Radicación n.°56075 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1345-2018 Radicación n.° 56075 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ALFONSO VARGAS GAITÁN contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y a la integrada como litis consorte necesario, la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

No se tiene como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – en los términos del documento de folios 42 a 43 del cuaderno de la Corte, dado que en este asunto se le demanda como empleador y no como administradora del régimen de prima media con prestación definida. I.

ANTECEDENTES El señor HÉCTOR ALFONSO VARGAS GAITÁN inició proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo, desde el 27 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003, el pago de la sanción moratoria, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de vacaciones, de servicios, extralegal, de navidad, nivelación salarial, prima técnica, aportes a salud, los aumentos de los últimos años laborados, reintegro del dinero deducido por retención en la fuente, indemnización de perjuicios morales, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, indemnización por no pago de cesantías, y la indexación (f.º 2 a 15 del cuaderno principal).

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios en los extremos temporales atrás mencionados y desempeñó el cargo de médico general en el departamento de Urgencias de la Clínica San Pedro Claver de Bogotá, por medio de contratos de prestación de servicios personales. Relató, que ejerció su labor bajo las instrucciones de la entidad y de su jefe inmediato, Guillermo Grosso S., sin ninguna autonomía para desarrollar su trabajo y cumpliendo el horario asignado; que la accionada obró de mala fe al no reconocer el contrato de trabajo existente, con el fin de no pagar las acreencias correspondientes; además desconoció lo preceptuado en la convención colectiva; que el último salario devengado fue de $2.097.740 mensuales, y que no le cancelaron los conceptos que reclama; y que no fue afiliado a un fondo de prestaciones y cesantías.

El Instituto accionado, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones por carecer de fundamento legal. Frente a los hechos, manifestó que la entidad para la que trabajó el accionante ya no hace parte del Instituto de Seguros Sociales, así que debía ser llamada como litis consorte necesario; que el expediente del actor reposaba en poder de la ESE San Pedro Claver y, por lo tanto, no se podía manifestar sobre los hechos.

En su defensa, formuló las excepciones de fondo que denominó: falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidos por el Instituto de Seguro Social, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento y existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST (f.º 334 a 347 del cuaderno principal).

Por su parte, La E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, integrada, entre otras, por la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver (f.° 378 del cuaderno principal), solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, dado que las mismas corresponden a situaciones ocurridas antes de su creación. Dijo que no le constaba ningún hecho. Para defender su causa, propuso las excepciones de mérito de falta de interés jurídico y de legitimación en la causa, falta de jurisdicción y/o de competencia, inexistencia del derecho, pleito pendiente, falta de interés jurídico para obrar, falta de justificación del derecho, cobro de lo no debido, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE y prescripción y/o caducidad (f.° 387 a 397 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio del 2010 (f.° 757 a 771 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda por HÉCTOR ALFONSO VARGAS GAITÁN, identificado con la C.C. N° 17.123.717 de Bogotá, por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio, el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo del demandante.

CUARTO: Si no fuere apelado oportunamente el presente fallo, CONSULTESE con el SUPERIOR [negrillas del texto original]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, con la sentencia cuestionada en casación, confirmó la de primer grado (f.° 14 a 30 del cuaderno del Tribunal).

El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, precisó que era indiscutible que el demandante realizaba funciones de médico de planta, tal como lo corroboraron los testigos, quienes relataron, no solo las funciones que ejercía, sino también, las órdenes recibidas. Seguidamente anotó, que no le asistía razón al demandante, ya que las pruebas obrantes en el proceso, con la que se pretendía acreditar la existencia de un contrato de trabajo, eran las de los f.° 539 a 573 del cuaderno principal, contentivas de los contratos celebrados con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad que, conforme a lo previsto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, era una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y citó el artículo 3° relativo a los servidores del ISS, sin indicar la ley o el decreto que lo contenía. Después, precisó que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tenía tres formas de vincular a sus servidores, «que son por contrato de trabajo para los que prestan sus servicios en el aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte que son trabajadores oficiales […]», y los demás, funcionarios de la seguridad social que se vinculan por una relación legal y reglamentaria, que en caso del demandante, de acuerdo con la prueba obrante al proceso no se encuentra en dicha forma de contratación y para los funcionarios de la seguridad social una relación legal y reglamentaria que tampoco le es aplicable al demandante pues no se acreditó que estuviera regido por un acto legal y reglamentario y en caso que lo fuera, no sería la competente la jurisdicción ordinaria laboral para resolver el conflicto suscitado por el actor; en los términos ya señalados, pero se vuelven a repetir, se requiere que los servicios se presten en forma directa, inmediata o exclusiva en la (sic) “servicios en el aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte que se regirían por un contrato de trabajo y los de libre nombramiento y remoción (sic).

(subrayas de la sentencia de segunda instancia). Citó la sentencia de casación con radicación 15143 e indicó que el demandante no demostró que la función que realizaba estaba relacionada directamente con las de los trabajadores oficiales y, por lo tanto, no podía reconocer el vínculo laboral y el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones «propias de la jurisdicción laboral».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 20 del Cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los que se estudiaran en forma conjunta, por perseguir un mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 122, 123 y 124 de la Constitución Política; 30 del Decreto Ley 1050 de 1968; 40 del Decreto Ley 3130 de 1968; 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 17 de la Ley 790 de 2002, «así como la aplicación indebida» de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 275 de la Ley 100 de 1993; 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 13 y 53 de la Constitución Política; y el 3° del Decreto 2127 de 1945 en concordancia con el 24 del CST.

En el desarrollo del cargo dice, que no puede desconocer la existencia de normas legales que fueron infringidas por el Tribunal, en lo que tienen que ver con su forma de vinculación, «que no fue a instancias del artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3° de los servidores del Instituto de Seguros Sociales». Aduce, que según lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 1050 de 1968; 40 del Decreto 3130 de ese mismo año; 75, 76, 78, 80 y 81 del Decreto 1042 de 1978, se puede concluir que existen servidores públicos que no tienen naturaleza legal ni reglamentaria.

Siendo ello así, sostiene que el demandante debió ser catalogado como trabajador oficial, y que, aun cuando el Tribunal no sustentó su absolución en la convención colectiva de trabajo, siendo además, que no es permitido referirse a la misma dada la senda escogida para cuestionar el fallo, que se corroboran los argumentos expuestos, en el sentido de que regulan los contratos de trabajo, y no que tan solo aplica a los servidores que se ocupen de las actividades que se relacionaron en el fallo del alzada.

Advierte, que pese a no realizar actividades de aseo, jardinería, electricidad, mecánica, entre otras, no puede ser argumento válido para desconocer el contrato realidad conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, pues el cargo de médico general, existe en la entidad y se encontraba subordinado, configurándose, por lo tanto, un contrato de trabajo.

También cuestiona, el que se hubiera sostenido que la vinculación no se dio bajo los parámetros del artículo 275 de la Ley 100 de 1993 «y el artículo 3° de los servidores del Instituto de Seguros Sociales», pues con ello se desconoció que se celebraron contratos de prestación de servicios, más, sin embargo, estuvo presente una subordinación jurídica.

Sostiene, que en las consideraciones del Tribunal, se precisó que el actor no desempeñó labores de mantenimiento, servicios generales y obras, pero faltó pronunciarse respecto a la existencia del vínculo entre el 27 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2003, siendo dable acudir al principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

VII. CARGO SEGUNDO Dice lo siguiente: Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “… de los artículos 1°, 5°, 22, 23 (L.50/90, art.1°), 24 (L.50/90, art. 2°), 65 (L 789/2002, art. 29) numeral 3° del artículo 99 Ley 50 de 1990, art. 1° y 2° de la ley 52 de 1.975, 186, 193, 249, 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; literal e) y con violación de medio, los artículos 4°, 6°, 174, 175, 176, 177, 187, 258, 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil en relación con el 51, 54, 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo Ley 6ª. de 1945, arts. 3°, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D. R. 2127/45, Decreto Reglamentario; el Art. 53 C.N.; y D.L. 797/49 Art. 1°.

A lo anterior se reconoce valor probatorio a los contratos de prestación de servicios de que fue un contrato único laboral, atendiendo al principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas, que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial y como tal es beneficiario de las garantías convencionales, entre ellas la de estabilidad laboral, que permite ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa que el trabajador pueda reclamar sus prestaciones sociales, toda vez que el segundo es el tema de esta acción. Violación que afirma, se produce por los siguientes errores de hecho: 1.

Error de hecho por parcial del documento de prestación de servicios, que fue mencionado por el ad quem, pruebas que parcialmente estimó, llevado a una conclusión diferente respecto de los hechos discutidos. Como otros errores de hecho cometidos por el Tribunal, los siguientes: 2. No dar por demostrado, estándolo el hecho primero de que la demandante laboró desde el 27 de diciembre de 1994 y el 30 de junio 2003. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación del demandante tenía que ser necesaria conforme al art. 275 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 3° ídem, de los servidores del Instituto de Seguros Sociales. (subrayado en el texto) En el desarrollo del cargo, resume lo dicho por el Tribunal, e indica que realizó actividades subordinadas, lo que da paso, a un contrato laboral; que el error de hecho proviene exclusivamente por haber formado su juicio en los contratos de folios 334 al 347, sin percatarse de lo dispuesto en los artículos 51 y 54 del CPTSS, ya que, era su deber haber analizado todas las pruebas allegadas en tiempo.

Precisa, que en este asunto se dieron los elementos del contrato de trabajo, y pese a ello, el Tribunal definió la situación con apego al artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y «el artículo 3° de los servidores del Instituto de Seguros Sociales», cuando se pasó por alto que se acreditó la prestación continua del servicio, cobrando vigencia los artículos 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, que tratan sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, teniendo por presente además, que era carga del empleador desvirtuar la subordinación o dependencia laboral.

Afirma, por último, que es procedente la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, dado que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe, sin que probara la justificación de su actuar y, por lo tanto, se debe acceder a la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con la primera disposición mencionada.

VIII. RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a efectos de oponerse a la prosperidad de los cargos, dice que se incurrieron en graves defectos técnicos que los vuelven desestimables, ya que en ellos se entremezclaron la vía directa y la indirecta, y que no se sustentó por qué las normas que acusó por su infracción directa, eran las que aplicaban al caso.

IX. CONSIDERACIONES De manera reiterada esta Sala ha sostenido, que una demanda de casación debe reunir, no solo los elementos de forma contenidos en el artículo 90 del CPTSS, sino también, y ya en su desarrollo, una técnica especial y rigurosa que, al no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario sea inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Adicionalmente, cabe recordar que, en varias oportunidades, se ha sostenido que este medio de impugnación, no otorga competencia a esta Corporación para juzgar el pleito y determinar, a cuál de las partes le asiste razón, pues su función, siempre y cuando la acusación se encuentre debidamente planteada, se limita a enjuiciar la sentencia cuestionada con la ley, ya porque hubiera incurrido en errores por la denominada vía directa o por la indirecta.

En perspectiva con lo anterior, la sustentación del recurso, carece de toda lógica y no logra demostrarle a la Corte el error que se le atribuye al Tribunal, pues en el mismo no se realizó ninguna actividad tendiente a mostrar, por qué las normas con las que se sustenta, eran las llamadas a gobernar el asunto, pues el censor tan solo se limitó a realizar disertaciones que, en verdad, se asemejan más a un alegato de instancia. Adicionalmente, y no obstante lo anterior, en ningún error pudo incurrir el Tribunal, cuando, para definir el asunto sometido a su juicio se atuvo a lo normado en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y en el 3° «de los servidores del Instituto de Seguros Sociales», que corresponde al Decreto 1651 de 1977, que se refiere a la clasificación de los funcionarios del mencionado Instituto, ya que, éste último se debe tener en cuenta a efectos de definir sobre la vinculación de sus trabajadores, tanto así que en la sentencia de casación CSJ SL6494-2015, se anotó: Así las cosas, en principio, le corresponde a la Sala determinar qué calidad tuvo el accionante durante el tiempo que prestó sus servicios a las accionadas, para lo cual, resulta procedente efectuar un recuento de las disposiciones más relevantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del citado D. 1651/1977, que en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). En tal sentido, si se querían desquiciar los cimientos del Tribunal, se debió acusar el fallo, no por las modalidades que se escogieron, sino por la interpretación errónea de esa disposición, que como se dijo, sí era la que regulaba el asunto.

A su vez, en el cargo segundo se mezclaron sin justificación, la vía de puro derecho, con la eminentemente fáctica. En efecto, nótese como en el error de hecho 2°, se cuestiona la aplicación del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 3° «de los servidores del Instituto de Seguros Sociales», situación que comporta un juicio eminentemente jurídico que escapa por completo a la senda seleccionada, pues esta se da por el error de juicio que realiza el sentenciador de segundo grado, a consecuencia de la falta de apreciación o apreciación errónea de las pruebas relacionadas con los elementos o supuestos fácticos del juicio, y se orienta a través de errores de hecho o de derecho.

Además, si se pretendía que el cargo se ajustara a la técnica del recurso, era deber del recurrente haber indicado cuáles medios de prueba no fueron valorados y cuáles, aun cuando fueron sostén de la decisión, estuvieron erróneamente observados, de lo cual no se ocupó la censura, ya que, precisó, que los «ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS Y TRASCENDENTES», se presentaron por la «falta de apreciación de documentos aducidos», sin que entrara a singularizarlos, menos a explicar qué es lo que de cada uno de ellos emana.

Y es que, aun cuando se encontrara la prestación personal del servicio del trabajador para con el accionado, no por ello podía quebrase la sentencia del Tribunal, pues recuérdese que su decisión tuvo un componente jurídico, que se sustentó en que el demandante debía haber realizado alguna de las actividades contenidas en el artículo 3° «DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».

Así, lo que debió hacerse, fue cuestionar al ad quem, por la vía directa, tal como se hizo en la primera acusación, pero por la intelección que le dio a la misma, mas no por las modalidades que escogió el censor. De lo que se sigue, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluir el juez de primera instancia en la liquidación que realice en conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR ALFONSO VARGAS GAITÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Costas se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 2