SL1345-2024 — Corte Suprema

SL1345-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De modo que, la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”. De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que en el sub examine, ignoró el juez colegiado, pues estuvo lejos de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; consideró suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 13): […] En torno al pago del bono de asistencia, cuya incidencia salarial se reclama en este recurso, se percibe que fue reconocido al demandante, durante toda la vigencia de la relación laboral con la demandada, esto es, entre el entre el 27 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014, de acuerdo con los comprobantes de pago aportados por ambas partes (f.° 30 a 38 y 288 a 299), por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021). A su vez, la cláusula 5 (f.°15 y 16 y 171 y 172) estipula: […] Del contenido de las aludidas cláusulas se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía conducir al ad quem a inferir, que se encontraba ante un pacto, que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial, como tampoco, se estipuló la destinación del pago del bono de asistencia. De modo que, el juez de apelaciones para restarle connotación salarial al bono de asistencia, debió establecer si la empleadora enjuiciada acreditó que su destinación tenía causa distinta a la contraprestación directa del servicio prestado, circunstancia que no aparece demostrada, pues así se desprende del escrito de contestación de la demanda (f.°151 a 164), donde CBI Colombiana SA, reconoce los pagos efectuados mes a mes al actor, por el referido bono de asistencia. En sentencia CSJ SL1259-2023 esta Sala, al resolver un caso en el que se plantearon algunas pretensiones similares a las que acá se debaten, dijo: “[…] el Tribunal nunca desconoció que la denominada “bonificación de asistencia” tuviera carácter salarial y, contrario a ello, coligió expresamente que era un pago con esa naturaleza, luego de resaltar que era retributivo del servicio, por requerir el despliegue de la fuerza del trabajador, así como que era cancelado de manera habitual, mes a mes. […]. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las partes, a partir de un pacto plenamente válido, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura […]. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador”. (Subrayas fuera del texto original). En ese contexto, enfatizó la Corporación, que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado “de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto”. En tal virtud, toda duda que se suscite sobre la inclusión de determinados pagos en esa clase de acuerdos, “debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo”. Concluye la Corte, que le asiste razón a la censura en los yerros que le enrostra al Tribunal, en tanto no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial al beneficio reclamado denominado bono de asistencia. En consecuencia, los cargos formulados salen avante y se casará la sentencia impugnada; dado el resultado de esta impugnación, se analizará en sede de instancia, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, denunciada en el tercer cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle naturaleza salarial a la bonificación de asistencia, toda vez que fue reconocido al demandante durante toda la vigencia de la relación laboral, sin que el empleador demostrara que su destinación tenía una causa distinta a la contraprestación directa del servicio prestado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la bonificación de asistencia tiene carácter salarial, por ende, debe ser tenida en cuenta para el cálculo del trabajo suplementario o de horas extras, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas Tesis: «Bastan las consideraciones vertidas en sede de casación, para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto concluyó que el pago realizado por bono de asistencia, en realidad retribuye directamente el servicio del trabajador, y que no era válida la cláusula contractual sobre su exclusión salarial para el cálculo del trabajo suplementario o de horas extras, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas (f.°10 a 26) y, en consecuencia, dicha suma sí constituía salario. En ese contexto, la reliquidación pretendida por el accionante, estaba llamada a prosperar como acertadamente dedujo el a quo, toda vez que de los comprobantes de pago y liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 30 a 38 y 288 a 299), se obtiene que, en efecto, la empleadora reconoció el bono de asistencia mes a mes, durante toda la relación de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, se infiere que, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el fallador de primer grado. Lo dicho, en razón a que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que, en relación con ella, se debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL4311-2022). Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, pues bajo esos lineamientos, no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En sentencia CSJ SL1259-2023, en la cual esta Corte definió la naturaleza salarial del pago por bonificación de asistencia que hiciera CBI Colombiana SA, a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, reseñó: “[…] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. Luego, en sentencia CSJ SL705-2024, señaló: “[…]. Así las cosas, por tratarse de un tópico de idéntico talante al caso de marras, resulta aplicable lo dispuesto en las consideraciones arriba transcritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un “pacto de exclusión salarial”, que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; “provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”, por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no se genera por el solo hecho del no pago oportuno de las acreencias laborales, debe examinarse si el empleador tuvo o no razones serias y atendibles para no cancelarlas LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la improcedencia de la sanción moratoria, debido a que el empleador tuvo razones ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues se vislumbra que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial del rubro debatido, sino, una firme convicción de que estaban amparadas por un pacto de exclusión salarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales Tesis: «De conformidad con las mencionadas decisiones, resulta la improcedencia de condena por la indemnización moratoria del artículo 65 CST, derivada de las diferencias salariales dejadas de pagar por el empleador, por lo que, en su lugar, se impondrá la condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. En consecuencia, se revocará el numeral quinto de la sentencia dictada el 5 de febrero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y se confirmará lo demás». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA

SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1345-2024 Radicación n.° 96964 Acta 19 Bogotá, D. C., cinco de (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SILFREDO DE ÁVILA ARNIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de julio de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA.

ANTECEDENTES Silfredo De Ávila Arnis, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y REFICAR SA, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral con la primera, a través de varios contratos a término fijo inferior a un año, desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014; que ocupó el cargo «operador de camión de volteo 10 tns»; que le Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 2 asistía el derecho a la prórroga del contrato en los términos del artículo 46 del CST; que CBI Colombiana SA, excluyó como factor de salario «la bonificación de asistencia y el valor del bono de productividad», con afectación de sus prestaciones sociales, «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos» y vacaciones disfrutadas en tiempo; que la empresa efectuó descuentos sin su autorización; y, que las demandadas son solidariamente responsables de las condenas por las acreencias laborales reclamadas.

En consecuencia, se condenara solidariamente a las accionadas a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación del recargo del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes al sistema de seguridad social integral, teniendo en cuenta el real salario devengado; devolución de las sumas deducidas ilegalmente, pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, indexación, lo extra o ultra petita, que se encontrare probado y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, relató que laboró para CBI Colombiana S.A., desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, en el cargo de «Operador de camión de volteo 10 tns», que ejecutó hasta la finalización del contrato; pero que el «1 de abril de 2013», cambió la modalidad del contrato a través de un otro si, «en el sentido de aclarar que se trataba de un contrato de trabajo a término Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 3 fijo inferior a un año y eliminar la descripción de obra o labor»; que con esta modificación, el término fijo pactado fue de 163 días, que se desarrolló hasta el 31 de agosto de 2014, cuando fue despedido por la demandada sin que hubiere culminado la obra para la cual fue contratado ni las causas que le dieron origen.

Señaló que en certificación laboral expedida el 31 de agosto de 2014, la accionada hizo constar el salario básico devengado de $1.947.100 y una bonificación de asistencia de $876.195; que este bono ni el de productividad, los tuvo en cuenta como factor de salario para realizar las liquidaciones y pagos por trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo; omisión del empleador que «demuestra su mala fe», por afectación de la liquidación y pago de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social durante la vigencia del contrato.

Por último, indicó que CBI Colombiana S.A. y REFICAR S.A., celebraron acuerdos en los que esta última, en calidad de contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de aquella y a favor de los trabajadores que laboraron en el proyecto de expansión de la Refinería, razón por la cual es responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas, de acuerdo con el artículo 34 del CST (f.°1 a 9 y 93 a 97).

Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 4 CBI Colombiana S.A., al contestar la demanda, se opuso a la mayoría de las declaraciones y pretensiones, salvo la de declaratoria de existencia del contrato de trabajo; de los hechos, aceptó el vínculo con el actor mediante contrato de trabajo, que varió su modalidad a término fijo desde el 1 de abril de 2013, el cargo desempeñado, el monto del último salario básico mensual y la bonificación, con la aclaración de no ser constitutiva de salario; negó la terminación unilateral del vínculo sin justa causa, pues obedeció al vencimiento del plazo pactado.

Afirmó que las partes acordaron el 1 de abril de 2013, «someter la duración de su relación laboral a un término de 142 días, que además de variar la modalidad a término fijo, advirtieron desde cuándo se contabilizaría el plazo de 142 días: desde el mismo día de su celebración»; y, que el demandante no identifica los descuentos, acreencias, ni sus montos, lo que resulta una afirmación temeraria.

Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.°151 a 164). REFICAR SA, al contestar la demanda (f.°125 a 136), propuso la excepción previa la de «Falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa como procedibilidad de la acción» y llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA y Liberty Seguros SA (f.°145 a 150).

Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 5 El a quo, mediante auto proferido el 5 de octubre 2015, ordenó la vinculación de las referidas aseguradoras (f.°307 y revés), las cuales contestaron el llamamiento en garantía (f.°321 a 344 y 366 a 377); sin embargo, en el curso de la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, modificado por el 37 de la Ley 712 de 2001, declaró probada la excepción previa formulada por REFICAR SA, decisión apelada y revocada por el Tribunal a través de auto del 22 de agosto de 2017 (f.°432).

En obedecimiento al superior, mediante auto del 9 de febrero de 2018, dio por terminada la controversia contra REFICAR y consecuentemente contra las llamadas en garantía (f.°434). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 5 de marzo de 2018 (f.°452 CD), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor SILFREDO DE ÁVILA ARNIS […] y CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo que inició el 27 de agosto del año 2012 y finalizó el 31 de agosto de 2014 por extinción del plazo fijo pactado.

SEGUNDO: DECLARAR que la bonificación de asistencia percibida por el demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS durante la vigencia de su contrato de trabajo es retributiva del servicio, es decir, tiene el carácter de salario y por lo tanto debe ser tenida en cuenta para el cálculo del trabajo suplementario.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que la demandada CBI COLOMBIANA S.A. debe reconocer al demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS las diferencias que se generaron como consecuencia de la falta de pago completo del trabajo suplementario, las cuales ascienden a la suma de $4.652.968 pesos, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS, las siguientes diferencias de prestaciones sociales y vacaciones: La suma de $12.893 por concepto de cesantías; $4.375 por concepto de diferencia de intereses de cesantías; y, $258.501 por concepto de diferencias de vacaciones disfrutadas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la suma de $98.293.015 en la forma en que se dejó descrita en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada CBI COLOMBIANA S.A., señalando como agencias en derecho la suma equivalente la suma al 25% del valor de las condenas. Inconforme con la decisión, CBI Colombiana SA, la impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 23 de julio de 2021, a través de la cual dispuso:

PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO, QUINTO de la sentencia apelada de fecha 5 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de SILFREDO DE AVILA ARNIS contra CBI COLOMBIANA SA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de las condenas impuestas en primera instancia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEPTIMO de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR en costas a la parte demandante en primera instancia, por ello se fijarán las agencias en derecho en cuantía de 1/2 SMLMV, ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA1610554 del Consejo Superior de la Judicatura.

Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico consistía en determinar si la bonificación de asistencia tiene carácter salarial y en caso positivo, si había lugar a las reliquidaciones e indemnización moratoria solicitada. Dejó por fuera de controversia, la existencia del vínculo laboral que unió al demandante con CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo a término fijo, prorrogado en varias oportunidades, entre el 27 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014, que la relación culminó por vencimiento del plazo pactado y que ocupó el cargo de operador de camión. Estableció como marco jurídico y jurisprudencial, los artículos 127, 128 y 65 del CST y sentencias de esta Corte, entre otras, la CSJ SL1798-2018, CSJ SL1368-2018 y CSJ SL711-2021, que reprodujo parcialmente para destacar el concepto de salario, los criterios y elementos para establecerlo, al igual que la facultad de las partes intervinientes en un contrato de trabajo para pactar la exclusión de algunos rubros como no constitutivos de salario.

Manifestó que no era correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes, Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 8 sino que debe realizarse un análisis en cada caso en particular, ya que esta Corte ha indicado que, «incluso aquellos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión» y relacionó, con fundamento en la sentencia CSJ SL5159-2018, […] el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Expresó que por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio, por cuanto «el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios», de ahí que se encuentre en mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, «como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida».

Refirió que el actor y CBI Colombiana SA, pactaron en la cláusula cuarta del contrato (f.°10 a 18), el pago de una remuneración integrada por una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual, cuya causación estaría determinada por dos indicadores: Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 9 […] (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Señaló que esta Corporación, ha enseñado que, para desentrañar la naturaleza salarial de un concepto, deben verificarse las siguientes condiciones: i) la bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio; ii) la habitualidad de su pago; y, iii) la existencia y validez del pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes.

En cuanto a la primera, mencionó que, al establecerse en la cláusula cuarta contractual, que la referida bonificación sería «pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», la demandada reconoció su carácter retributivo del servicio. Infirió que las condiciones para su causación estipuladas en el canon contractual, estaban ligadas a la asistencia y cumplimiento de la labor del actor, pues se requería el despliegue de su fuerza de trabajo y, en tal virtud, era retributiva del servicio, de donde surgía su naturaleza salarial.

Sobre la segunda condición, esto es, la habitualidad en el pago, verificó que este presupuesto se cumplió con los Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 10 pagos recibidos por el demandante, conforme los documentos de folios 30 a 38 del expediente. Y, en relación con la tercera condición, dijo que se encontraba acreditada la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a su juicio, no pretendió restarle carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio consistió en que el «bono de asistencia HSE», no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, es decir, sí era retributiva del servicio, pues lo percibía de manera habitual, pero, con incidencia solo sobre determinadas acreencias, lo cual, era válido y permitido, conforme la interpretación dada al artículo 128 del CST por esta Corporación. Coligió que «de lo pactado libremente» se desprendía que la exclusión fue solo sobre conceptos de «menor incidencia» ya que sí era tenida en cuenta para el cálculo de «prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

Arguyó que esta Corte avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad, acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 11 de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores.

En adición a lo expuesto, evocó que esta Sala, en sentencia CSJ STL1582-2020, concluyó que la interpretación no resultaba «descabellada», porque se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por la Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional, sobre el artículo 128 del CST en relación con el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia para algunos rubros, como los «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia fecha 23 de julio de 2021 proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (sic)».

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 12 estudiarán conjuntamente los dos primeros, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida, «por vía directa, por violación de los artículos los artículos 43, 65, 127, 128 y 159 del Código Sustantivo del Trabajo».

Reprocha que el sentenciador colegiado incurrió en la anterior infracción normativa, por «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídica del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización impuesta al trabajador por su empleador». Sostiene que el ad quem coligió que la mencionada bonificación de asistencia, retribuía la prestación del servicio del demandante; en ese orden, debió considerar que es factor de salario por imperativo legal, para efectos de liquidar los beneficios extralegales, con independencia de la denominación que se adopte para su pago, al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

Critica que el juez plural, al tener como válido el pacto de desalarización en virtud de una cláusula contractual, quebrantó el artículo 128 del CST, toda vez que se trataba de un pago salarial, su análisis debió realizarlo con total rigurosidad sobre la forma y oportunidad de remunerarlos con fundamento en los artículos 43 y 159 del CST y 53 Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 13 Superior, por tratarse de derechos irrenunciables, y por consiguiente, al tenor estas normas, «se torna ineficaz cualquier pacto que modifique la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, la voluntad de las partes frente a estos tópicos es limitada y debe respetar las garantías del trabajador».

Indica que el Tribunal, al tener como válido el pacto de desalarización contenida en la cláusula contractual, quebranta el artículo 128 del CST. Tras reproducir esta norma y el 127 ibidem, señala que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario.

Sin embargo, la Sala Laboral de esta Corte, ha marcado los lineamientos para que los jueces puedan determinar si efectivamente un factor es salario, como se dijo en la sentencia CSJ SL5159-2018, de la cual, en apoyo de su disertación, copia un aparte. Aduce que no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar de carácter salarial un pago que tiene esa naturaleza, o inferir que no es salario solo por decisión de las partes, pues en tal caso, se debe analizar cada caso en concreto.

Insiste en que el ad quem realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle naturaleza salarial, debió verificar -conforme la carga de la prueba-, si Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 14 el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal, solo para algunos conceptos.

Asegura que las conclusiones y soluciones a los problemas jurídicos que adoptó el Tribunal no fueron acertadas, pues a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, «estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales […]».

Para finalizar aduce que, aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, «para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido», sino sobre aquellos emolumentos que, «pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario».

Concluye que no son conciliables en un mismo «predicado», que la bonificación de asistencia es salario, pero Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 15 que el empleador válidamente acordó con el trabajador despojarlo de sus atributos total o parcialmente. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por vía indirecta, por aplicación indebida de «los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 467,468, 469, 470, 471 del Código Sustantivo del Trabajo».

Endilga al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes «errores notorios»: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la finalidad de desconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia. 2. Dar por demostrado, no estando que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo del demandante, pactaron indicadores para la causación de la bonificación de asistencia. Relaciona como «pruebas inobservadas o valoradas erróneamente», el contrato de trabajo del demandante (f.°10 a 22) y los comprobantes de pago (f.°30 a 38).

En el desarrollo de la acusación, reproduce apartes de la sentencia cuestionada para destacar el desatinado argumento del juez plural, en cuanto consideró que se encontraba probado que el pago de la bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero no obstante, estimó que el pacto suscrito entre Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 16 las partes no desconoció su carácter salarial, sino que lo excluyó de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo y en ese orden, resultaba válido y vinculante para sus suscribientes.

Copia la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°15) e indica que en su texto no existe condicionamiento o pacto para la causación de la aludida bonificación y por tanto, se tiene como evidencia del error, que el empleador sí utiliza su posición dominante, para en un claro ejercicio de mala fe, disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago y que esta conducta, siempre estuvo orientada a desconocer los derechos mínimos laborales a que se refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 del CST.

Expresa que las conclusiones jurídicas del Tribunal, en cuanto a la naturaleza retributiva y salarial del pago denominado bonificación de asistencia, no resulta ajustado a derecho, pues considerar que el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, es un pacto valido de exclusión salarial, es antijurídico, redactada en función de negar el carácter salarial del pago, con la finalidad de generar una menor erogación para el empleador, ante el esfuerzo superior del trabajador a quien simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario, pero con un pago calculado sobre unas variables aritméticas inferiores a su salario.

Advierte que el parágrafo de dicha cláusula, lejos de ser un pacto válido, es la materialización de la posición Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 17 dominante del empleador, que desconoce que en una relación de causalidad entre un servicio prestado por el trabajador y la remuneración que recibe, no puede concluirse nada diferente al carácter retributivo y la naturaleza salarial, lo que implica que el concepto de salario no está sometido al arbitrio de las partes, en tanto constituye un mínimo irrenunciable de los trabajadores, tornándose en un pacto ineficaz a la luz del artículo 43 CST.

Señala que con «los volantes de pago» (f.°30 a 38) aportados con la presentación de la demanda y la contestación de CBI Colombiana SA, se verifica que el trabajador mes a mes, laboraba horas extras, horas nocturnas, dominicales y festivas, y que las mismas eran remuneradas, teniendo en cuenta solo su salario básico, con desconocimiento para su cálculo, de todos los conceptos salariales que recibía, especialmente, la bonificación de asistencia; sin embargo, el ad quem valoró de forma inadecuada el contrato de trabajo en lo que concierne a su exclusión como factor de salario, que conllevó una errada decisión, toda vez que por un lado, puede ser salario y al tiempo no serlo.

Para finalizar dice que, no hay duda del error del Tribunal en la apreciación de la referida cláusula cuarta del contrato, por cuanto de ella se extrae claramente el carácter salarial de la bonificación pactada y la ilegalidad de su exclusión salarial para el pago de las horas extras, prestaciones sociales y vacaciones. Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII.

CONSIDERACIONES Con fundamento en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, el Tribunal concluyó que Silfredo De Ávila Arnis, percibió el pago de un bono de asistencia de manera habitual y retributiva del servicio prestado y de ahí su naturaleza salarial; sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, estimó «válido y vinculante para las partes», el pacto contractual con su exclusión como factor de salario, para integrar la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario o de horas extras, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, los cuales calificó de «menor incidencia», y por tanto, no implicaba menoscabo de los derechos del trabajador.

En ese orden, negó la reliquidación de los conceptos reclamados por el actor, en tanto de lo pactado contractualmente en la cláusula cuarta, extrajo que CBI Colombiana SA, no desconoció la naturaleza salarial del bono de asistencia, pues sí lo tuvo en cuenta como base «para efectos del cálculo de prestaciones sociales - (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», aunque lo excluyera para la liquidación de los rubros antes relacionados.

La censura muestra inconformidad con las anteriores inferencias, al considerar que el sentenciador colegiado Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 19 incurrió en aplicación indebida e interpretación errónea de las normas denunciadas, al otorgarle validez al pacto de exclusión salarial suscrito por las partes en el contrato de trabajo y concluir contradictoriamente que el bono de asistencia tiene incidencia como factor de salario para la liquidación de algunas acreencias laborales y otras no. Son supuestos fácticos fuera de controversia: i) que Silfredo De Ávila Arnis, prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo inicialmente por duración de la obra o labor y luego a término fijo, entre el 27 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014 (f°10 a 18); ii) que desempeñó el cargo de «Operador de volqueta y camión» (f.°10 y 166); iii) que el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado; y, iv) percibió el pago por concepto de bono de asistencia, durante la vigencia de la relación de trabajo (f.° 30 a 38 y 288 a 299).

En ese orden, la Corte debe ocuparse de verificar si se equivocó el Tribunal, al considerar como válido, el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia percibido por el demandante, para calcular el «trabajo suplementario o de horas extras, recargos por dominicales y festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo». El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 20 integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 21 En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De modo que, la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que en el sub examine, ignoró el juez colegiado, pues estuvo lejos de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; consideró suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

Acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 13): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 22 en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

En torno al pago del bono de asistencia, cuya incidencia salarial se reclama en este recurso, se percibe que fue reconocido al demandante, durante toda la vigencia de la relación laboral con la demandada, esto es, entre el entre el 27 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014, de acuerdo con los comprobantes de pago aportados por ambas partes (f.° 30 a 38 y 288 a 299), por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021).

A su vez, la cláusula 5 (f.°15 y 16 y 171 y 172) estipula: 4. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 23 efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. (Subrayas fuera del texto original). Del contenido de las aludidas cláusulas se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía conducir al ad quem a inferir, que se encontraba ante un pacto, que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial, como tampoco, se estipuló la destinación del pago del bono de asistencia. De modo que, el juez de apelaciones para restarle connotación salarial al bono de asistencia, debió establecer si la empleadora enjuiciada acreditó que su destinación tenía causa distinta a la contraprestación directa del servicio prestado, circunstancia que no aparece demostrada, pues así se desprende del escrito de contestación de la demanda (f.°151 a 164), donde CBI Colombiana SA, reconoce los pagos efectuados mes a mes al actor, por el referido bono de asistencia. En sentencia CSJ SL1259-2023 esta Sala, al resolver un caso en el que se plantearon algunas pretensiones similares a las que acá se debaten, dijo: Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 24 […] el Tribunal nunca desconoció que la denominada «bonificación de asistencia» tuviera carácter salarial y, contrario a ello, coligió expresamente que era un pago con esa naturaleza, luego de resaltar que era retributivo del servicio, por requerir el despliegue de la fuerza del trabajador, así como que era cancelado de manera habitual, mes a mes. […].

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las partes, a partir de un pacto plenamente válido, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura […]. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

(Subrayas fuera del texto original). En ese contexto, enfatizó la Corporación, que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado «de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto».

En tal virtud, toda duda que se suscite sobre la inclusión de Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 25 determinados pagos en esa clase de acuerdos, «debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo». Concluye la Corte, que le asiste razón a la censura en los yerros que le enrostra al Tribunal, en tanto no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial al beneficio reclamado denominado bono de asistencia. En consecuencia, los cargos formulados salen avante y se casará la sentencia impugnada; dado el resultado de esta impugnación, se analizará en sede de instancia, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, denunciada en el tercer cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo declaró la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y CBI Colombia SA, desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, que venció por extinción del plazo fijo pactado; declaró el carácter salarial del bono de asistencia para el cálculo del trabajo suplementario y condenó a la demandada al pago de las diferencias generadas por la falta de su pago completo y consecuentemente, la reliquidación de vacaciones disfrutadas y prestaciones sociales, además de a la Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 26 indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, con absolución de las demás pretensiones.

La decisión fue apelada por la demandada, bajo el argumento de la ausencia de la naturaleza salarial del bono de asistencia, en tanto no era una contraprestación directa del servicio prestado por el actor, como lo consignó en la contestación a la demanda, en el interrogatorio de parte rendido por su representante legal y sus alegatos; que el referido bono tuvo como fuente, la política salarial establecida por la Refinería de Cartagena SA- REFICAR, en desarrollo conjunto de un proyecto de ampliación (f.°151 a 164); que actuó de buena fe y se tengan en cuenta los pronunciamientos de esta Corte en ese sentido, con el objeto de que se exima de esta sanción moratoria.

Bastan las consideraciones vertidas en sede de casación, para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto concluyó que el pago realizado por bono de asistencia, en realidad retribuye directamente el servicio del trabajador, y que no era válida la cláusula contractual sobre su exclusión salarial para el cálculo del trabajo suplementario o de horas extras, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas (f.°10 a 26) y, en consecuencia, dicha suma sí constituía salario.

En ese contexto, la reliquidación pretendida por el accionante, estaba llamada a prosperar como acertadamente dedujo el a quo, toda vez que de los comprobantes de pago y liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 30 a 38 y Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 27 288 a 299), se obtiene que, en efecto, la empleadora reconoció el bono de asistencia mes a mes, durante toda la relación de trabajo.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, se infiere que, la demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el fallador de primer grado. Lo dicho, en razón a que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que, en relación con ella, se debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL4311- 2022).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, pues bajo esos lineamientos, no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En sentencia CSJ SL1259-2023, en la cual esta Corte definió la naturaleza salarial del pago por bonificación de Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 28 asistencia que hiciera CBI Colombiana SA, a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, reseñó: […] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Luego, en sentencia CSJ SL705-2024, señaló: […].

Así las cosas, por tratarse de un tópico de idéntico talante al caso de marras, resulta aplicable lo dispuesto en las consideraciones arriba transcritas, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio», por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión. Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 29 De conformidad con las mencionadas decisiones, resulta la improcedencia de condena por la indemnización moratoria del artículo 65 CST, derivada de las diferencias salariales dejadas de pagar por el empleador, por lo que, en su lugar, se impondrá la condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. En consecuencia, se revocará el numeral quinto de la sentencia dictada el 5 de febrero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y se confirmará lo demás. Costas en esta instancia a cargo de la accionada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 30 Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de julio 2021, en el proceso seguido por SILFREDO DE ÁVILA ARNIS contra CBI COLOMBIANA SA, en cuanto revocó las condenas impuestas en primera instancia a favor del demandante.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida el 5 de febrero de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar, CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA a pagar al demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS, las sumas objeto de condenas, debidamente indexadas a la fecha de su pago, conforme la fórmula indicada en la parte considerativa en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo apelado. Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 30B96DA14ED3E7BD813F0C1472684C69636ADDF927B10ACAE935BEAA1AC42A0B Documento generado en 2024-06-11 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 96964 De: Silfredo de Ávila Arnis vs. CBI Colombiana S.A., en Liquidación. En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso». Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria Radicación n.° 96964 SCLAJPT-10 V.00 2 prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018).

En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales. El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerarlo del pago de las sanciones reclamadas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: BD68E4B4AFA3454B97333AD10123B40A7E1DF455D4130CC1B8DC0C1785133B9F Fecha: 2024-06-28