CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50565 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL13444-2017 Radicación n.° 50565 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FRANCISCO BARRERO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folios 561 del cuaderno de la Corte, se acepta la sucesión procesal que solicita la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, solo en relación con la pretensión de reliquidación de la pensión, toda vez que en este caso, el I.S.S. fue llamado a juicio en calidad de empleador y de administradora de pensiones.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al referido Instituto en su doble calidad como empleador y asegurador, a fin de que se declarara como pretensiones principales que: (i) estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de médico general; (ii) el 30 de noviembre de 2006 de manera unilateral y sin mediar justa causa el Instituto de Seguros Sociales dio por terminado su contrato.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro establecido en la convención colectiva de trabajo e igualmente se lo condenara a pagar: (i) los salarios, prestaciones legales y extralegales, primas de servicios legales y extralegales, primas de navidad legales y extralegales, vacaciones legales y extralegales y prima técnica dejada de percibir entre la fecha del despido y el reintegro;
(ii) los intereses sobre las cesantías; (iii) el reajuste del valor de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el salario que realmente devengó y con el cual se debió realizar la cotización ante el ISS; (iv) el reajuste salarial con relación a los otros médicos generales que prestan sus servicios ante el ya mencionada Instituto. Como pretensiones subsidiarias solicitó condenar a la entidad convocada a pagar: (i) la indemnización por despido sin justa causa de orden legal o convencional;
(ii) las cesantías e interés sobre las cesantías que se adeudan; (iii) el incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales para los años de 1999 a 2006; (iv) vacaciones; (v) primas de servicios, de navidad y demás de orden legal y extralegal; (vi) prima técnica, (vii) reajuste de la pensión de vejez con el salario realmente devengado y con el cual se debió cotizar al sistema de pensiones o, en su defecto, que asuma el mayor valor de la pensión y pago de perjuicios;
(vii) la indemnización moratoria. Para finalizar pidió la indexación de todos los derechos económicos que se reconozcan y las costas a cargo de la entidad accionada. En respaldo de sus peticiones, afirmó que: (i) prestó sus servicios personales desde el 22 de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2006 al Instituto de Seguros Sociales como médico general en el departamento « Seccional de Mercadeo y Calidad –AD EPS-»;
(ii) la vinculación se presentó mediante contratos sucesivos denominados « de prestación de servicios personales », sin embargo, cumplió órdenes, un horario, se le exigió la prestación del servicio en un lugar fijo, acató los reglamentos y se le proporcionaron elementos para el cumplimiento de sus servicios; (iii) la entidad demandada de manera unilateral modificó las condiciones de la prestación del servicio;
(iv) el instituto en mención contaba con personal vinculado mediante contrato de trabajo en condiciones idénticas a las del actor; (v) a los trabajadores « de planta » se les reconocían todas las prestaciones legales « a las que tienen derecho los Trabajadores Oficiales del Estado», además de los beneficios convencionales consagrados en la convención colectiva del 31 de diciembre de 2001 entre « el ISS y el sindicado (sic) SINTRASEGURIDADSOCIAL» vigente para el periodo 2001 – 2004.
Indicó que no obstante cumplir las mismas funciones e idénticas condiciones que los médicos generales vinculados mediante contrato de trabajo al Instituto, él devengó un salario inferior al de ellos, y no se le canceló ni reconocieron: vacaciones, prima de navidad, primas extralegales de vacaciones, primas técnicas o incrementos de servicios convencionalmente establecido; las cesantías, intereses a las cesantías, ni aportes a la seguridad social.
Para finalizar, sostuvo que se le reconoció una pensión de vejez « como trabajador independiente» por un valor de $1.208.817.oo, por lo que en el año 2008 solicitó al Instituto « el reconocimiento de los derechos legales y extralegales a los que consideraba tener derecho como trabajador oficial […]», a lo que se negó la entidad convocada (f.os 4 a 18).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante prestó sus servicios ante el Instituto de Seguros Sociales en varias oportunidades en calidad de contratista, así como que elevó solicitud ante la entidad accionada en procura del pago de sus acreencias laborales, la cual fue negada; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.os 354 a 357). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2010 absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante (f.os 362 a 376).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2010 confirmó la decisión del a quo y condenó en costas al actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado dijo que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 contiene la presunción de existencia de contrato de trabajo entre quien presta sus servicios personalmente y quien los aprovecha, correspondiéndole a éste último desvirtuar la presunción. Indicó que a pesar de que la ley establezca para la configuración del contrato de trabajo, la coexistencia de tres elementos, esto es, la actividad personal, la continuada subordinación y dependencia y el salario, de acuerdo a reiterada jurisprudencia «basta con demostrar la prestación del servicio de manera subordinada para presumir que la relación existente entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo, condiciones que en igual alcance se extiende a los trabajadores oficiales».
Puntualizó que en virtud de la presunción legal a favor del trabajador, a éste solo le corresponde acreditar la prestación del servicio quedando relevado de demostrar la subordinación. Luego de enlistar las pruebas aportadas y reseñar los contratos celebrados entre las partes, indicó que el actor prestó sus servicios a la entidad accionada a través de « la celebración de varios contratos de prestación de servicios» los cuales no fueron sucesivos, pues se presentaron diferentes interrupciones de 2, 11, 5, 4, 8, 6, 3 y 2 días, lo que arrojó un total « de 50 días de lapsos no laborados».
Por lo anterior señaló, que aunque el accionante prestó sus servicios al ISS mediante contrato de prestación de servicios profesionales como médico general, existió solución de continuidad dentro de los años en que estuvo vinculado, «por lo que no puede predicarse la existencia de una sola vinculación, sino de varias de ellas, dado que la prestación del servicio, conforme se desprende de estas documentales fue interrumpida en el tiempo varias veces» y fueron debidamente liquidados, circunstancia que permite corroborar que « el querer de las partes fue celebrar varios contratos de trabajo y no uno solo como quiere hacer ver el accionante».
Agregó que si bien los testigos Oscar Mauricio Fernández Aldana y Hernando Gilberto Arias Rey, compañeros de trabajo del actor, detallaron los horarios y circunstancias generales de la labor prestada, nada relacionan sobre los servicios dejados de prestar en los lapsos de tiempo que evidencian los contratos. Indicó además que le correspondía al convocante probar el « sustento de [su] petitum», es decir, la prestación personal y contínua del servicio en los tiempos aludidos en la demanda inicial, empero, la entidad accionada si acreditó la existencia de «varias vinculaciones».
Manifestó que al no demostrar el actor la prestación personal de servicios en la unidad contractual que pregona y ser imposible al operador judicial cambiar las circunstancias fácticas sobre las cuales se cimientan las pretensiones de su demanda, pues « carece el juez laboral de competencia para pronunciase en forma individual con respecto a cada uno de los contratos, por no tener el juez facultades para corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda».
Por otro lado, adujo que aún si se hubiese demostrado la actividad personal y los demás elementos que estructuran la relación laboral, las partes aceptaron que el actor desempeñó las funciones de médico general, situación que lo deja por fuera de lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, en la cual se estableció que solo « son trabajadores oficiales aquellos que desarrollen sus funciones en el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, mientras que los demás son empleados públicos».
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. En razón de la pérdida del expediente, se llevó a cabo diligencia de reconstrucción ante el despacho que conocía del trámite extraordinario, con anterioridad a ser remitido a esta Sala (f.os 91 y 427). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar conceda las pretensiones incoadas en la demanda inicial consistentes en: […] la indemnización por despido de orden convencional; las cesantías; vacaciones; primas de navidad de orden legal; primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas; intereses sobre las cesantías con base en la convención colectiva de trabajo; reconocimiento del valor de los aportes efectuados por el demandante al sistema de seguridad social (en la cuota que correspondía asumir al ISS como empleador: el reajuste de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el salario realmente devengado; la indemnización moratoria o en su defecto la indexación de las condenas, costas del proceso.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro del término legal. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera indirecta y por aplicación indebida los artículo « 1°, 5° 11, 12 y 17 de la Ley 6° de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4° de 1966; 5° del Decreto 3135 de 1968, 5° del Decreto 1848 de 1969, 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468, 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 177 del Código de Procedimiento Civil».
Señala que tal violación se dio por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante le prestó servicios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES bajo una sola relación entre el 22 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2006. 2. No dar por demostrado estándolo que las interrupciones que se presentaron en desarrollo de la relación que ligó a las partes no fueron relevantes. 3.
No dar por demostrado estándolo que en la demanda inicial se solicitó expresamente que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido teniendo como extremo los temporales señalados en el hecho primero de la demanda o los que se acrediten en el proceso. Yerros que, dice, se originaron por la apreciación equivocada de: (i) la certificación de tiempo de servicios emitida por el jefe del departamento de recursos humanos (f.os 207 y 208);
(ii) los contratos de prestación de servicios y, (iii) de la demanda inicial (f.°s 4 a 18). En la demostración del cargo, afirma que de la certificación de tiempo de servicios expedida por la entidad opositora se advierten periodos de interrupción, pero dicha situación no es suficiente para impedir el reconocimiento de la existencia de la unidad de la relación laboral, pues fueron breves « por lo que no tienen la virtualidad de generar relaciones laborales separadas».
Agrega que, entre el periodo de 22 de agosto de 1995 a 30 de noviembre de 2006, prestó servicios como médico general, contratos que tuvieron interrupciones de 2, 11, 5, 4, 8, 6, 3 y 2 días, por lo que el lapso de tiempo de mayor interrupción fue de 11 días. Indica que el ad quem de haber apreciado en su totalidad la certificación referenciada, hubiera concluido que se demostraron los extremos laborales aducidos en la demanda inicial.
Así mismo, señala que los contratos de prestación de servicios y las actas de liquidación no son documentos idóneos que puedan desvirtuar la unidad de la relación laboral. Sostiene que de aceptar que no se demostró la unidad de la relación laboral de la forma señalada en el escrito de la demanda inaugural, debía reconocerse la existencia de diversos contratos de trabajo, ya que, en la formulación de las pretensiones iniciales se indicó que se declarara la existencia de un contrato laboral a término indefinido con la entidad accionada « teniendo como extremos temporales los señalados en el hecho primero de la demanda o los que se acrediten en el proceso» (subrayado parte del texto).
Por lo anterior, afirma, que el error del Tribunal se debe a no valorar de forma completa los planteamientos esbozados en las pretensiones principales de la demanda y « rechazar la posibilidad de que se pudieran reconocer extremos laborales diferentes a los aducidos en el hecho primero de la demanda». Para finalizar manifiesta que al momento de constituirse en sede de instancia deben tenerse en cuenta las pruebas obrantes que acreditan la subordinación del recurrente, tales como las declaraciones obrantes a folio 60 y las pruebas documentales como la « citación que se le hizo al demandante para concurrir a la Auditoría Disciplinaria (f.240), las órdenes que se le impartían por escrito (f. 241 a 243), la solicitud de permiso […] (f. 244), el reconocimiento de viáticos (f. 246, 256, 266)».
RÉPLICA El opositor señala que en el segundo cargo encaminado por la vía indirecta, el recurrente nada dijo sobre el principal argumento y soporte del sentenciador de segunda instancia, con el que concluyó « que no había existido una única relación», esto es, « las liquidaciones de los contratos administrativos de prestación de servicios».
CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que aunque el actor prestó servicios mediante contratos de prestación de servicios profesionales como médico general, existió solución de continuidad en razón a que entre ellos ocurrieron diferentes interrupciones de 2, 11, 5, 4, 8, 6, 3 y 2 días, «por lo que no puede predicarse la existencia de una sola vinculación, sino de varias de ellas».
Censura el recurrente que el Tribunal no hubiera dado por acreditado que la prestación de servicios del actor al I.S.S. se diera bajo una sola relación entre el 22 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2006, dado que las interrupciones que se presentaron entre los contratos de prestación de servicios personales no fueron relevantes. Pues bien, conforme a la certificación visible a folio 207, expedida el 18 de septiembre de 2008 por el jefe del Departamento de Recursos Humanos Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, se suscribieron los siguientes contratos, con fecha de inicio, terminación, objeto y honorarios, tal y como se reseña en el siguiente cuadro: Nº contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto del contrato Valor honorarios Interrupción 1581 22-08-1995 21-12-1995 Médico General $1.043.000 2332 19-12-1995 28-02-1996 Médico General $1.043.000 0900 01-03-1996 30-08-1996 Médico General $1.043.000 2835 02-09-1996 01-12-1996 Médico General $1.235.955 2 días 4133 02-12-1996 30-03-1997 Médico General $1.235.955 1037 11-04-1997 02-10-1997 Médico General $1.471.000 11 días 2578 02-10-1997 30-03-1998 Médico General $1.471.000 1349 01-04-1998 30-06-1998 Médico General $1.721.000 2805 01-07-1998 30-11-1998 Médico General $1.721.000 5479 01-12-1998 30-03-1999 Médico General $1.721.000 1275 05-04-1999 30-06-1999 Médico General $1.979.000 5 días 2769 01-07-1999 30-09-1999 Médico General $1.979.000 4952 01-10-1999 30-01-2000 Médico General $1.979.000 0525 01-02-2000 31-05-2000 Médico General $1.979.000 3921 02-06-2000 30-09-2000 Médico General $1.979.000 6429 04-10-2000 20-12-2000 Médico General $1.979.000 3 días 7062 21-12-2000 31-01-2001 Médico General $1.979.000 0117 01-02-2001 31-05-2001 Médico General $1.979.000 1990 01-06-2001 30-09-2001 Médico General $1.979.000 3722 08-10-2001 31-10-2001 Médico General $1.979.000 7 días 6489 06-11-2001 12-12-2001 Médico General $1.979.000 5 días 7828 13-12-2001 28-02-2002 Médico General $1.979.000 1181 01-03-2002 15-04-2003 Médico General $2.097.740 VA10959 16-04-2003 30-06-2003 Médico General $2.097.740 VA21692 01-07-2003 30-11-2003 Médico General $2.097.740 VA24936 03-12-2003 15-08-2004 Médico General $2.097.740 2 días VA29202 17-08-2004 30-11-2004 Médico General $2.097.740 1 día VA031103 01-12-2004 31-03-2005 Médico General $2.097.740 VA033713 01-04-2005 30-07-2005 Médico General $2.213.116 P-037012 01-08-2005 30-11-2005 Médico General $2.213.116 P-040696 01-12-2005 24-01-2006 Médico General $2.213.116 P042845 25-01-2006 31-08-2006 Médico General $2.213.116 P046579 01-09-2006 30-11-2006 Médico General $2.213.116 Ello en criterio de la Sala no implica una solución del vínculo contractual, en la medida que se trata de espacios de tiempo cortos, en los que, además, el actor desempeñó las mismas funciones.
Por ende, las interrupciones señaladas -al resultar minúsculas-, no tiene la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral. Sobre el particular, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares al presente proceso, y ha precisado que esas pequeñas interrupciones no rompen el único vínculo existente entre las partes.
Así, en sentencia de la CSJ, 19 oct. 2006, rad. 27371, reiterada en CSJ SL5165-2017, en un proceso seguido contra el mismo ISS, se puntualizó: En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.
Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.
De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que se cometió el yerro por parte del Tribunal en cuanto estimó que las interrupciones entre la suscripción de cada uno de los contratos eran relevantes. Además de ello, es menester aclarar que si el Tribunal encontró probado el nexo laboral y en su criterio existieron varios contratos de trabajo en razón de las interrupciones, debió, por lo menos, proceder a liquidar el último de los contratos que hubiera encontrado probado, sin embargo, optó por absolver de las pretensiones bajo el argumento de no haberse probado la prestación personal del servicio entre los extremos temporales aducidos en la demanda y bajo la unidad contractual pregonada.
Sobre el tema en cuestión, esta colegiatura ha sido enfática en señalar que cuando las pretensiones están cimentadas en una única relación laboral, y se acredita que existió solución de continuidad, se debe tomar para examinar las condenas el último vínculo de carácter laboral continuo que ató a las partes (CSJ, 19 oct. 2006, rad. 27371, reiterada en CSJ SL5165-2017).
Concluye la Sala que el actor prestó servicios a la entidad demandada desde el 22 de agosto de agosto de 1995 al 30 de noviembre de 2006, toda vez que las interrupciones en la prestación de servicios fueron insignificantes. En consecuencia, se casará la sentencia al haberse acreditado la existencia del error de hecho. Como quiera que el cargo prosperó, la Sala queda relevada del análisis en sede de casación del primer cargo.
SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala abordará los temas expuestos en el recurso de apelación de la parte de la actora, esto es: (i) que la normativa aplicable es la Ley 6 de 1945 y no el artículo 23 del CST y, (ii) la existencia de continua subordinación y dependencia del actor, fundada en la prueba documental y testimonial. Sobre el primero de los reparos encuentra esta Colegiatura que le asiste razón al apelante dado que, el juez de primer grado resolvió el asunto bajo lo previsto en los artículos 22 y 23 del CST, cuando al ser el ISS una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores son, por regla general, trabajadores oficiales y, por ende, no les son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, como tampoco lo son los preceptos contenidos en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, en tanto que dicho compendio normativo aplica para las empresas sociales del Estado.
En efecto, las normas que regulan el contrato de trabajo al interior de las empresas industriales y comerciales son las previstas en el Decreto 2127 de 1945 - que reglamentó la Ley 6 de 1945 en lo correspondiente al contrato de trabajo-, y para lo que interesa en este asunto, especialmente por lo previsto en los artículos 2, 3 y 20. La Sala estima pertinente aclarar que al actor no debía demostrar la subordinación jurídica, en razón a que una vez acreditada la prestación del servicio, opera en su favor la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en virtud de la cual, se presume que la relación está regida por un contrato de trabajo y, por ende, le correspondía al Instituto demandado desvirtuarla con la demostración que el actor llevaba a cabo su labor con plena autonomía e independencia. Esclarecido lo anterior y en cuanto al segundo de los reparos de la parte actora frente al fallo de primera instancia, concluye la Sala que le asiste razón en su inconformidad, como quiera que, pese a que no era su deber, acreditó la existencia de un vínculo dependiente y subordinado, tal y como se explica a continuación. El testigo Oscar Mauricio Fernández Aldana, quien se desempeñaba como médico de planta, manifestó ser compañero de trabajo del actor en el Departamento de Calidad desde el año 1995.
Indicó que éste cumplía sus mismas funciones como si fuera médico de planta, en virtud de lo cual debía «hacer acreditaciones y seguimiento de las instituciones a contrato y rendir informe al jefe del departamento de calidad y todas las labores de auditoría que ordenara el jefe inmediato o el gerente seccional Cundinamarca». Así mismo, informó que cumplía horario de 7 a.m. a 5 p.m., que desconocía las razones por las cuales se terminó el vínculo, así como el salario que recibía el demandante, y que durante el tiempo que laboraron juntos tuvieron tres jefes que eran los Coordinadores del Departamento de Calidad y reiteró que «durante el tiempo que labora [ron] en el mismo departamento (…) siendo [el testigo] médico de planta tuvi [eron] las mismas responsabilidades, las mismas funciones, el mismo horario de trabajo y los mismos jefes».
El anterior testimonio merece toda la credibilidad de la Sala, dado que el deponente tuvo un conocimiento directo de los hechos al ser compañero de trabajo del accionante, de quien advierte imparcialidad en el relato que hace. Su narración deja en evidencia que el actor realizaba las mismas actividades en el Departamento de Calidad del ISS Seccional Cundinamarca que el médico de planta, que cumplía horario y que estaba sometido a las órdenes e instrucciones que impartiera el Coordinador de dicho departamento.
De otra parte, la prueba documental informa de la subordinación propia del contrato de trabajo, tal y como lo refleja el memorando 13-DMC-1443 del 28 de octubre de 2003 dirigido al actor y a otros funcionarios de Departamento de Calidad y suscrito por el jefe de Departamento de Calidad (E) Seccional Cundinamarca y D. C., en donde se les requiere para que cumplan las órdenes impartidas y se abstengan de tomar decisiones sin consultar previamente.
Dice la misiva en cuestión: […]En la tarde de ayer, el Gerente Seccional solicitó a este despacho apoyar el área de Auditoria de Cuentas para iniciar la revisión de una cuenta, para lo cual se les informó hoy en horas de la mañana que debía asistir a partir de la fecha al Edificio Cudecom y presentarse a las 2 P.M. en el Despacho de Auditoria de Cuentas.
De acuerdo a conversación telefónica de la tarde, informan que únicamente se presentaron los doctores Francisco Barrero L. y Ana Mercedes Sánchez pero no se quedaron para iniciar la labor asignada porque debían realizar un informe de auditoría Agradezco dar estricto cumplimiento a las órdenes impartidas desde esta Jefatura y no tomar decisiones sin consultar ni aprobar por la misma (f.º 242).
Además, reposan comunicaciones de 30 de abril de 2002 y 4 de diciembre de 2003 (f.os 244 y 245), mediante las cuales el promotor del litigio solicita le sean otorgados los compensatorios por haber ejercido el derecho al voto; el primero de ellos cuenta con visto bueno en señal de aprobación. Por su parte, los medios de convicción que militan a folios 248 a 252, 255 a 266, consistentes en las órdenes de pago de viáticos por comisión de servicios, dan cuenta que el actor fue enviado a comisiones por cuenta del ISS, lo que evidencia la existencia de verdaderas órdenes impartidas por el empleador, en la medida que debía asistir a aquéllas.
Las anteriores pruebas le dan la convicción a la Sala que durante el tiempo que el actor prestó servicios a favor del ISS, lo hizo bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinado, pues estaba sometido a las órdenes e instrucciones del Coordinador del Departamento en donde laboraba, con el cumplimiento de horario y bajo las mismas condiciones de dependencia de las personas vinculadas a la planta de la entidad.
Por el contrario, la entidad demandada no desvirtuó la referida presunción en la medida que no aportó prueba alguna de que el demandante hubiera ejercido su labor de manera independiente o autónoma. En consecuencia, en aplicación del principio protector de la primacía de la realidad, debe darse prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, sobre la forma en que las partes celebraron el acuerdo de voluntades, por lo que se arriba a la conclusión que en realidad se configuró un verdadero contrato de trabajo.
Si bien, tal y como se precisó en sede de casación, el actor sus prestó servicios del 22 de agosto de 1995 al 30 de noviembre de 2006, la Sala declara la existencia de un vínculo laboral entre el 20 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2006, como quiera que con anterioridad a la primera fecha, el demandante ostentó la condición de funcionario de la seguridad social.
Respecto del tema en cuestión, esta Colegiatura en sentencia CSJ SL8936-2015, señaló: En cuanto al tiempo de servicios, la Corte debe señalar primeramente que para el juzgador de primer grado se encontraba claro que entre las partes se había dado un contrato de trabajo, entre el 23 de diciembre de 1994 y el 31 de mayo de 2000 y que el último salario devengado por la citada ascendía a $1.979.000, aspectos que no controvierte el escrito de apelación de la parte actora.
Sin embargo, del periodo mencionado es claro que, de conformidad con la actual posición de esta Sala, vertida, entre otras, en la sentencia SL16959-2014, solo puede tomarse como tiempo laborado por la demandante para la entidad en calidad de trabajadora oficial, a partir del 20 de noviembre de 1996 hasta la terminación del contrato, pues hasta el 19 del mismo mes y año aquella fungió como funcionaria de la seguridad social.
Criterio que ha sido reiterado, entre otras en sentencia CSJ SL11896-2017, en la que se precisó que el extremo inicial de estos contratos de trabajo corresponde al 20 de noviembre de 1996, de conformidad con la sentencia CC C-579 de 1996 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, dado que con anterioridad a esa calenda eran funcionarios de la seguridad social.
Acorde con lo anterior, se tiene que el actor estuvo vinculado mediante contra de trabajo del 20 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2006, devengado como último salario la suma de $2.213.116, por lo que así se declarara en la parte resolutiva. De otra parte, como quiera que el contrato finalizó el 30 de noviembre de 2006 y el demandante reclamó ante el ISS el 12 de septiembre de 2008 (f.º 131), quien dio respuesta a través de comunicación del 29 de octubre de 2008 (f.os 133 y 134) y la demanda fue radicada el 13 de julio de 2009 (f.º 19), se tiene que los derechos exigibles con anterioridad al « 12 de septiembre de 2005» se encuentran prescritos, excepto la cesantías como quiera que tal y como lo ha señalado la Sala, son exigibles a la terminación del vínculo y los aportes a la Seguridad Social, por ser éstos imprescriptibles.
Establecido lo anterior, es menester puntualizar que el actor es beneficiario de la convención colectiva de trabajo dada su calidad de trabajador oficial. El acuerdo vigente entre 2001-2004, reconoce en su artículo 1 a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO», y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.
(f.º 272). Esta Sala en casos de similares supuestos fácticos, ya ha tenido la oportunidad de analizar tales disposiciones para concluir la extensión de sus beneficios a todo el personal vinculado mediante contrato de trabajo, en razón de tratarse de un sindicato mayoritario. En sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278, reiterada en SL5165-2017, se indicó: Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.— Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. En ese orden, es clara la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, tal y como acontece en el sub lite.
A continuación, la Sala procederá a analizar las súplicas, teniendo en consideración las pedidas expresamente en el alcance de la impugnación de la demanda de casación, pues a través de este se delimitaron las pretensiones a las que aspiraba una vez se casara el fallo de segundo grado. Indemnización por despido convencional En la demanda inicial se pretendió de forma subsidiaria al reintegro el pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo, para lo cual se adujo que el 30 de noviembre de 2006 se terminó la relación laboral a través de un despido sin justa causa (hecho 59, f.º 7).
Tal y como de tiempo atrás se ha precisado, le corresponde al trabajador acreditar el despido, entendido éste como la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo. Sobre el tema en cuestión, así en sentencia CSJ SL18082–2016, reiterada en CSJ SL SL8825-2017, se insistió en que: No puede olvidarse que de tiempo atrás la Sala ha señalado que al trabajador le incumbe demostrar el despido y al empleador la justificación del mismo, y ante la inexistencia de prueba sobre la ruptura unilateral e injusta que prevé el legislador como fundamento de la indemnización pretendida, el cargo no puede prosperar.
Entonces, como ninguna de las pruebas acreditan tal hecho, esto es, que el rompimiento estuviera originado en la determinación del Instituto demandado, la súplica no está llamada a prosperar. Por lo anterior, se impartirá absolución sobre la indemnización pretendida. Cesantías La Sala ha dicho que la prescripción de las cesantías debe contabilizarse a partir de la finalización del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible.
Como quiera que el demandado no pagó este derecho laboral, procede la liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, en los términos dispuestos en artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 (CSJ SL5523-2016), y por el tiempo en que se declaró la existencia de un contrato de trabajo (20 de noviembre de 1996 a 30 de noviembre de 2006). Efectuadas las operaciones de rigor, se condenará al ISS a cancelar al demandante la suma de $22.198.783, por concepto de auxilio de cesantía. Intereses sobre cesantías convencionales En la demanda inicial la parte actora reclamó el pago de las «cesantías e intereses sobre las cesantías », sin que hubiera peticionado los intereses conforme a la convención colectiva de trabajo, los que sí reclama en la demanda de casación. Por tal razón, no hay lugar a que la Sala emprenda su estudio.
De otra parte, respecto de los intereses sobre cesantías legales, tal como quedó expuesto en precedencia, el pago de las cesantías se ordenó en los términos dispuestos en artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, esto es, de manera retroactiva, lo que de acuerdo a la sentencia CSJ SL5523-2016 implica que el valor de las mismas no sufrió depreciación a la fecha de terminación del vínculo laboral, por cuanto fueron liquidadas con el último salario devengado por el actor.
Además, como lo ha precisado la Sala, no existe norma legal que los reconozca para los trabajadores oficiales del ISS, pues el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro (CSJ SL1012-2015 y CSJ SL-11896-2017). En consecuencia, no se accederá al reconocimiento de los intereses reclamados.
Vacaciones De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la convención colectiva «El Instituto reconocerá y pagará a sus trabajadores un descanso remunerado por cada año completo de labores » (subrayado fuera del texto), norma que además puntualizó que para quienes cuenten con más de cinco años laborados se otorgarán «18 días hábiles » y a quienes cuenten con más de 10 años de servicios se les reconocerá «veinte (20) días hábiles» (f.º 285).
Teniendo en cuenta lo precedente y lo señalado respecto de la afectación de los derechos en razón del fenómeno de la prescripción, según lo cual, los derechos exigibles con anterioridad al 12 de septiembre de 2005 se encuentran extinguidos, una vez efectuados los cálculos correspondientes, se tiene que al actor se le deben reconocer las vacaciones causadas en las dos últimas anualidades, lo que en total arroja la suma de $2.638.433.
Prima extralegal de vacaciones El artículo 49 de la convención colectiva previó que « Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto», contemplando que « A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio, el equivalente a 25 días de salario básico».
Consecuentemente, el accionado deberá cancelar las que se causaron en las dos últimas anualidades, por valor total $3.664.490. Prima de navidad legal Sobre esta prestación, tal y como lo ha asentado la Sala (CSJ SL8936-2015), de conformidad con el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, se causa anualmente y se paga en la primera quincena del mes de diciembre, por lo que, en consecuencia, este derecho se hace exigible a partir del 16 de diciembre de cada año. En consecuencia, efectuadas las operaciones de rigor, y teniendo en cuenta que los derechos exigibles con anterioridad al 12 de septiembre de 2005 se encuentran prescritos, se reconocerá a favor del actor la causada en el año 2005 ($2.184.272) y la del año 2006 – proporcional- ($2.028.690), lo que arroja como resultado la suma de $4.212.962.
Prima extralegal de servicios La prima de servicios convencional se encuentra establecida en el artículo 50 del referido acuerdo (f.º 286) que establece que: […] los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicios al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días hábiles del mes de Junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre. […]
PARÁGRAFO 2. Tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales. En consecuencia, y como quiera que, tal y como se puntualizó con anterioridad se encuentran prescritos los derechos causados con anterioridad al 12 de septiembre de 2005, se liquidarán las primas correspondientes a diciembre de 2005 ($1.092.136), junio de 2006 ($1.106.558) y proporcional al 30 de noviembre de dicha anualidad ($922.132), conforme lo previsto en el parágrafo 2 antes transcrito.
De acuerdo con lo anterior, el actor tiene derecho al pago de dicho emolumento en cuantía de $3.120.826. prima extralegal técnica El artículo 41 la convención colectiva de trabajo establece que El Instituto de Seguros Sociales continuará reconociendo y pagando la prima técnica salarial mensual y permanente a los trabajadores oficiales médicos, que reúnan y mantengan los requisitos establecidos en la reglamentación vigente.
Esa prima técnica es factor salarial para la liquidación y pago de prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y pensión de jubilación. No obstante lo anterior, la norma no regula la forma de reconocimiento, causación, cuantía y su forma de liquidación. Además, si bien hace a alusión a la «reglamentación vigente», ésta no se llegó al expediente, circunstancia que impide a la Sala verificar si el actor cumple con los requisitos para acceder a la misma y la forma en que debe ser cuantificada.
En consecuencia, se absolverá al demandado de esta pretensión. Reconocimiento del valor de los aportes efectuados por el demandante (cuota que corresponde asumir al iss) Entiende la Sala que esta pretensión está dirigida a obtener la devolución de aportes que pagó el actor. Al respecto, revisada la demanda inicial se encuentra que en las pretensiones principales se reclamó el reintegro del actor y, como consecuencia, el reconocimiento de los derechos derivados de ello, sin que en modo alguno se hubiera solicitado la devolución de los valores pagados por concepto de aportes efectuados en su calidad de contratista.
Igualmente, en las pretensiones subsidiarias, se advierte que tampoco se elevó súplica relacionada con el reembolso de la suma referida. En consecuencia, la Sala no puede pronunciarse sobre esa reclamación expuesta en sede de casación, porque ello implicaría vulnerar el debido proceso de la entidad demandada, al no habérsele permitido ejercer la defensa respecto de dicha aspiración. En efecto, la Sala sobre la imposibilidad de reconocer pretensiones que no haya sido pedidas en la demanda y, por ende, no debatidas por las partes, indicó: La decisión del Tribunal de pronunciarse de fondo, sobre la petición de esa específica modalidad pensional, que no fue, en realidad, ni presentada con la demanda inicial, ni por vía de reforma de la misma, ni hecha contenciosa durante el trámite anterior a la sentencia de primera instancia, sino aducida, por vía de argumento, a nivel de la apelación de la sentencia absolutoria con que culminó ésta, lo que implica es una alteración ilegal de la relación jurídico procesal, en desmedro de la parte demandada, que queda sin oportunidad de controvertir adecuadamente los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que la sustentan, con quebranto ostensible del debido proceso.
(CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 30594) De acuerdo a lo expuesto, no es viable que la Sala analice de fondo la solicitud denominada «Reconocimiento del valor de los aportes efectuados por el demandante al sistema de seguridad social» peticionada en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, como quiera que no fue una pretensión de la demanda inicial.
Reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta el salario realmente devengado En la demanda inicial se reclamó que se condenara a «reajustar el valor de la pensión de vejez que le fue otorgada […], teniendo en cuenta el salario realmente devengado y con el cual se debió cotizar al sistema general de pensiones o en su defecto, el ISS, en su calidad de empleador asumirá el mayor valor de la pensión y pagará los perjuicios causados».
Dicha pretensión fue formulada contra el ISS en su doble condición frente al actor, pues fue empleador y a la vez, la administradora de pensiones que le reconoció la pensión de vejez; sin embargo, en la actualidad son entes completamente diferentes, en razón a que mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el ISS y se ordenó su liquidación y, a través del Decreto 2011 de 2012, se dispuso el inicio de operaciones como administradora del régimen de prima media con prestación definida denominada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Pues bien, al analizar la referida pretensión se evidencia que al solicitar la reliquidación de la pensión, tal pedimento llevaba implícita la solicitud del pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en la medida que su fundamento consistió en que se tuvieran en cuenta los salarios realmente devengados y sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones al sistema general de pensiones.
En consecuencia, la Sala analizará el pago de aportes al sistema de pensiones respecto del ISS por ser este el empleador del actor. Por su parte, la solicitud de reliquidación pensional se analizará frente a la demandada Colpensiones, administradora del régimen de prima media con prestación definida, conforme la sucesión procesal aceptada al inicio de la presente sentencia respecto del ISS asegurador.
Sobre el primero de dichos tópicos, al encontrarse acreditada la existencia de un nexo de tipo laboral, el ISS (empleador) tenía a su cargo, desde el inicio del vínculo, las obligaciones propias de los empleadores, entre ellas, afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones y efectuar las cotizaciones correspondientes. Lo anterior significa que, debe responder por los aportes a pensión desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2006, toda vez que son imprescriptibles, pues la Sala de tiempo atrás ha sostenido que «mientras el derecho pensional se halle en formación no es exigible y, en consecuencia, los aportes o cotizaciones que contribuyen a su consolidación son imprescriptibles» (sentencia CSJ SL-127-2016, en donde se reiteró lo expuesto en providencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35554).
En consecuencia, se ordenará a al ISS (empleador) que pague y transfiera los aportes a pensión a Colpensiones, por todo el tiempo en el que se extendió la relación laboral entre las partes, para lo cual tendrá como salario base de cotización el monto que a título de honorarios le fue reconocido al demandante y que se relacionaron al inicio de estas consideraciones.
De otra parte, en lo atinente a la reliquidación pensional, según lo informa la Resolución n°. 017564 de 1 de junio de 2005, el Instituto de Seguros Sociales, como administrador del régimen de prima media, le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2003, en cuantía de $332.000.oo; reconocimiento que estuvo fundamentado en las cotizaciones realizadas por servicios privados y el tiempo público laborado y no cotizado (f.os 348 a 350).
Dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución n°. 009444 del 13 de marzo de 2006, en el sentido de fijar como valor inicial de la prestación la suma de $1.027.494 (f.os 351 y 352). La Sala encuentra que es viable acceder a la pretensión reliquidatoria porque al ser procedente el reconocimiento de los aportes al sistema de pensiones, surge claramente que el ingreso base de liquidación que se tomó para estimar la pensión fue inferior al que en realidad correspondía. En efecto, en razón de la declaratoria del contrato realidad que se efectúa en el presente trámite judicial, es claro que los salarios con los que se debió cotizar corresponden a los devengados en el desarrollo del vínculo, lo que conlleva necesariamente a un incremento de los valores correspondientes al ingreso base de cotización y, por ende, del IBL.
Así las cosas, el ISS (empleador) en razón de la declaratoria de existencia del contrato realidad debe pagar los aportes a pensión que le correspondían, ello conlleva a que el IBL resulte superior al que en su momento tuvo en cuenta el ISS (asegurador). Ahora, como para liquidar la pensión se aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, se tomó como IBL los últimos diez años cotizados con anterioridad al reconocimiento de la prestación (1 de marzo de 1993 a 28 de febrero de 2003), debidamente actualizados con el IPC, deberá Colpensiones reliquidar la pensión tomando en cuenta además, los montos del salario sobre los que deberá pagar los aportes el ISS (empleador) – en cumplimiento del presente fallo- y que abarquen el periodo del IBL tomado al reconocer la prestación, esto es del 1 de marzo de 1993 al 28 de febrero de 2003, y que fueron relacionados en capítulos anteriores.
Tal y como lo ha precisado la Sala, la reliquidación de la pensión es imprescriptible pero no las mesadas pensionales. Como quiera que el demandante reclamó ante el ISS el 12 de septiembre de 2008 y la demanda fue radicada el 13 de julio de 2009, están prescritas las diferencias pensionales anteriores al 12 de septiembre de 2005. En consecuencia, se condenará a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez que le reconoció al actor en los anteriores términos y al pago de diferencias en las mesadas pensionales a partir del 12 de septiembre de 2005.
Indemnización moratoria La sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, tal y como de tiempo atrás se ha dicho no opera de manera automática e inexorable, sino que es menester que en cada caso el juez laboral examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible.
Con la imposición de la indemnización moratoria se busca resarcir el perjuicio o daño que sufre el trabajador en razón de la no cancelación de los salarios y prestaciones dentro del plazo previsto por la ley; ello es lo que no se advierte en el presente caso dado que, a diferencia de otros donde se ha analizado el contrato realidad y se ha impuesto la aludida sanción, para la data en la cual se declaró la terminación del contrato de trabajo (30 de junio de 2006), el actor ya era pensionado del ISS y, por ende recibía una suma mensual por concepto de mesada de la prestación por vejez, sin que se advierta de manera evidente el interés o deseo del ISS empleador, de quererlo perjudicar, máxime que venía percibiendo de manera simultánea la mesada pensional y el pago del valor correspondiente como retribución de sus servicios.
En esa medida como al momento en que culminó su relación laboral con el ISS recibía pensión de vejez, no se cumple la finalidad resarcitoria de la indemnización moratoria, razón por la cual se absolverá de esta súplica. En su lugar, se accederá a que las condenas por prestaciones legales y extralegales aquí dispuestas, se paguen debidamente indexadas a la fecha de su pago.
De acuerdo con lo antes expuesto, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar la existencia un contrato de trabajo entre el actor y el ISS y, en consecuencia, se impondrán las condenas a las demandadas por los conceptos atrás señalados, con la respectiva indexación, confirmando las demás absoluciones.
Excepciones: Por lo expuesto se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción y la de buena fe; frente a las demás, se tienen como no demostradas, dado el resultado del proceso. No se impondrán costas en casación, dado que el cargo salió avante. Las costas de primera instancia serán a cargo de la demandada. No se causan en la alzada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010 por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FRANCISCO BARRERO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia proferida el día 27 de agosto de 2010 por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, para en su lugar: 1) Declarar la existencia de contrato de trabajo entre Luis Francisco Barrero López y el Instituto de Seguros Sociales desde el 20 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2006, con un último salario equivalente a $2.213.116. 2) Condenar al Instituto de Seguros Sociales, o a quien haga sus veces, a pagar al actor a las siguientes sumas y conceptos: a) Veintidós millones ciento noventa y ocho mil setecientos ochenta y tres pesos ($22.198.783), por concepto de auxilio de cesantía. b) Dos millones seiscientos treinta y ocho mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($2.638.433), por concepto de vacaciones. c) Tres millones seiscientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos noventa pesos ($3.664.490) por prima extralegal de vacaciones. d) Tres millones ciento treinta veinte mil ochocientos veintiséis pesos ($3.120.826), a título de prima extralegal de servicios. e) Cuatro millones doscientos doce mil novecientos sesenta y dos pesos ($4.212.962) a título de prima de navidad legal. f) Las anteriores sumas deberán pagarse debidamente indexadas a la fecha de su pago. 3) Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar y transferir a Colpensiones los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por todo el tiempo en el que se extendió el vínculo laboral (20 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2006), teniendo como ingreso base de cotización el monto de los honorarios fijados para cada contrato, tal como se relacionó en la parte considerativa de esta decisión. 4) Absolver al ISS empleador de las restantes pretensiones. 5) Condenar a Colpensiones a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Luis Francisco Barrero López, a fin de incrementar el IBL, conforme a los montos de los salarios sobre los que deberá pagar los aportes el ISS empleador y que abarquen el periodo del IBL tomado al reconocer la prestación en la Resolución n°. 017564 de 1 de junio de 2005 y la modificación efectuada en la Resolución n°. 009444 del 13 de marzo de 2006, esto es, del 1 de marzo de 1993 al 28 de febrero de 2003.
En consecuencia. deberá pagar al actor las diferencias en las mesadas pensionales resultantes entre lo pagado y la reliquidación ordenada desde el 12 de septiembre de 2005, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. 6) Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción frente a los derechos causados con anterioridad al 12 de septiembre de 2005, y la de buena fe; las demás se declaran como no probadas.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia en lo demás.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 38 SCLAJPT-10 V.00