CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48725 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13447-2016 Radicación n.° 48725 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la sala el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de julio de 2010, en el proceso que EUGENIA DE LOS DOLORES RESTREPO VÉLEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 42 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de forma vitalicia, a partir del 17 de agosto de 1997, al pago de intereses moratorios, la indexación de las mesadas y las costas del proceso. En respaldo a sus pretensiones, refirió que contrajo matrimonio con Rubén González Castañeda el 15 de junio de 1964 y que convivió con él durante más de 32 años; que su cónyuge falleció el 18 de agosto de 1997 por causas naturales, quien cotizó al ISS un total 423,71 semanas antes del 1º de abril de 1994; que presentó reclamación ante el ISS el 12 de marzo de 2008, sin que hubiera obtenido respuesta, y que cumple el requisito previsto en el D. 758/1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes por aplicación de la condición más beneficiosa (folios 2 a 4).

El Instituto de Seguros Sociales, al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha del deceso de González Castañeda y frente a los restantes dijo que no le constaban. En su defensa manifestó que es una entidad pública sometida al principio de legalidad, razón por la que solo puede aplicar la ley vigente al momento de la ocurrencia del hecho.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (folios 18 y 19). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 11 de diciembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: Se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a reconocer y pagar a la señora EUGENIA DE LOS DOLORES RESTREPO VELEZ (sic) (…) la PENSION (sic) DE SOBREVIVIENTE por el fallecimiento de su cónyuge Rubén González Castañeda, a partir del 12 de marzo de 2004, para un total de mesadas debidas de $34.838.400,00. A partir del mes de Enero del año dos mil diez, la institución demandada continuará reconociendo mensualmente en favor de la demandante la pensión de sobrevivientes en la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS PESOS M.L. ($496.900,00), sin perjuicio de los incrementos legales.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora EUGENIA DE LOS DOLORES RESTREPO VELEZ (sic), (…) la INDEXACION (sic) y se dispone, que sea la entidad accionada la que al momento de hacer el pago efectivo de la condena, proceda a liquidar lo correspondiente a ese rubro y a partir del 12 de marzo de 2004, hasta que verifique el pago de las mesadas.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora EUGENIA DE LOS DOLORES RESTREPO VELEZ (sic) los intereses de que trata el Artículo 141 de la ley 100 de 1993, a la tasa máxima a partir del 12 de mayo de 2008, inclusive y hasta cuando se haga el pago efectivo de la misma. (folios 33 a 41). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 28 de julio de 2010, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el fallecimiento de Rubén González Castañeda ocurrió el 18 de agosto de 1997, esto es, en vigencia de la L. 100/1993.

Sin embargo, precisó que el caso debía ser resuelto conforme al A. 049/1990 « atendiendo a los principios constitucionales de la condición más beneficiosa (artículo 53), universalidad (artículo 48) y proporcionalidad, en aras de garantizar la eficacia de las cotizaciones efectuadas por el afiliado antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 como lo ordena el artículo 13 de ésta, y considerando que en vigencia de la normatividad (sic) anterior – Acuerdo 049 de 1990- la exigencia de semanas cotizadas se colmaba en el presente».

Agregó que dicho criterio se encuentra en consonancia con la postura de esta colegiatura, para lo cual citó en extenso la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2009, rad. 35129, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa de un afiliado fallecido en vigencia de la L. 100/1993, que había cotizado más de 464 semanas antes de la entrada en vigencia de dicha normativa.

Arguyó que según el instituto demandado, el afiliado no cumplía con el número de semanas exigidas por el art. 46 de la L. 100/1993 para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento. Y que conforme la relación de semanas cotizadas, González Castañeda cotizó «un total de 423,7143 semanas (2.966 días), entre el 23 de septiembre de 1977 y el 5 de noviembre de 1985», lo que le da derecho a la demandante a acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en el art. 6 del A. 049/1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado dentro del término legal. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese mismo año».

Asimismo, acusa la sentencia de infringir directamente los arts. 46 y 49 de la L. 100/1993 y el art. 48 de la Constitución y de interpretar erróneamente el art. 13 de la L. 100/1993 y el art. 53 Superior. Para sustentar la acusación, en esencia, aduce que de conformidad con la definición de condición más beneficiosa expuesta en el « libro Los Principios del Derecho del Trabajo (…) del uruguayo Américo Plá Rodríguez», para su aplicación se hace necesario que exista una situación concreta anteriormente reconocida.

Dice que el art. 16 del CST consagra la irretroactividad de la ley y la intangibilidad de los derechos adquiridos. Si bien en dicha normativa se recogió la «regla» de la condición más beneficiosa como expresión del principio protector, se debe aplicar únicamente a los conflictos jurídicos que directa o indirectamente se originen en el contrato de trabajo, por lo que como en el presente caso se trata de una controversia entre una beneficiaria de un afiliado y una entidad administradora del sistema de pensiones, no puede ser aplicado.

En ese orden, arguye que el aludido principio no cobija los asuntos propios de la seguridad social, regulada desde el punto de vista constitucional por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, desde el punto de vista legal, por los de integralidad, unidad y participación. Señala que la condición más beneficiosa, en el campo de la seguridad social, tampoco hace parte de los principios consagrados en el art. 53 de la C.P., ni en el A.L. 01/2005, de manera que el ad quem infringió directamente los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993, al aplicar bajo su amparo, el A. 049/1990, pese a que González Castañeda falleció el 18 de agosto de 1997; esto es, cuando ya se encontraba en vigencia la citada ley, de orden público y de efecto general e inmediato, tal y como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Sala de la Corte.

Indica que mediante el A.L. 01/2005 además de «refrendarse el mandato constitucional que sujeta la prestación del servicio público de la seguridad social a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (…) se le dio rango constitucional a la previsión contenida en la L. 100 de 1993 de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional” y también se estableció claramente que la fijación de los requisitos para adquirir el derecho a una pensión es una atribución exclusiva de las leyes del sistema general de pensiones».

Dicha norma además, ordenó que los únicos derechos garantizados son los adquiridos con arreglo a la ley. Aduce además que el ad quem desconoció entre otras, la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38836, en la que se dejó claro que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado.

Concluye que no era procedente conceder la pensión de sobrevivientes, en tanto que el causante no reunía el número de semanas de cotización exigidos por el art. 46 de la L.100/1993 y, por tanto, únicamente tenía una mera expectativa. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Rubén González Castañeda falleció el 18 de agosto de 1997;

(ii) que entre el 23 de septiembre de 1977 y el 5 de noviembre de 1985 cotizó un total de 423,7143; (iii) que no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso y, (iv) que la demandante tiene la condición de beneficiaria en calidad de cónyuge supérstite. Pues bien, sobre el tema sometido a consideración, es criterio reiterado de esta corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, en principio, la disposición aplicable era el art. 46 la L. 100/1993, en tanto González Castañeda falleció el 18 de agosto de 1997. Sin embargo, dado que el causante al momento de su muerte era cotizante inactivo y no cumplió con el requisito exigido por dicha normativa, esto es, contar con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corte, procede la aplicación de la condición más beneficiosa como excepción a la regla general expuesta en precedencia. Tal y como lo ha señalado esta colegiatura, cuando en el cambio normativo el legislador no haya previsto un régimen de transición y ocurre una modificación sustancial en los requisitos legales para acceder a la prestación, tal y como aconteció respecto de la pensión de sobrevivientes al expedirse la L. 100/1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior (A. 049/1990), en el número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede acudirse a aquella en aras de proteger una expectativa legítima.

En efecto, sobre el particular es pertinente reiterar lo adoctrinado por la Sala en la sentencia CSJ SL405-2013: i) Aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Expectativas legítimas. […] En relación a esta precisa temática, esta Corporación ha formulado de forma reiterada y pacífica que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, el número y densidad de semanas exigidas por el A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27, aprobado por el D. 758 del mismo año, aunque fallezca en vigencia de la L 100/1993, tiene derecho, bajo ciertas circunstancias, a que se le aplique el principio de la consagrado en la C.N. Art. 53.

O sea, en tal caso la pensión de sobrevivientes puede definirse con fundamento en la legislación anterior a la L100/1993, aunque fallezca en vigor de ésta y no cumpla con el requisito consagrado por ella (Art. 46), relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año. En efecto, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social (A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27), la Corte tiene establecido que aquella relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debe estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea antes del 1° de abril de 1994.

A su vez, frente al otro supuesto de la norma -referido a una densidad equivalente a 150 semanas aportadas al ISS, "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado"-, la Sala fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, debe cumplirse dentro de los seis años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley (o sea, desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988).

Pero además, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden a su deceso, en el entendido de que la muerte ocurra antes del 1° de abril de 2000 (Sentencias de la CSJ Laboral, 26 de septiembre y 4 de diciembre de 2006, Rad. 29042 y 28893, respectivamente). Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092). […] Frente al planteamiento de que el causante no tenía un “derecho adquirido” o “consolidado”, que pudiera ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo al denominado principio de la condición más beneficiosa -dado que al momento de fallecer el afiliado, según aduce el recurrente, contaba con una “mera expectativa”-, esta Sala de la Corte ha sostenido que tal principio no protege a las personas que tienen meras o simples expectativas.

Pero si lo hace con respecto a quienes han consolidado una "expectativa legítima”, que les faculta para acceder a un derecho eventual de carácter pensional. Al respecto, en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 38674, la Sala puntualizó: “(….) el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gracia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. (…) En este preciso asunto de la transición en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, esta Sala de Casación –en cumplimiento de su labor constitucional unificadora de la jurisprudencia nacional-, y ante la laguna que la legislación presenta en tales situaciones de transición, ha trazado subreglas que están construidas sobre elementos de principialística propios del ordenamiento jurídico nacional, como es el caso del principio de la condición más beneficiosa (artículo 53 CN).

Ha entendido la Sala que sólo de esta manera puede impartirse justicia, en situaciones con características relevantes que se salen de la regla general señalada por el legislativo, pues las personas han reunido los requisitos exigidos por la legislación anterior para obtener un derecho, y la nueva normativa impone requerimientos adicionales o más gravosos para el efecto.

(…) Por todo lo dicho, no tiene razón el censor al endilgarle al tribunal, por la vía jurídica, la infracción directa de las disposiciones por él señaladas de la L100/1993, ni del artículo 48 superior. Tampoco la tiene al acusar la interpretación errónea de las normas de esa ley y del artículo 53 de la Constitución, ni finalmente al reprocharle al tribunal la aplicación indebida de los artículos “6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990”.

Por tanto el cargo no prospera. (subrayado fuera del texto original). La anterior doctrina ha sido reiterada, en múltiples decisiones de la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45418; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 43716, CSJ SL, 28 ago.2012, rad. 41816: CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012;

CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y, más recientemente en las providencias CSJ SL1886-2015, CSJ SL 6640-2015, CSJ SL 7205-2015 y CSJ SL2425-2016. En ese orden, en tanto que para el 1º de abril de 1994 el causante tenía cotizadas más de 300 semanas, se tiene que cumplió con las exigencias establecidas en el art. 25 del A. 049/1990, de forma tal que su cónyuge supérstite tenía derecho a la pensión pretendida, conforme a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual resulta aplicable en virtud de la existencia de una expectativa legítima.

Dicha postura, en modo alguno desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro, sino que protege a las personas que cuentan con una expectativa legítima de obtener un derecho pensional, ante los cambios abruptos de los requisitos para consolidarlo dada la nueva normativa. En efecto, en el sub lite, el causante construyó una expectativa legítima bajo la vigencia del A. 049/1990, y los requisitos para la causación de la prestación se alteraron radicalmente con la expedición de la L. 100/1993.

Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que la sentencia censurada contradice la jurisprudencia de esta Corporación, concretamente la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38836, no le asiste razón a la censura porque el conflicto jurídico de aquella, difiere del que hoy ocupa la atención de la Sala, pues en esa oportunidad se analizó el tránsito normativo de los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993 a los arts. 12 y 13 de la L. 797/2003, mientras que en el sub examine se revisa esa situación entre normas diferentes, pues se estudia el tránsito legislativo entre el A. 049/1990 y la L. 100/1993.

Además, debe precisar la Sala que el principio de la condición más beneficiosa sí hace parte del art. 53 Superior (CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964), en tanto, en su inciso 4º prevé que «La ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores»; principio que además tiene plena aplicación y eficacia, de conformidad con el art. 272 de la L. 100/1993.

Ahora, en cuanto a la alusión que hace el recurrente al A.L. 01/2005 en la sustentación del cargo, si bien no acusó su violación en la proposición jurídica formulada, se impone precisar que el mismo fue proferido con posterioridad al fallecimiento del causante, dado que, conforme a los supuesto fácticos establecidos por el Tribunal, su deceso acaeció el 18 de agosto de 1997.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, y dado que la argumentación del recurrente no tiene la entidad suficiente para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes, ante el tránsito legislativo entre el A. 049/1990 y la L. 100/1993, se concluye que el ad quem no cometió los yerros jurídicos endilgados, y en este orden el cargo no tienen vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso, dado que la demanda de casación no tuvo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que EUGENIA DE LOS DOLORES RESTREPO VÉLEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14