha empresa no cotizó los 6 o 10 puntos adicionales que establecen los Decretos 1821 de 1994 y 2090 de 2003 pese a tratarse de actividades de alto riesgo (f.os 27-42). Manuelita S. A. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones; aceptó como ciertos los hechos referentes a la existencia del contrato de trabajo, pero no el tiempo laborado en « calderas»; la modificación de las condiciones de trabajo; las cotizaciones efectuadas al ISS durante toda la relación laboral sin pago del porcentaje adicional porque no estuvo expuesto a condiciones de alto riesgo; la fecha de nacimiento del actor y el reconocimiento de la pensión de vejez en el año 2004.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción y falta de competencia. El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda; aceptó que el actor laboró al servicio de la empresa Manuelita S. A.; las cotizaciones efectuadas para pensión sin el aporte adicional por actividad de alto riesgo; el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del actor; la reclamación administrativa; el estudio del puesto de trabajo y el reconocimiento pensional a otros trabajadores.
Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, violación al principio de sostenibilidad del sistema y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante (f.os 211 - 231).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación del demandante, mediante sentencia del 28 de julio de 2010, confirmó el fallo de primera instancia y condenó en costas a la parte actora (f.os 13 - 22). Para fundamentar su decisión, consideró que el actor no demostró que durante el tiempo en que laboró al servicio de Manuelita S. A., hubiese estado expuesto a altas temperaturas, lo que hacía improcedente su derecho pensional.
Para llegar a esa conclusión refirió que las diferentes pruebas aportadas al proceso, no permitían acreditar la exposición al riesgo. Luego de hacer referencia a los artículos 12 y 15 del Decreto 758 de 1990 y 8 del Decreto 1281 de 1994, explicó que estaba demostrado que el actor laboró en el área de calderas desde el 20 de abril de 1979 hasta el 3 de enero de 1999, y que durante ese tiempo ejerció tareas como operario de bombas y engrase, operario de calderas, de parrilla, tablerista, cabo de calderas y supervisor, « éstos dos últimos cargos de tipo administrativo», que se establecían con la certificación allegada por el actor.
Sin embargo, no era posible establecer el tiempo que el actor laboró en cada cargo. En relación con el dictamen pericial realizado por el perito Jairo Córdoba Peña para el año 1998, concluyó que se efectuó respecto del cargo de « Fogonero Operario de Calderas» y se indicó que sí estuvo expuesto a altas temperaturas; sin embargo, esta prueba no llevaba a la convicción de establecer que efectivamente el actor estuvo expuesto a ese riesgo, pues la medición de calor se hizo específicamente para el año 1998 y en las actuales calderas, pues las utilizadas en la época en que el demandante trabajó, dejaron de funcionar en 1994, como lo indicaron los testigos.
Agregó que el informe de evaluación de tensión térmica realizado por la « A.R.P BOLIVAR no fue una prueba pedida en el proceso sino allegada por la demanda Manuelita S. A.», y que en todo caso, tampoco da cuenta de los hechos controvertidos porque se hizo sobre calderas que empezaron a funcionar en el año 2005 en las que no laboró el actor.
Tampoco el estudio realizado por el Departamento de Salud Ocupacional del ISS al puesto de trabajo del empleado «Obonaga Gaitán», dio cuenta de la exposición al riesgo, toda vez que no se puede comparar con el caso del demandante, debido a que aquel se desempeñó como fogonero, mientras que el accionante ejerció diferentes cargos en el área.
Conforme a lo anterior, el juez colegiado concluyó que no se demostró la exposición a altas temperaturas, más aún cuando el demandante no controvirtió que ejerció labores de «tablerista (aire acondicionado)» así como cabo de calderas y supervisor, éstas dos últimas de carácter administrativo. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda, condenando a la demandada al pago de la prestación pensional reclamada y demás súplicas del escrito inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y serán estudiados de manera conjunta, pues tienen idéntico fin, acusan similares normas y su argumentación se complementa.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, por trasgredir «la normatividad contenida en artículos 25, 53, de la CN, art. 36 y 139 de la ley 100/93, art.5, 8 del decreto 1281 de 1994, art. 15 decreto 758 de 1990. » Señala que el Tribunal incurrió en error de hecho manifiesto proveniente de la falta de apreciación de la prueba calificada de inspección judicial, «en la consecución de la copia del expediente del actor en los archivos del ISS, en el que se encuentra la historia laboral completa y demás antecedentes administrativos » (f.os 26 – 30).
Reiteró que la prueba no apreciada fue la «inspección judicial con exhibición de documentos (de la carpeta o expediente administrativo del accionante en el ISS)», que fue solicitada desde la demanda inicial, previendo que la entidad demandada no acompañara dichos documentos con la contestación de la misma. Sin embargo y a pesar de que fue decretada por el juez, no se practicó, por ello «existe una falta de apreciación de la prueba».
Señaló que el juez de primer grado decretó y ordenó la inspección judicial, si la consideraba necesaria, pero que «se le pasó por alto […] la inspección judicial con exhibición de documentos». Agregó que solicitó reabrir la etapa de pruebas, pues al cierre de dicha etapa procesal no le fue posible asistir dados los «hechos terroristas contra la justicia en la Ciudad de Cali el día 30 de agosto de 2008[…]”, no obstante, la petición no fue atendida.
Finalmente, señaló que al momento de interponer el recurso de apelación solicitó al Tribunal practicar la prueba decretada conforme al artículo 83 del CPTSS, sin embargo, su petición tampoco fue acogida. Precisó que el error de hecho consistió en no dar por demostrado un hecho, estándolo: que el actor durante toda su relación laboral con el empleador Manuelita S. A. « trabajó en el área de calderas cotizando al sistema pensional 1064 semanas y si hubo la correspondiente cotización especial».
El recurrente aduce, que la omisión probatoria originó la aplicación indebida del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, pues la sentencia no tuvo en cuenta el número de semanas cotizadas durante toda la relación laboral con la empresa Manuelita S. A. lo que impidió establecer si las mismas se pagaron con los puntos adicionales por pensión especial de vejez.
Además, tampoco fue posible indagar sobre los estudios que realizó el ISS para resolver la petición pensional del actor. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por vía indirecta «por error de hecho manifiesto proveniente de la falta de apreciación de «la inspección judicial con perito (prueba calificada solicitada en la demanda y decretada por el juez de primera instancia)», con el conjunto del material probatorio, y que consecuencialmente « dieron al traste con los artículos 60 y 61 del C.P.L, pues se afectó el libre convencimiento del juez laboral, además por la misma consecuencia y en vista de la aplicación analógica del art. 145 del CPL se transgredieron los art. 244 a 247; 248 a 250 y 233 a 243 del código procesal civil (sic) colombiano; todo lo anterior dio a que [se] transgrediera por aplicación indebida la normatividad contenida en los artículos 25, 29 y 53 de la CN, art. 36, 139 y 141 de la ley 100/93; art 2, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994;
Decreto 745 de 1995; art. 15 del Decreto 758 de 1990» (f. os 30 – 40) » Señala que el Tribunal dejó de apreciar la prueba de « inspección judicial con perito», la cual, si bien fue practicada solo con la designación de éste, «sin realizar todo (sic) la parafernalia del traslado del despacho a las instalaciones de la empresa MANUELITA S.A.» ello obedeció a que la visita ocular del juez a las instalaciones no tenía objeto ya que las condiciones actuales de las calderas son muy distintas a las que sufrió el actor desde el 20 de abril de 1979 hasta el 3 de enero de 1999.
Sin embargo, el informe pericial rendido fue desestimado en la sentencia, lo que ocasionó una falta de apreciación de la prueba. A continuación, denunció otras pruebas dejadas de apreciar en la sentencia: · El indicio derivado del documento emanado del Ministerio de Protección Social de folios 23 a 26, en el que se declaró que tres trabajadores del área de calderas de la empresa Manuelita S. A., se encontraban expuestos a altas temperaturas. · El testimonio del señor Francisco Obonaga, quien indicó haber sido compañero de trabajo del actor e informó que éste ayudaba en las labores de operación de las calderas y en casos de ausencias lo reemplazaba; que el actor padeció las mismas condiciones de altas temperaturas; que las máquinas de calderas no se podían dejar solas y que el personal siguió trabajando en las mismas labores en las nuevas calderas. · El hecho notorio, « lógico y evidente» que consiste que el área de calderas, en toda industria, es un sitio en el que evidentemente se genera energía calórica a altísimas temperaturas para poder mover la maquinaria pesada para la producción. Indica que los errores que se cometieron en la sentencia impugnada fueron de hecho por la « falta de apreciación probatoria, por desestimación de la prueba reina y así mismo de las demás pruebas del proceso en su conjunto » Precisa, que al desestimarse la prueba pericial practicada, la sentencia recurrida no analizó todas las pruebas e indicios en su conjunto, lo que condujo a que se concluyera que no se demostraron los factores de riesgo a los que estuvo sometido José Braulio Legarda Chaves en el área de calderas.
Aduce el recurrente, que con base en las peticiones de las partes y la facultad de libertad probatoria, el Tribunal debía establecer si el actor verdaderamente estaba expuesto a factores de alto riesgo por exposición a altas temperaturas, por lo que, si consideraba que la experticia rendida no era suficiente, « debió requerir una ampliación o aclaración del dictamen (art 240 del C.P.C) o si en mayor medida no le da[ba] credibilidad, firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, debió designar un nuevo perito (art 241 del C.P.C) tal y como se le pidió insistentemente en el escrito de apelación [ ] » Agrega que el juez colegiado se equivocó en su apreciación de la prueba pericial, pues en su criterio, las mediciones que se tuvieron en cuenta fueron las realizadas en el caso del trabajador Francisco Obonaga, las cuales fueron aceptadas por la empleadora y permiten demostrar que la exposición fue igual para todos sus compañeros de trabajo.
Más cuando las mediciones efectuadas respecto del mencionado trabajador Obonaga no se hicieron solo para el año 1998 sino para el periodo 1967 a 1997. Manifiesta el recurrente, que se omitió dar valor probatorio a la prueba reina solicitada por el actor, sin más argumentos que por una duda «interna» del juez, que lo llevó a incurrir en el error protuberante de concluir que existió falta de prueba respecto de los hechos en que se fundaban las pretensiones del demandante.
Insiste el censor que el Tribunal no atendió las circunstancias relevantes del pleito pues desestimó la prueba pericial sin tener en cuenta todas las pruebas en su conjunto, tales como la prueba indiciaria, la testimonial y pericial, lo que afectó su libre convencimiento en los términos de los artículos 61 del CPTSS y 241 del CPC, esto es, que la libre formación del convencimiento debe atender las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes, y que para apreciar la prueba pericial, se deben tener en cuenta los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Explica que en virtud de la facultad de formar el convencimiento libremente, el juez no puede desestimar pruebas debidamente aportadas y que constituyen una «prueba reina», menos cuando no existen otros medios de convicción que tengan un mayor valor probatorio o contradigan lo informado en la pericia. Concluyó entonces, que con la trasgresión a las normas procesales, tuvo lugar la violación indirecta a la ley aplicable al caso, esto es, al Decreto 758 de 1990. 1.
RÉPLICA El ISS, hoy Colpensiones, se pronuncia frente a los dos cargos formulados por el recurrente, expresando que el Tribunal se ajustó a la realidad que extractó del expediente conforme el acervo probatorio y los principios de la sana critica; y además, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales de esta corporación en relación con el tema estudiado.
Indica que durante el proceso se demostró que el demandante laboró en el área de calderas desde el 20 de abril de 1979 hasta el 3 de enero de 1999, pero desarrollando diferentes tareas o actividades, tales como operario de bombas y engrase, operario de calderas, operario de parrilla, tablerista, cabo de calderas y supervisor, lo cual quiere decir que de haber existido exposición a altas temperaturas, lo fue esporádicamente o por lo menos, no ocurrió durante toda la vida laboral desarrollada en la empresa Manuelita S.A. Finalmente, destaca que el recurrente no es claro en la exposición y fundamentación de los cargos formulados, que los plantea por la misma modalidad y con los mismos presupuestos jurídicos, incurriendo en error de técnica.
Además, señala que no precisa ni demuestra los errores en que incurrió el Tribunal, razón por la cual los cargos deben ser desestimados. A su turno, la demandada Manuelita S. A., presentó escrito de oposición indicando que la demanda de casación solamente pretende que se case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión; por tanto, se colige que la parte recurrente está conforme con la decisión absolutoria del Tribunal respecto de la sociedad empleadora, la cual se debe mantener, porque bajo ningún escenario podría modificarse.
CONSIDERACIONES Pese a que los dos cargos se plantean por la vía indirecta, no es muy preciso el recurrente al establecer los errores de hecho que le endilga a la sentencia recurrida. Sin embargo, de la argumentación planteada para la demostración de los ataques, se puede válidamente colegir que censura la decisión del juez colegiado, en tanto: i) no da por demostrado un hecho, estándolo: que el actor durante toda su relación laboral con el empleador Manuelita S. A. « trabajó en el área de calderas cotizando al sistema pensional 1064 semanas y si hubo la correspondiente cotización especial» y ii) «falta de apreciación probatoria, por desestimación de la prueba reina y así mismo de las demás pruebas del proceso en su conjunto».
El primer error lo deriva de la inspección judicial con exhibición de documentos del ISS relativo al actor al no haberla practicado, y el segundo, de haber «desestimado» la prueba pericial. Siendo que el planteamiento de los cargos lo es por la vía indirecta y que de la argumentación expuesta se puede colegir que se reprochan las conclusiones fácticas y probatorias que hizo el Tribunal, y que a su juicio, impidieron advertir la procedencia de las pretensiones de la demanda inicial, se abordará el estudio en relación con cada una de las pruebas que se señalan como no apreciadas por el ad quem.
Inspección judicial con exhibición de documentos del ISS Acusa el censor en el primer cargo, la falta de apreciación de la prueba de «inspección judicial con exhibición de documentos (de la carpeta o expediente administrativo del accionante en el ISS)»; sin embargo, tal y como el mismo recurrente lo refiere, se trata de una prueba que no obra en el expediente, en la medida que el juez a quo no la decretó ni practicó, y que el Tribunal tampoco lo hizo, situación que resta prosperidad al ataque.
En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado de forma clara y pacifica que, de una prueba no practicada, no puede predicarse falta de apreciación o valoración errada, en la medida en que la vía escogida presupone que la misma exista objetivamente, tal y como se explicó en las sentencias CSJ SL, 12 oct. 2005, rad. 25835 y CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 35989.
La ausencia de esta prueba en el proceso no se discute, pues el mismo recurrente señala al respecto que « debió llevarse a cabo y apreciarse» por el juez de primera instancia, y además, que el Tribunal no atendió la « petición especial de práctica de pruebas» de la parte demandante, que solicitó que realizara « mediante oficio, la inspección judicial al expediente administrativo».
En esas condiciones, si la aludida prueba no aparece en el expediente, es evidente que no pudo ser fuente de desatino fáctico por parte del Tribunal, ni mucho menos, podía ser denunciada como prueba, pues como se indicó, resulta un presupuesto que aquella exista, sin embargo, en el presente caso lo que surge acreditado, es que respecto de este medio de convicción el juez de primera instancia dispuso, en la primera audiencia celebrada el día 14 de abril de 2008, que «si el Despacho lo considera necesario será decretada oportunamente al ISS y a Manuelita con la intervención de perito».
Es decir, condicionó su decreto a que posteriormente resultara necesaria, y por ello difirió la decisión de decretar esta prueba de inspección judicial «al ISS », sin que se advierta que en la actuación procesal posterior el a quo hubiese resuelto decretar como prueba la referida inspección con exhibición de documentos que el demandante solicitó practicar en las instalaciones del ISS, pues finalmente se dispuso el cierre del debate probatorio en providencia del 25 de agosto de 2009 (f.°183) sin que esta decisión hubiese sido reprochada a través de los recursos legales.
En ese orden, no sería posible edificar un yerro en la apreciación probatoria del Tribunal, respecto de una prueba que no fue tan siquiera decretada en instancias. Inspección judicial con intervención de perito En la demostración del segundo cargo, se insiste en la falta de apreciación de la prueba pericial, y se aduce que la misma se decretó para ser practicada en diligencia de inspección judicial.
Al respecto se precisa que la prueba pericial, no corresponde a una prueba calificada en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que solo considera como aptas en este recurso extraordinario, los documentos auténticos, confesión judicial e inspección judicial. Por ende, no es dable plantear un yerro fáctico por la falta de apreciación del dictamen de perito (CSJ SL6504-2017, CSJ SL14031-2016).
Ahora, el recurrente plantea que la prueba pericial resulta calificada en casación, en atención a que fue solicitada para que se practicara en diligencia de inspección judicial, aunque se dispuso sin la «parafernalia» de la inspección y sin desplazamiento del Juzgado a las instalaciones de Manuelita S.A. En relación con esta afirmación la Sala precisa, al igual que en el punto anterior, que en relación con la prueba que pretende cuestionar el censor, el Juez de primera instancia resolvió: «si el Despacho lo considera necesario será decretada oportunamente al ISS y a Manuelita con la intervención de perito » (resaltado de la Sala) (f.°132).
Es decir, tal prueba no fue decretada en la primera de las audiencias, pues solo posteriormente, en el trámite del debate probatorio, fue ordenada mediante auto del 3 de julio de 2009, fecha en que ordenó nombrar un «perito ingeniero especialista en salud ocupacional», y en esos términos fue practicada la prueba. Es decir, no se dispuso que el dictamen pericial se practicara dentro de una diligencia de inspección judicial, pues ésta última no fue finalmente decretada.
Con todo, aún de haberse practicado esta prueba pericial dentro de una inspección judicial, no por ello adquiere el carácter de prueba calificada, pues se trata en todo caso, de una prueba autónoma y como tal debe ser valorada. Así se recordó en sentencia CSJ SL, 21 may. 2010, rad. 35265: Empero, el impugnante basa lo fundamental de su argumentación en la equivocada apreciación del dictamen pericial, prueba que no es idónea para generar un desacierto evidente (salvo que previamente se demuestre el desatino con algún medio de prueba apto), así su aportación se haya efectuado dentro de la práctica de una inspección judicial, pues se trata de una prueba independiente, que participa de unas características propias, que no se pierden por motivo de la oportunidad procesal en que se haya producido su incorporación al expediente.
Por esa razón, en este caso específico, no puede otorgársele el rótulo de inspección judicial. (subraya la Sala). Conforme lo anterior, en sede de casación no es dable discutir la valoración que hizo el Tribunal frente a la prueba pericial, como lo hace la censura al edificar el segundo cargo en la inconformidad formulado en torno a la consideración del juez colegiado de no derivar de tal medio de prueba la demostración de la exposición a altas temperaturas, para el caso concreto, por las razones expuestas en la sentencia impugnada.
Indicio Se pretende derivar un yerro fáctico por la falta de análisis del indicio que deriva el censor de la información presentada por el Ministerio de la Protección Social en documento allegado a folios 23 a 26. El referido indicio se hace consistir en lo señalado por la entidad, en cuanto a que el estudio realizado por el ISS al puesto de trabajo en la zona de calderas del operario Francisco Obonaga, otro trabajador de la empresa demandada, permitía considerar la existencia de exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles, frente al demandante.
Es claro el recurrente en advertir que del referido documento se puede establecer el hecho de la exposición a altas temperaturas de otro trabajador de la empresa accionada que prestaba sus servicios en el área de calderas, presupuesto que considera puede ser un indicio de esta misma exposición al riesgo por parte del demandante; sin embargo, así planteada la valoración de esta situación fáctica, debe advertirse que tal indicio no constituye prueba calificada en casación, como lo ha precisado esta Corte entre otros pronunciamientos en sentencias CSJ SL, 12 feb. 1992, rad. 4772, CSJ SL, 22 may. 1992, rad. 4000 y CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34390), razón por la cual no será posible analizarlo.
Y aún de tener en cuenta que la información a la que se refiere el censor y que corresponde a un concepto de un funcionario del Ministerio referido, lo cierto es que no resulta suficiente para demostrar la exposición al riesgo por parte del demandante, el que otro trabajador del área de calderas cuente con esta calificación de alto riesgo, pues se ha reiterado que la mencionada exposición debe establecerse en relación con la actividad específica que ejecuta cada trabajador.
En sentencia CSL SL11248-2015, mencionada posteriormente en decisión CSL SL7861-2016, se concluyó: No existiendo duda para la Sala de que el derecho deprecado debía ser analizado a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, un correcto entendimiento del precepto conlleva al deber de análisis de la situación particular en que el trabajador prestó los servicios, esto es, si estuvo o no expuesto directamente a las sustancias comprobadamente cancerígenas, siendo la prueba en ese sentido necesaria para que el respectivo tiempo se tenga como servido en esa actividad especial.
(subraya la Sala) Testimonios Conforme al razonamiento anterior, tampoco sería posible analizar la prueba testimonial, toda vez que no es apta en casación laboral y no se sustenta ningún error del ad quem en la valoración de las pruebas sí calificadas (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). Hecho notorio Se endilga al Tribunal haber dejado de valorar que « el área de calderas es un sitio en el que se genera energía calórica a altísimas temperaturas», circunstancia que, considera el censor, es un hecho notorio que no requiere prueba.
Sin embargo, se debe advertir que cuando la acusación se formula por la vía indirecta, no es dable establecer la presencia de un hecho notorio, pues el análisis se efectúa sobre la falta de valoración o equivocada apreciación de las pruebas. Así se consideró en sentencia CSJ SL 25 oct. 2005, rad. 25634: […] por la vía indirecta no es viable que la Corte verifique la existencia de un hecho notorio, en la medida que el error de hecho en casación laboral, ocurre por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que si está establecido en el proceso, pero ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada, más no de la aparición de un hecho notorio que implica la ausencia de prueba por no requerir de la misma, en otras palabras, en materia probatoria esta Corporación sólo puede confrontar los medios de convicción que en criterio del recurrente hayan sido erradamente estimados o inapreciados conforme a la Ley, en donde la Sala debe ubicarse siempre en el terreno donde la prueba exista objetivamente.
(subraya del texto original) Con todo, en el presente asunto, la situación planteada por el censor no corresponde a un hecho notorio que no requiera ser demostrado, toda vez que la presencia de altas temperaturas en un área de calderas, depende necesariamente de las condiciones propias en que cada industria desarrolla su actividad, y la exposición a tales temperaturas, de existir, y para efecto de establecer el presupuesto de labor de alto riesgo, obedece a las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar en que se ejecute la tarea por cada trabajador.
Por ende, la inferencia que pretende derivar el recurrente, resulta desacertada. Así las cosas, planteada la acusación por la vía indirecta, pero sin denunciar la indebida apreciación o falta de valoración de pruebas hábiles en casación, el cargo no puede prosperar. Ahora bien, dado que en el segundo cargo se presenta una sustentación tendiente a reprochar que en su decisión el juez de segundo grado no analizó en conjunto todos los medios de prueba, como los aquí mencionados que no son aptos en este recurso extraordinario, y que con ello incurrió en una indebida formación de su convencimiento, debe igualmente señalarse que en cuanto a la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, no se desconocieron las previsiones legales contenidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS.
En efecto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".
Corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley y de allí que el artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como Tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Así se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, « pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente», y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.
En ese orden la Sala no encuentra que la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal para lograr la libre formación de su convencimiento, hubiese sido contraevidente o arbitraria, pues realizó una análisis conjunto de las pruebas que consideró relevantes para definir los hechos controvertidos en instancia y llegó a la conclusión de que la sola prueba pericial no le daba certeza sobre la exposición a altas temperaturas por parte del actor durante toda la vigencia de la relación de trabajo, para lo cual indicó que tal pericia se realizó en relación con el cargo de fogonero operario de calderas, no se efectuó sobre las calderas utilizadas por el demandante ni se hizo en relación con las condiciones de trabajo existentes durante todo el tiempo que éste laboró. El anterior análisis no se hizo de manera aislada, sino en conjunto con otros medios de prueba, como lo disponen los artículos 60 y 61 del CPTSS.
El Tribunal también verificó el «informe de evaluación tensión térmica» efectuado por la ARL Bolívar, y concluyó que el mismo adolecía de la misma imprecisión que el dictamen pericial al tener en cuenta las calderas que iniciaron su funcionamiento en el año 2005. Del estudio realizado por el ISS al puesto de trabajo de otro trabajador de la misma área de calderas, señor Francisco Obonaga Gaitán, en el mes de noviembre de 1998, señaló el juez colegiado que no era posible establecer la exposición alegada, porque el mencionado trabajador laboró como fogonero mientras que el actor ejerció diferentes cargos.
Hecho éste derivado de la certificación laboral allegada por el demandante, en la cual se informa que el accionante también laboró en otras actividades como operario de bombas y engrase, operario de parrilla, tablerista, cabo de calderas y supervisor, siendo las dos últimas de tipo administativo y la de tablerista realizada con aire acondicionado.
Así las cosas, el análisis de los medios de prueba mencionados en la sentencia impugnada no fue desprevenido o contraevidente, y llevaron al convencimiento del Tribunal de no encontrar demostrada con certeza la exposición al riesgo que soportaba las pretensiones de la demanda inicial, dado que el dictamen pericial se realizó respecto de calderas diferentes a las utilizadas y no para todo el periodo de labores; además, se tuvo en cuenta uno de los varios cargos desempeñados conforme la certificación laboral también analizada, en la que se daba cuenta de haber ejercido labores administrativas.
Finalmente se debe precisar que, contrario a lo sostenido por el censor, el Tribunal si atendió lo dispuesto en el artículo 60 del CPTSS, pues no desconoció la prueba pericial ni el contenido de la misma, solo que del análisis probatorio en conjunto que expresa esta norma, encontró elementos que le impedían acoger en su integridad las conclusiones efectuadas por el perito.
Sin que ello constituya un quebrantamiento de las normas acusadas, por el contrario, es en virtud de la libre formación del convencimiento que el fallador puede efectuar una valoración crítica de la prueba y decidir si la misma le ofrece la certeza necesaria sobre los hechos controvertidos. Al respecto, esta Corte ha considerado incluso la posibilidad de apartarse del dictamen pericial, dependiendo del juicio crítico que se haga del mismo por parte del fallador.
Así se refirió en sentencia CSJ SL3090-2014: Sobre el tema se ha de precisar que la circunstancia de que respecto del dictamen pericial, y en cumplimiento de los principios de publicidad y contradicción de la prueba se haya puesto en conocimiento de las partes su existencia, y no haya sido objetado, no implica que se cierren las puertas al juzgador para valorar su contenido y hacer un juicio crítico al momento de dictar sentencia. En efecto, el no haber sido cuestionado por las partes en aquel momento dicho medio probatorio, no lo convierte en intangible, pues está de por medio la obligación del juzgador al dictar sentencia, de examinar y valorar los elementos de convicción y en el marco de la libertad probatoria que le asiste en materia social con arreglo al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Lo contrario sería predicar que una vez puesto el dictamen pericial en conocimiento de las partes, si ellas no lo objetan, obliga al juez en su contenido y quedaría imposibilitado para abordar un juicio crítico, y eso se insiste, no se acompasa con las reglas adjetivas que rigen las causas laborales y el deber de una acertada valoración probatoria, impactando así el debido proceso en cuanto quedaría la experticia excluida de la elaboración intelectual de formación del convencimiento propia de la decisión de fondo, cuando es el juez y no el perito quien tiene la facultad legal de dirimir la controversia judicial.
En similar sentido indicó en sentencia CSJ SL 5 oct. 201, rad 37072: No prospera el cargo puesto que el tribunal si hace producir efectos a las indicadas disposiciones; ello sucede tanto, si el dictamen de la Junta de Calificación ofrece certeza al juzgador, como, si por el contrario de sus determinaciones brota la duda; en el sub lite, ocurre si, y es esta la discusión, que el superior controvierte las conclusiones periciales negando a este medio de prueba el valor que para el mismo reclama el impugnante, esto es, excluyéndolo del libre examen y valoración del juez, en arreglo al artículo 61 del CPL; mas resulta que los dictámenes de la Junta de Calificación no son de intangible naturaleza pudiendo y debiendo el juez someterlos a su valoración crítica.
Si bien esta sala en diferentes oportunidades ha resaltado que pese al sistema de la libre valoración probatoria el juzgador debe observar, en acuerdo a las citadas disposiciones de la Ley 100 de 1993, el dictamen que profiera la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que esta Corporación ha sido clara en matizar que dicha evaluación se encontrará sometida a los resultados que arroje la confrontación que de él se haga con relación a otros medios de prueba.
En ese orden, fueron cumplidos por el Tribunal los mandatos de los artículos 60 y 61 del CPTSS, la prueba calificada de inspección judicial que se denuncia no fue decretada ni practicada en instancias, y no se endilgaron errores en la valoración de pruebas aptas en casación; razones por las cuales los cargos no pueden prosperar, manteniendo la decisión recurrida su presunción de legalidad y acierto.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, pues hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 3.500.000 que se liquidarán conforme a lo establecido en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSE BRAULIO LEGARDA CHAVES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS hoy COLPENSIONES y MANUELITA S.A. Costas como se indicó en la motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00