República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50094 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrada ponente SL13450-2016 Radicación n.° 50094 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ARACELY VELA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Cúcuta el 2 de noviembre de 2010, en el proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONE S-, y MARÍA CECILIA OSPINA ZULUAGA, vinculada como interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, Aracely Vela demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que le reconociera la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del afiliado Angelmiro López Barrera (q.e.p.d.), y le pagara las mesadas causadas desde su fallecimiento el 25 de enero de 2000, incluyendo las adicionales debidamente indexadas, las prestaciones asistenciales y los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió con el asegurado Angelmiro López Barrera de manera permanente, ininterrumpida desde el 17 de julio de 1986 hasta el 25 de enero de 2000 cuando falleció; que desde el 28 de mayo de 1994 su compañero se afilió como independiente al ISS alcanzado una densidad de cotizaciones de 688 semanas; que por esa misma época la afilió como beneficiaria en condición de compañera permanente; que durante todo el tiempo de convivencia con el causante habitaron en el inmueble ubicado en la Av. 2 No. OB- 40 – 46 del barrio Aeropuerto de la ciudad de Cúcuta, y aun después del deceso de su compañero continuó allí residiendo; que su compañero contrajo nupcias por el rito católico el 4 de septiembre de 1969 con la señora María Cecilia Ospina Zuluaga, de quien se separó de común acuerdo como consta en la escritura pública No. 1123 del 12 de julio de 1988, elevada ante la Notaría 3ª de Cúcuta, en la que liquidaron la sociedad conyugal; que mediante sentencia del Juzgado Tercero de Familia de Cúcuta se declaró la cesación de los efectos civiles de dicho matrimonio; que el 27 de noviembre de 1998 y sin que hubiere interrumpido su convivencia de compañeros permanentes, el señor López Barrera y la señora María Cecilia Ospina Zuluaga celebraron matrimonio civil en la Notaria Cuarta de Cúcuta, hecho del que sólo tuvo noticia después del deceso de su compañero; que el 11 de febrero y 6 de marzo de 2000, elevaron solicitud de pensión de sobrevivientes en calidad de compañera y cónyuge, en atención a lo cual el ISS mediante Resolución No. 0026731 le negó la pensión en su calidad de compañera y la reconoció a favor de la cónyuge, y que al resolver el recurso de apelación, mediante Resolución No. 0671 de 20 de junio de 2003, el ISS suspendió el disfrute de la pensión reconocida hasta tanto la jurisdicción ordinaria decidiera a cuál de la reclamantes le asistía mejor derecho.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos la convivencia del causante y la actora, la afiliación de la demandante como beneficiaria del causante; la liquidación de la sociedad conyugal entre el asegurado y la señora María Cecilia Ospina Zuluaga; la reclamación pensional tanto de la actora como compañera permanente y la cónyuge, y las resoluciones expedidas en los términos relatados.

Propuso las excepciones de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y pago. Por auto del 18 de julio de 2001, el juzgado ordenó la notificación de señora María Cecilia Ospina Zuluaga en calidad de cónyuge del asegurado. La vinculada ad excludendum se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó la afiliación del causante al ISS como independiente; la liquidación de la sociedad conyugal del matrimonio católico; la celebración del matrimonio civil celebrado con el causante; el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y su suspensión a través de la resolución referida por la actora.

Propuso la excepción de inexistencia de vida marital y convivencia entre el causante y la demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 18 de diciembre de 2009, y con ella el Juzgado ordenó al ISS distribuir la pensión de sobrevivientes en partes iguales entre las señoras ARACELY VELA en calidad de compañera permanente y MARÍA CECILIA OSPINA DE LÓPEZ, en calidad de cónyuge supérstite del causante Angelmiro López Barrera.

Declaró probada la excepción de pago propuesta por el ISS frente a MARÍA CECILIA OSPINA DE LÓPEZ, facultándolo a descontar lo que ya le había pagado por el derecho reclamado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora y la vinculada ad excludendum, el proceso subió al Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la decisión de primer grado, para disponer que el derecho le pertenecía a la cónyuge María Cecilia Ospina de López en el 100% del monto de la pensión, e igualmente revocó la declaratoria de la excepción de pago que encontró probada el juzgado.

El Tribunal, luego de establecer como hechos no controvertidos en el litigio, que el señor Angelmiro López Berrera (q.e.p.d.), “era pensionado del ISS ”; que falleció el 25 de enero de 2000; que convivió simultáneamente con la cónyuge y con la compañera permanente, 35 años y 14 años respectivamente, y que ante la reclamación de la pensión por la cónyuge y la compañera permanente, el ISS procedió a suspender el disfrute de la pensión de sobrevivientes reconocida a la cónyuge hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera el conflicto, indicó que el a quo se equivocó en su decisión por lo siguiente: No se atuvo íntegramente al texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se apoyó equivocadamente en la jurisprudencia cuando de la convivencia simultánea entre cónyuge y la compañera permanente se trata, por cuanto tal disposición legal no le daba derecho a la compañera permanente a reclamar la pensión de sobrevivientes, ante la acreditación por parte la señora Ospina de López de su calidad de cónyuge y de los requisitos requeridos por la norma mencionada, también contenidos en el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, para acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto sólo a falta de cónyuge es que la compañera permanente tendría derecho a dicha prestación, pues así lo había sentado la jurisprudencia de esta Corporación entre otras, en las sentencias de 3 de junio de 1999, rad. 11245; 23 de octubre de 2007, rad. 31710; 22 de enero de 2008, rad. 29849 y 22 de abril de 2008, rad. 32392.

Que si bien estaba acreditada la convivencia simultánea entre la cónyuge y compañera permanente con el “pensionado fallecido”, las normas vigentes para el momento del deceso del causante, esto es el 25 de enero de 2000, nada disponían acerca de la compartición de la pensión de sobrevivientes entre cónyuge y compañera permanente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión del a quo y en su lugar, “ condene al Instituto de Seguros Sociales, amén del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, en igualdad de condiciones que a la cónyuge supérstite, debidamente indexada su primera mesada pensional, sus ajustes legales e intereses desde cuando se causó el derecho por muerte del causante el 25 de enero de 2.000 y hasta cuando se produzca su cancelación, sin que el monto de la pensión reconocida a la actora ARACELY VELA pueda ser inferior al salario mínimo legal conforme lo dispuesto por la preceptiva legal contenida en el texto de la Ley 100 de 1993.

Igualmente se condene en costas como es de rigor y a favor de la señora ARACELY VELA. Se confirme en lo demás.”. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: VI. CARGO ÚNICO La sentencia acusada es directamente violatoria del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 13º, 42º, 46º y 228 de la Constitución Política; 9 del Decreto 1889 de 1994 el cual debe ser inaplicado por su incompatibilidad con la preceptiva constitucional reseñada, especialmente su artículo 13º, y con el recto sentido hermenéutico del artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, cuyo quebranto se produjo en la modalidad de interpretación errónea, como respetuosamente paso a demostrarlo:”.

Disiente la censura de la interpretación que le dio el Tribunal al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al entender que el sentido correcto de dicho precepto legal era el de la prelación de la cónyuge supérstite cuando el de cujus o causante convivió simultáneamente con una compañera permanente, como ocurrió en el sub lite, pues a su juicio, si bien el ad quem se apoyó en diferentes decisiones en ese sentido de esta Sala de Casación, estas no fueron en el sentido indicado por el Tribunal sino “ bajo el supuesto consagrado en el Decreto Reglamentario del precepto legal, es decir en el artículo 7º del D.R. artículo 7º del D.R. 1889 de 1994, el cual estableció dicha prelación, sin atender a las circunstancias fácticas de convivencia efectiva y responsable durante un lapso no menor de dos años antes del fallecimiento.”, y en esa medida, en lo adoctrinado por esta Corporación no se había precisado la exégesis correcta del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original), citando el siguiente aparte jurisprudencial “Lo anterior, no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer lugar, es las esposa, por cuanto así se deprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993…”, sin precisar la fecha ni el radicado de la sentencia. Seguidamente, se refiere al “principio de igualdad en materia de sustitución”, citando apartes de la jurisprudencia constitucional “(Sent T. 190 May 12/1993)”, y del Consejo de Estado, “(Sent. 1374- 2005.

Abril 30- de 2009) y “20 de septiembre de 2007, Radicación 2410 – 2004)”. Concluye que en los eventos de convivencia simultánea, el verdadero sentido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, literal a), es aquél, que sin privilegiar a la cónyuge supérstite, ampara en las mismas condiciones a la compañera permanente, que como en el caso bajo examen, hizo vida marital estable y continúa por los 14 años anteriores a la muerte del causante, pues fue precisamente que debido a la eventualidad de diversas interpretaciones, el Gobierno expidió el Decreto 1889 de 1994, sin consideración al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y la doctrina emanada de las Altas Corporaciones, que fue justamente en el fundamento para la expedición de la Ley 797 de 2003. que en su artículo 9 modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales expresó estarse a lo que la justicia ordinaria decida sobre la pensión de sobrevivientes que se disputa entre la cónyuge y compañera permanente del causante. VIII. CONSIDERACIONES La controversia a resolver en casación se circunscribe a determinar si el Tribunal, en aplicación del artículo 47 la Ley 100 de 1993, se equivocó en hacer prevalecer el derecho de la cónyuge como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, o si por el contario, dicha prestación debió ser otorgada en partes iguales entre ésta y la compañera permanente dada la convivencia simultánea, como lo sugiere la censura.

Al respecto, debe afirmarse que en ningún error incurrió el Tribunal en sus razonamientos, por cuanto evidentemente la situación fáctica que acontece en el sub lite, debe resolverse con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, criterio que ha sido esbozado por esta Corporación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL. 15 mayo. 2012, rad. 42497 (cuyas orientaciones fueron reiteradas en sentencia SL13235-2014 del 24 sep. 2014, rad. 44806), en la que así se pronunció: En efecto, ya la Corte en reiteradas oportunidades ha precisado ese mismo criterio que sirvió de sustento al Tribunal para reconocerle a la cónyuge supérstite el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual se ha reiterado en la sentencia del 2 de agosto de 2008, radiación 33771, en cuanto se dijo: “La disposición que rige el asunto y que le da derecho a la demandante a reclamar la pensión de sobrevivientes, es precisamente el artículo 47 inicial de la Ley 100 de 1993.

Ello es así, porque LIBIA DE JESÚS ORTIZ RINCÓN, como cónyuge del pensionado fallecido, acreditó los requisitos que consagra la preceptiva en comento, amén de que conforme a la jurisprudencia, cuando se presenta una convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y, sólo a falta de ésta, la compañera permanente, criterio que se renueva en el sub judice.

"Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado.

Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.

“En cuanto a lo que plantea la acusación, de que frente al artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, está el 4° de la C. P., habría que decir que no se presenta incompatibilidad alguna con el 42 ibídem, pues precisamente el 7° del decreto referido precisa que tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, "en primer término", el cónyuge, y sólo a falta de éste, entra como beneficiario el compañero o compañera permanente, que evidencia la prelación a la familia primaria como núcleo fundamental de la sociedad, cuando por decisión libre un hombre y una mujer deciden contraer matrimonio, o cuando por voluntad resuelven unirse dejando de lado las nupcias, para como compañeros conformar responsablemente una familia.

En ese orden, en el presente asunto se protege la cónyuge que demostró reunir los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión suplicada, y al hijo habido entre el pensionado y su compañera. Así, no se conjuga la exégesis que la recurrente ensaya de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 7° del Decreto 1889 de 1994 frente al 4° y 42 de la Carta Política, pues se precisa que el análisis que le imprimió el fallador de alzada al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es el legítimo, coherente con el criterio jurisprudencial al punto.

“En torno al alcance subsidiario para que se satisfaga la pensión por partes iguales, entre la cónyuge y la compañera, al momento de la muerte del pensionado no existía normativa que permitiera tal criterio, ya que la preceptiva que gobernaba el asunto no disponían nada al respecto. Como el Tribunal acogió la jurisprudencia de esta Corte en torno a la materia debatida, se reitera, que no incurrió en error jurídico alguno, por lo que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación son a cargo de la recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior de Cúcuta el 2 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARACELY VELA contra el INSTITUTO SE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, y MARÍA CECILIA OSPINA ZULUAGA, vinculada como interviniente ad excludendum.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13