CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1344-2020 Radicación n.° 69568 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL S.A. EPS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 10 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró CLAUDIA MARCELA GUTIÉRREZ JIMÉNEZ contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Claudia Marcela Gutiérrez Jiménez convocó a juicio Salud Total S.A. EPS con el fin que se hicieran las siguientes declaraciones: que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 8 de mayo de 2000 Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 2 hasta el 18 de marzo de 2011; que la entidad convocada a juicio terminó unilateralmente y sin justa causa esa vinculación contractual; que las sumas mensuales percibidas a título de incentivo de transporte y/o alimentación y por concepto de «plan de beneficios» eran constitutivas de salario; que la demandada no tuvo en cuenta la totalidad del salario devengado mensualmente por la actora, para saldar todos los créditos laborales causados, lo que condujo a una liquidación errónea de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido sin justa causa y las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

Como consecuencia de lo anterior, suplicó que Salud Total S.A. EPS fuera condenada a reliquidar y pagar a su favor lo correspondiente a los citados conceptos, teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado. Igualmente, pidió el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, la sanción por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía de la Ley 50 de 1990, la cancelación del mayor valor dejado de sufragar respecto de los aportes al sistema general de seguridad social, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones, manifestó que se vinculó laboralmente a Salud Total S.A. EPS desde el 8 de mayo de 2000, bajo un contrato de trabajo a término indefinido; que el mismo se desarrolló sin solución de continuidad y por espacio de 10 años, 10 meses y 11 días; que durante toda la vigencia de esa relación desempeñó el Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 3 cargo de «odontóloga», prestando sus servicios en la sucursal de la empresa en la ciudad de Manizales y que la remuneración mensual que se estableció inicialmente fue la suma mensual de $711.750 y por concepto de «subsidio de transporte» el valor de $109.500.

Expuso que su contrato de trabajo tuvo seis (6) modificaciones por parte de Salud Total S.A. EPS, las cuales se hicieron efectivas en las siguientes fechas: (i) el 1° de marzo de 2001, frente al manejo y usos de herramientas tecnológicas y un aumento salarial; (ii) 1º de marzo de 2005, únicamente respecto del uso de herramientas tecnológicas;

(iii) 1° de enero de 2006, se reformó lo referente a las políticas anuales de bonificación del área de la salud, pero no se cambió el salario; (iv) 1º de septiembre de 2006, se establecieron «medidas de seguridad», y no se introdujo modificación alguna al salario; y (v) respecto de la quinta modificación, realizada a partir del 2 de febrero de 2009, relató que introdujo los siguientes cambios: PRIMERA.

El trabajador a partir de la firma del presente documento, renuncia expresamente al beneficio del incremento salarial consagrado en el artículo décimo tercero del pacto colectivo de trabajo suscrito entre las partes. SEGUNDA. El trabajador acepta para el año 2009, que la EMPRESA le otorgue, un incremento salarial vía beneficios en un porcentaje equivalente al Uno punto cincuenta (1,5) (sic), de su remuneración total, sujeto a las políticas del plan de remuneración con Beneficios y a la inexistencia de la medida cautelar en contra del Trabajador.

TERCERA. En adelante el porcentaje de incremento salarial será pactado de común acuerdo entre las partes y estará determinado por la naturaleza del cargo que ocupe el Trabajador, por las circunstancias económicas del sector y por la decisión que anualmente defina la Junta Directiva de la EMPRESA, la cual tendrá en cuenta para el efecto, el incremento del UPC (Unidad de Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 4 Pago por Capitación) del Régimen Contributivo que el Gobierno Nacional determine, el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, entre otros.

CUARTA. Las partes abajo firmantes, aceptan que en razón a la reestructuración funcional desarrollado a partir del mes de enero de 2.009 en la EMPRESA, la categoría y nivel del cargo que ocupa actualmente el Trabajador es el de: Profesional Salud 2C. QUINTA. Las partes declaran que las cláusulas aquí consignadas se entienden en adición a las consagradas en el contrato de trabajo y revocan aquellas que les sean contrarias, el resto de cláusulas contenidas en el citado contrato, se mantiene (sic) vigentes en todas sus partes.

(vi) Finalmente, explicó que en la sexta modificación introducida al contrato de trabajo el 23 de agosto de 2010, se plasmó que la demandante cubriría el 100% del valor de la asistencia al diplomado denominado «CONOCIMIENTO TOTAL» el cual se llevó acabo en Manizales, entre el 17 de agosto de 2010 y el 3 de diciembre del mismo año; modificación que no generó cambio alguno en el salario devengado.

De otro lado, relató que desde el mes de abril del año 2001, la demandada adoptó para todos los empleados una política denominada «Plan de Beneficios Empleados Salud Total S.A. EPS» bajo el «pretexto» de compensar e incentivar el trabajo de la compañía, combinando el salario con un paquete de beneficios establecidos contractualmente no salariales, los cuales tenían como objetivo que el empleado y su familia mejoraran su calidad de vida, que se estableciera un plan de seguridad social complementario al obligatorio, un reconocimiento a la productividad y calidad del trabajo de los empleados, el de alcanzar una eficiencia en los pagos Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 5 respecto de la relación costo-beneficio, estimular al personal de la compañía y lograr mejores niveles de competitividad.

Tales beneficios, los referenció de la siguiente manera: Adujo que, de acuerdo con las posibilidades brindadas por el empleador, se acogió al plan de beneficios correspondiente a los siguientes aspectos: BENEFICIOS PROVEEDOR PLANEACIÓN FINANCIERA PERSONAL - Servicio de asesoria personal PACC BENEFICIOS BENEFICIOS DE PENSIÓN, VIDA Y AHORRO - Fondo Corporativo Voluntario de Pensiones - Skandia - Alianza- Protección. - Seguro de vida e invalidez. - Chubb de Colombia - Liberty - Seguro de exequias. - Chubb de Colombia - Ahorro fondo de empleados. - Secreditos BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN - Vales de mercados. - Sodexho Pass - Vales de restaurantes. - Sodexho Pass BENEFICIO DE SALUD - Poliza de Salud - Liberty - Panamerican - Seguro de incapacidad transitorio por beneficios - Chubb de Colombia BENEFICIOS DE EDUCACIÓN - Matriculas / Pensiones - Individual BENEFICIOS DE VIVIENDA - Financiación de vivienda - Individual - Arrendamiento - Individual - Poliza de Hogar - Liberty - Royal BENEFICIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIÓN - Vehiculos: Financiación. - Individual - Combustible y mantenimiento primario. - Sodexho Pass - Seguros de automovil. - Liberty BENEFICIOS DE VACACIONES Y DESCANSO LABORAL - Plan de vacaciones - Individual - Clubes y centros recreacionales - Individual BENEFICIOS DE PENSIÓN, VIDA Y AHORRO - Fondo Corporativo Voluntario de Pensiones o BEN.

APORTE Voluntario CONVENIO - Skandia - Alianza Protección BENEFICIO SALUD CONVENIO - Seguro de incapacidad transitorio por beneficios. -SER S.A. BENEFICIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIÓN - Combustible y mantenimiento primario - Sodexho Pass- Big Pass. Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 6 Narró que del 100% del ingreso mensual causado, la demandada deducía un porcentaje del 31.03% con destino al plan de beneficios otorgado por esa empresa y con el porcentual restante, esto es, 68.97%, le liquidaban las prestaciones sociales, vacaciones, cotizaciones al sistema general de seguridad social, indemnizaciones y demás créditos laborales derivados del contrato de trabajo suscrito.

Afirmó que era oportuno resaltar que los beneficios reconocidos por parte de la empleadora y que fueron calificados como no salariales, en realidad sí incrementaron su patrimonio, además su reconocimiento y pago se produjo como consecuencia de su vinculación laboral con esa entidad, y en tales condiciones, al tenor del artículo 127 del CST, estos devengos sí debían considerarse como salario.

Especificó que, para el periodo comprendido en los años 2009, 2010 y 2011 devengó un salario total mensual de $1.831.089, de los cuales Salud Total S.A. EPS le otorgaba la connotación de salario solo a $1.262.820 y, el restante, $568.269, no era tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales y demás créditos laborales, razonamiento que acompañó graficando los ingresos que percibió desde el año 2000.

Finalmente, resaltó que la empleadora demandada no incrementó el salario en los últimos tres años anteriores a la desvinculación, la cual se produjo el 18 de marzo de 2011, y que en la liquidación definitiva del contrato de trabajo Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 7 efectuada por esa entidad se tuvo como salario base la suma de $1.262.820, sin que se incluyera el valor restante de $568.239 que también hacía parte de su salario.

Al dar contestación a la demanda, Salud Total S.A. EPS se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referidos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, el cargo que desempeñó la accionante, el salario pactado desde el inicio de la relación laboral, las modificaciones introducidas al contrato de trabajo el 1º de marzo de 2001 y la del 2 de febrero de 2009, referentes a la remuneración, el portafolio de beneficios que ofrecía la entidad, la terminación unilateral del contrato y que la liquidación definitiva de las prestaciones sociales se realizó con una base salarial de $1.262.820.

De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, expuso, que el plan de beneficios al que la promotora del proceso se acogió en forma voluntaria, no era constitutivo de salario, ya que no se canceló bajo los presupuestos consignados en el artículo 127 del CST y se trató de una «remuneración flexible», la cual contaba con sustento jurídico en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 y la sentencia CC C-521 de 1995.

De otro lado, destacó que no podía desconocerse que nada impide que en vigencia de una relación laboral se pacte un nuevo salario, siempre que con ello no se esté desmejorando la situación del trabajador. En ese orden, afirmó que, en el presente asunto, una vez realizado el mutuo Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 8 acuerdo y efectuado el tránsito a la remuneración flexible, el salario de la señora Claudia Marcela Gutiérrez Jiménez continuó siendo muy superior al salario mínimo mensual vigente, que es la regla normativa que se establece como garantía mínima de los trabajadores.

Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación, pago y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 27 de febrero de 2014, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de BUENA FE, y parcialmente probada la de COMPENSACIÓN, cobro de lo no debido, pago y prescripción, respecto de los créditos sociales por el lapso corrido entre el 1 de agosto de 2009 y el 23 de marzo de 2011, en lo que tiene que ver con prima de servicio y vacaciones, y no probada por todo el tiempo laborado, esto es, entre el 6 de mayo de 2000 y el 18 de marzo de 2011 por concepto de cesantía, atendiendo a los razonamientos esbozados en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora CLAUDIA MARCELA GUTIÉREZ JIMÉNEZ estuvo vinculada al servicio de SALUD TOTAL EPS S.A. merced a un contrato de trabajo, escrito a término indefinido, que se verificó entre el 6 de mayo de 2000 y el 18 de marzo de 2011.

TERCERO: DECLARAR que el contrato de trabajo escrito, a término indefinido que vinculó a las partes del proceso, terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte de Salud Total EPS S.A.

CUARTO: DECLARAR que las sumas mensuales percibidas por la trabajadora a título "beneficios o plan de beneficios" en vigencia de Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 9 la relación laboral entre las partes, es un elemento constitutivo de salario.

QUINTO: DECLARAR que hubo un yerro por parte de la empleadora en el pago de las prestaciones sociales y vacaciones durante el tiempo que duró la relación contractual laboral con la señora Gutiérrez Jiménez, por no haber tenido en cuenta para la liquidación de estos créditos sociales la totalidad del salario por ésta devengado; y por ende, los aportes al sistema de seguridad social integral se hicieron por una suma inferior a la realmente devengada por ésta.

SEXTO: CONDENAR a SALUD TOTAL S.A. a reliquidar y pagar a la señora CLAUDIA MARCELA GUTIÉREZ JIMÉNEZ, las siguientes sumas de dinero por cada uno de los conceptos peticionados, con el salario por ella realmente devengado: CONCEPTO TOTAL CESANTÍAS $4.527.210,00 INTERESES A LAS $ 586.974,00 CESANTÍAS TOTAL $5.682.453,00 SÉPTIMO: CONDENAR a SALUD TOTAL S.A. a trasladar a la administradora o fondo de pensiones al cual se encuentra o encontraba afiliada la señora Claudia Marcela Gutiérrez Jiménez las diferencias pendientes de pago por concepto de salario reconocidas a favor de ésta, con el respectivo cálculo actuarial, por el lapso corrido entre el 1° de agosto de 2009 y el 23 de marzo de 2011, en lo que tiene que ver con prima de servicio y vacaciones, y por todo el tiempo laborado, esto es, entre el 6 de mayo de 2000 y el 18 de marzo de 2011 por concepto de cesantía.

OCTAVO: ABSOLVER a SALUD TOTAL S.A. de las restantes pretensiones de la demanda incoada en su contra por la señora CLAUDIA MARCELA GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, conforme a los razonamientos hechos por el juzgado en la parte considerativa de esta sentencia.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandada a favor de la actora en cuantía del 70%. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.500.000 a cargo de la demandada. DIEZ: DECLARAR no probada la tacha que sobre los testimonios d los señores Martha Isabel Cabrera, Henry Ladino Díaz, Henry Lozada Ramos y María Eugenia Hoyos Aristizábal por lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 10 (La negrilla es del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, la cual mediante sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el inciso primero de la sentencia proferida en audiencia del 27 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora Claudia Marcela Gutiérrez Jiménez contra SALUD TOTAL S.A. E.P.S., únicamente en cuanto declaró probada de oficio la excepción de “Buena fé”.

SEGUNDO: MODIFICA el inciso primero de la misma decisión en cuanto declaró probada la excepción de prescripción, pero UNICAMENTE en lo relativo a la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE PROBADO ese medio exceptivo, en relación con ese crédito resarcitorio, causado con antelación al primero (1º) de agosto de 2009.

TERCERO: REVOCA el numeral octavo de la sentencia proferida en audiencia del 27 de febrero de 2014, en cuanto absolvió a la demandada de las restantes pretensiones, y en su lugar, CONDENA a SALUD TOTAL EPS S.A. a las siguientes sumas de dinero: a. $61.036,3.oo diarios desde el 19 de marzo de 2011 hasta el 18 de marzo de 2013; a partir de esa calenda, la condena se traduce en intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta que se verifique el pago, por concepto de sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo. b. $31.777.433,63, por concepto de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías en un fondo.

CUARTO: CONFIRMA en lo demás la primera decisión.

QUINTO: CONDENA EN COSTAS de segunda instancia a cargo de la demandada […] (Lo resaltado es del texto original). Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 11 De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, el Tribunal explicó que la inconformidad de las partes frente a la decisión de primer grado, se sintetizaba así: la demandante, cuestionó que el a quo no hubiese accedido a imponer las «cargas resarcitorias» contenidas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, dado que, insiste, en que la demandada actuó de mala fe.

Por su parte la entidad accionada en su escrito de alzada reprocha la decisión de primer grado, en cuanto les otorgó carácter salarial a los elementos constitutivos de su plan de beneficio y por no declarar probada la excepción de compensación frente a los créditos laborales que en su decir ya están satisfechos o que está demostrado su pago.

El ad quem evacuó la alzada estudiando, en primer lugar, la inconformidad de la entidad accionada, respecto de la cual manifestó de entrada, que no le asistía razón en las críticas que le hace al fallo de primer grado, toda vez que los pagos que integraban el denominado plan de beneficios que le era aplicable a la trabajadora sí tienen carácter salarial como se indica en la demanda inicial y lo concluyó el a quo.

Explicó que el artículo 127 del CST dispone los pagos que constituyen salario y el artículo 128 ibídem establece que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; que en esta última normativa se consagró una prerrogativa para que «las partes dispongan expresamente qué prestaciones sociales, de que tratan los títulos octavo y noveno del código Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 12 sustantivo y qué beneficios son signos habituales u ocasionales acordados convencionalmente otorgados en forma extralegal por el empleador no serán constitutivos de salario».

Destacó que es cierto que con la expedición de la Ley 50 de 1990, exactamente en los artículos 14 y 15 modificatorios de los artículos 127 y 128 del CST, se otorgó posibilidad jurídica a las partes para que restrinjan el carácter salarial de algunos pagos realizados por el empleador a sus trabajadores; que no obstante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha explicado el entendimiento que se le debe dar a estas normativas, establecido que aquellos preceptos no disponen que un pago que realmente remunera el servicio ya no lo es en virtud de lo convenido por las partes, pues lo que verdaderamente pretendió el legislador es que algunos conceptos puedan ser excluidos de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones sociales.

Argumentos que dijo encontraban apoyo en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. «5481» y la «sentencia laboral 403 mucho más reciente del 3 de julio de 2013». En razón de lo anterior, el ad quem precisó que el entendimiento que la parte demandada tiene de los artículos 127 y 128 del CST, no se acompasa con los criterios que han sido fijados por la jurisprudencia laboral, dado que no es dable a las partes del contrato de trabajo contrariar la naturaleza de «inequívocos factores de salario».

El sentenciador de alzada seguidamente se refirió a las pruebas que militan en el expediente, más concretamente a Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 13 las que obran entre los folios 54 y 218, de las que dijo que era dable concluir que lo recibido por la actora a título de «beneficios» era en contraprestación directa de su servicio. Adujo que en el contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre las partes el 8 de mayo de 2000, se pactó en la cláusula cuarta que la demandante percibiría como salario la suma de $711.750 (f.° 54 y 58); que posteriormente en la cláusula segunda del otrosí del 1º de marzo de 2001, se estableció que a partir de esa fecha el salario mensual de la trabajadora sería de $872.000 (f.° 59 y 60); que en el mes de abril de 2001 la entidad demandada implementó un plan de beneficios para los empleados, ofreciendo estructurar la remuneración laboral en dos componentes complementarios a saber, un salario y un paquete de beneficios no constitutivos de salario, para lo cual podían optar por cualquiera de los ofrecidos (f.° 210 y 218).

Aseveró que la entidad accionada, al contestar el libelo inaugural, en particular, al hecho 12, adujo que la promotora del proceso sólo se acogió a dicho plan de beneficios a partir de abril de 2002, lo cual se ratifica con la documental que milita entre folios 76 y 99 del expediente que da cuenta de los comprobantes de liquidación de nómina, en donde se observa que hasta el mes de marzo de esa anualidad la accionante devengaba un sueldo y recibía subsidio de transporte y alimentación; lo cual varía en el mes de abril de 2002, cuando apenas empezó a recibir sueldo y algunos créditos adicionales.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 14 Puntualizó que fue a través del otrosí con efectos a partir del 1º de enero de 2006, que se estipuló que Salud Total S.A. EPS presentaría anualmente un documento denominado «políticas anuales de bonificación del área de salud», contentivo de un plan de bonificaciones de mera liberalidad, en el cual se establecieron las condiciones para otorgar ese incentivo; que nuevamente a través de un otrosí suscrito el 2 de febrero de 2009, las partes modificaron el artículo décimo tercero del contrato de trabajo, estableciendo que la trabajadora renunciaba expresamente al beneficio de incremento salarial consagrado en dicho artículo y que para el año 2009 se otorgaría un incremento salarial, vía beneficios, en un porcentaje equivalente al 1.5 % de la remuneración total, sujeto a las políticas del plan de remuneración con beneficios.

El Colegiado afirmó que de la última documental en comento se podía extraer que el pacto de remuneración flexible suscrito entre las partes, tenía como finalidad establecer un salario inferior al que venía devengando la trabajadora para efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales, pues si bien, el dinero percibido mensualmente era superior, lo cierto era que, dicho incremento obedecía a otros beneficios que no eran constitutivos de salario.

En ese orden de ideas para el Tribunal, contrario a lo afirmado por Salud Total S.A. EPS, dichos beneficios fueron devengados por la señora Gutiérrez Jiménez como contraprestación directa del servicio a la demandada, por lo Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 15 que se debía concluir que ellos hacían parte del salario de la trabajadora y además se pagaban mensualmente como remuneración a sus servicios personales, conforme lo enseñan los comprobantes de liquidación de nómina de la actora, según lo visible a folios 73 a 206 del expediente.

Especificó que si bien, se acreditó que uno de sus beneficios se encontraba constituido por aportes voluntarios al convenio con Protección S.A, lo cierto era que se encontró que la demandante hacía uso de dicho dinero como si fuera parte de su remuneración, de acuerdo a las documentales que corren a folios 227 a 262 del expediente. En este punto, explicó la alzada, que en lo referente a la tesis expuesta por la entidad demandada en la apelación, de que esos pagos no eran retribución directa del servicio ya que en ocasiones cuando éste no era prestado, de todas formas se efectuaban; para el Tribunal no se desconocía que en el documento que contenía el plan de beneficios, se dejó sentado que el mismo se mantendría durante las vacaciones, las incapacidades transitorias o las licencias por maternidad y así fue aceptado por la demandante al absolver el interrogatorio de parte, pero que en todo caso a juicio del Tribunal, esto no desvirtúa por sí solo la calidad de dicho pago, puesto que era realizado de manera mensual como lo demuestran las documentales de folio 73 a 206; con los cuales además se recaba se quiso desfigurar o desnaturalizar una parte del salario que realmente venía devengando la trabajadora reclamante con anterioridad a ese plan.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 16 Expuso que el hecho de que los trabajadores no fueran constreñidos para inscribirse al plan de beneficios, ya que lo pactado en forma libre y voluntariamente, como afirma la demandada apelante, tampoco logra quebrantar el fallo de primer grado, en la medida que las partes no pueden contrarrestar el carácter salarial de un pago que en esencia lo es, lo cual cómo quedó visto, ha sido objeto de pronunciamiento por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral, no importando entonces si las partes eran o no conocedoras del tema.

Conforme a las anteriores argumentaciones, el juez de segundo grado indicó que la inconformidad planteada por la entidad accionada, respecto de la naturaleza del plan de beneficios y su no incidencia salarial, no podía salir avante. De otro lado, al pronunciarse en torno a las prestaciones sociales que la demandada argumenta fueron canceladas a la trabajadora a título de primas de servicios y cesantías y que, en decir de la apelante, no se tuvieron en cuenta por el a quo y por lo tanto se abstuvo de declarar probada la excepción de compensación, expresó la Colegiatura que efectivamente el juez de primer grado concluyó que declaraba probada la excepción de compensación respecto de las primas y las vacaciones, pero en relación a las cesantías y sus intereses arguyó que no había prueba de su cancelación; en tal sentido explicó la alzada que si bien en los comprobantes aparecen especificados unos conceptos identificados con los números 81 y 91 denominados «Ben. aportes voluntarios empresa Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 17 semestral» y «ben aporte voluntario empresa», en ellos no se acredita que se estuvieron cubriendo tales conceptos a título de cesantías y sus intereses; que en esa medida, razón le asiste al juzgador de primera instancia en su decisión, ya que no se aportó prueba del pago referido por la demandada en su apelación, máxime que tales conceptos no podrían corresponder a cesantías, pues se sabe que el auxilio hay que depositarlo en un fondo de cesantías que elija la trabajadora, por lo que mal puede decirse que esos rubros eran lo concerniente a esa prestación social.

En consecuencia, desestimó en su integridad el recurso de apelación de la entidad convocada a juicio. A reglón seguido, al examinar la inconformidad presentada por la promotora del proceso, el juez colegiado comenzó por advertir que solo se pronunciaría respecto de las pretensiones relativas a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque fueron los temas frente a los que se sustentó la razón del reparo de la demandante.

En tal sentido dijo el Tribunal, que igualmente de entrada se advertía que el juez de primer grado se equivocó en la decisión absolutoria sobre la indemnización moratoria, por las siguientes razones: En primer lugar por cuanto el salario de la demandante fue deliberadamente disminuido por la empleadora, para que una parte del mismo se tuviera como bonificación dentro del plan de beneficios como sistema de remuneración flexible; en Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 18 segundo lugar, porque el hecho de que a los beneficios recibidos por la actora se les haya querido contrarrestar el carácter salarial, mediante el plan pactado entre las partes a pesar de su probada habitualidad y naturaleza remuneratoria del servicio (f.° 73 a 206), trasgrede de manera evidente la legislación sobre salarios, revelándose contra el mandato del artículo 127 del CST y, a su vez, contra el principio de buena fe en la ejecución del contrato laboral previsto en el artículo 55 ibídem.

Como tercera razón para considerar de mala fe la conducta de la entidad empleadora, el Tribunal explicó que la jurisprudencia ha adoctrinado en dirección de proteger el salario respecto de estrategias que pretendan desnaturalizarlo, que en los casos de que el proceder del empleador no admita ninguna excusa, no pueda reputarse la buena fe, ya que la interpretación acertada de los artículos 127 y 128 del CST, impone concluir que un pago de naturaleza salarial como claramente es el que aquí se discute, no puede cambiar su condición por un simple acuerdo entre las partes o por la voluntad de una de ellas.

Citó en su respaldo, la sentencia CSJ SL403-2013, en la que la Corte expresó que una conducta de esa estirpe por parte de un empleador constituye evidentemente mala fe. En consecuencia, coligió que no se encontraba acreditada la buena fe declarada por la juez de primera instancia y por lo tanto le asistía razón a la parte demandante en su apelación, por lo cual, se debía imponer condena por indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST;

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 19 así las cosas, como el último salario de la demandante correspondió a la suma de $1.831.089, según la sentencia de primer grado, la empleadora le adeuda por concepto de indemnización moratoria el equivalente a $61.036,3 diarios desde el 19 de marzo de 2011 hasta el 18 de marzo de 2013, ya que a partir de esa calenda tiene derecho la demandante a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta qué se acredita el pago, en razón a que la presente acción judicial fue radicada oportunamente dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato de trabajo y la actora devengó un salario superior al mínimo legal mensual vigente.

Igualmente, argumentó que también procedía la condena por concepto de sanción moratoria por la no consignación completa de las cesantías en un fondo, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, advirtiendo que la liquidación de la mismas se efectuaría teniendo en cuenta el salario básico más los aportes voluntarios de pensión establecidos en los comprobantes de nómina, tal como lo concluyó el a quo y que no fue objeto de debate.

Explicó entonces que para el año 2009 se debía tomar un salario de $1.620.619 y para el año 2010 $1.831.089; sin embargo, en atención a la excepción de prescripción propuesta por la sociedad demandada, tal sanción se liquidará a partir del 1º de agosto de 2009, teniendo en cuenta que el libelo demandatorio fue presentado en la misma fecha de 2012, por lo que las sumas causadas con Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 20 anterioridad a la primera data se encuentran afectadas por dicho fenómeno extintivo.

Así las cosas, aseguró que procedía la liquidación de dicha sanción de la siguiente manera: Por el auxilio de cesantía del año 2008 dejado de consignar el 15 de febrero de 2009, siendo la base un salario de $1.595.228 mensuales, la sanción moratoria correspondía al valor de $53.164,26 diarios, corrida desde el 1º de agosto de 2009 hasta el 14 de febrero del 2010, lo que totalizaba $10.315.807,73.

Por el auxilio de cesantía del año 2009, dejado de consignar el 15 de febrero del 2010, teniendo como salario base el valor de $1.620.619 mensuales, la sanción moratoria equivalía a $19.447.428. Por la cesantía del año 2010, no consignada en debida forma el 15 de febrero de 2011, teniendo en cuenta un salario base de $1.831.089 mensuales, la sanción deprecada correspondía a un total de $2.014.197,9.

Y por la cesantía del año 2011, el juzgador de alzada indicó que no había lugar a despachar condena por este concepto, por cuanto la obligación del empleador es entregar la suma a la calenda del finiquito contractual. Así las cosas, concluyó que la sanción por mora sobre la que se discurre equivale a un total de $31.777.433,63. Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden el juez plural concluyó, que se debían modificar los numerales 1° y 8º del fallo recurrido en los términos expuestos y condenó en costas de la segunda instancia a cargo de la entidad demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Salud Total S.A. EPS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está formulado así: […] persigo que se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada con relación a los numerales primero, segundo y tercero. En sede de instancia se confirme el inciso primero, el numeral octavo y los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia; la revoque en todo lo demás y absuelva a la demandada de todas las pretensiones del libelo inicial.

Se provea lo correspondiente en costas Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtuvieron réplica, de los cuales se estudiarán de manera conjunta los dos primeros ataques por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y valerse de igual argumentación; seguidamente se estudiará el cargo tercero. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «haber incurrido» en la interpretación errónea “de los artículos 13, 14, 127, 128 y132 Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 22 (artículos 14, 15 de la Ley 50 de 1990)”; 1º de la Ley 54 de 1962 aprobatoria del Convenio 95 de Organización Internacional del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010, 18 y 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1494,1496 y 1502 del CC.

La entidad recurrente expresa que para efectos de la formulación del cargo no discute los siguientes presupuestos: […] el contenido del contrato de trabajo a término indefinido celebrado por las partes el 8 de mayo de 2000 (folios 54 y 58 del expediente); el otro sí suscrito en marzo de 2001 (folios 59 y 60); el plan de beneficios complementarios (folios 210 y 220) y la circunstancia que la demandante se acogió al plan de beneficios complementarios a partir mes de abril de 2002 (folios 76 a 79).

Tampoco se controvierte que la demandante suscribió el otro sí, al artículo 13 del contrato de trabajo, el 22 de febrero de 2009 con efectos a partir del 1 de enero de 2006 con relación al documento políticas adiciones dentro del área de salud. No es motivo de controversia que la demandante dispuso de los dineros consignados mensualmente en el portafolio de aportes voluntarios según el convenio con el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A (folios 227 y 262).

Precisado lo anterior, adujo que el motivo de controversia radicaba en la «interpretación errónea» en la que incurrió el fallador de segundo grado, al concluir que el pacto de remuneración flexible suscrito entre las partes tenía como finalidad establecer un salario por debajo del que venía devengando la trabajadora, el cual sería base para la liquidación de sus prestaciones sociales y superar la remuneración que venía percibiendo mediante otros beneficios que se establecían como pagos no constitutivos de salario.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 23 Afirma que contrario a lo expuesto por el Tribunal, lo que las partes pactaron en el plan de beneficios fue libre de todo error, vicio o dolo. Indica que el ad quem pasó por alto que era con fundamento en las normas denunciadas en el cargo, que los aludidos beneficios del plan complementario escogidos por la trabajadora, no se tendrían en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales ni las indemnizaciones, tales como aquellos factores que a título de ejemplo señala el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del CST.

Sostiene que las partes no podían «con efectos jurídicos sustanciales desconocer» y menos renunciar a la realidad de que «esas sumas que, por su propia naturaleza, eran salario; ya que retribuían el servicio personal que prestaba la demandante como odontóloga; fueron de ejecución continuada y acrecentaron su patrimonio»; pero lo pactado de manera inequívoca fue que no se tendrían en cuenta para otros efectos, con base en las previsiones del artículo 128 del CST, que contiene una proposición jurídica indefinida en cuanto revela una imprecisión, que la misma Sala de Casación en sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5841 ha considerado confusa.

Explica que el artículo 128 del CST en el que el colegiado fundamentó su decisión, no fue declarado inexequible en la sentencia C-521 de 1995, y lo que emerge de este fallo es que el legislador autorizó a los actores principales del contrato de trabajo o del conflicto colectivo para que pudieran convenir «nominalmente», quitar la Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 24 denominación de salario a lo que en la realidad corresponde a esa naturaleza, para no tenerse en cuenta al integrarse a otros derechos que no tienen naturaleza salarial, como las prestaciones y las indemnizaciones.

Arguye que se trató de un mecanismo de flexibilización salarial a fin de aumentar por mutuo acuerdo la base salarial real, a cambio de disminuir el costo de las prestaciones y de las indemnizaciones; que en esas condiciones surge el yerro de interpretación, cuando el Tribunal al mismo tiempo sostiene que el empleador unilateralmente desconoció el salario devengado por la trabajadora y concomitantemente valora el hecho, que no se discute, de que ésta disponía de las sumas que aquel le consignaba en una cuenta del plan complementario de pensiones, que la misma accionante había aceptado al suscribir previamente las adendas u otrosí al contrato de trabajo.

En ese orden, concluye la sociedad recurrente que no puede atribuírsele un error como empleadora al suscribir con la demandante la cláusula de beneficios complementarios, cuando la realidad que no se controvierte, muestra que dichos beneficios los recibió de manera periódica, lo que jurídicamente se encuentra en armonía con los textos legales que infringió el Tribunal, dado que lo que se propusieron las partes fue no gravar el factor prestacional, con el fin de contar con un ingreso periódico más representativo, ya que de lo contrario, este último cometido no sería posible.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 25 VII. LA RÉPLICA La opositora Claudia Marcela Gutiérrez Jiménez manifiesta, que el casacionista incurrió en un error al denunciar una presunta interpretación errónea por parte del Tribunal, cuando en su recurso de alzada nunca manifestó una errada intelección de los preceptos normativos enunciados en este cargo, por lo tanto, no es dable argumentar error, vicio o dolo, cuando estos reproches no fueron argumentados en las instancias, ya que de aceptarse este planteamiento se afectarían los principios de consonancia y debido proceso, pues lo que pretende el recurrente es incluir medios nuevos en la demanda de casación, toda vez que no fueron discutidos como punto de apelación por la demandada.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de incurrir en una aplicación indebida de los artículos 13, 14, 127, 128 y 132 (artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990); 1º de la Ley 54 de 1962 aprobatoria del Convenio 95 de Organización Internacional del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010; 18 y 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1494,1496 y 1502 del CC.

La Sala advierte que los argumentos esgrimidos por la censura en este segundo ataque, son idénticos a los expuestos en la primera acusación, razón por la cual, la Corte considera innecesaria su reproducción. Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. LA RÉPLICA Frente a esta segunda acusación, la demandante opositora manifiesta que éste cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, puesto que como quedó demostrado en el proceso, Salud Total S.A. EPS abusó de su posición jurídica frente a la trabajadora al adoptar una política regresiva que afectó gravemente su remuneración, razón por la cual, no es posible reprochar la decisión condenatoria del Tribunal y mucho menos la interpretación de las normas que allí se efectuó. X. CONSIDERACIONES En estos dos ataques que el casacionista orienta por la senda del puro derecho, aduce que el Tribunal incurrió en yerro jurídico, al concluir que el pacto de remuneración flexible suscrito entre las partes tenía como finalidad determinar un salario por debajo del que venía devengando la trabajadora, el cual sería base para la liquidación de sus prestaciones sociales y superar la remuneración que venía percibiendo pero mediante otros beneficios que se establecían como pagos no constitutivos de salarios.

Aduce el censor que el ad quem pasó por alto que, con fundamento en el artículo 128 del CST, lo que las partes pactaron de manera inequívoca fue que los beneficios del plan complementario escogidos por la trabajadora, no se tendrían en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales ni las indemnizaciones; que la citada norma no fue Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 27 declarada inexequible en la sentencia C-521 de 1995, y lo que emerge de este fallo es que el legislador autorizó a los actores principales del contrato de trabajo o del conflicto colectivo, para que pudieran convenir «nominalmente» quitar la denominación de salario a lo que en la realidad corresponde a esa naturaleza, para que por esa vía no se llegara a tener en cuenta al integrarse a otros derechos que no tienen naturaleza salarial, como las prestaciones y las indemnizaciones; que se trata de un mecanismo de flexibilización salarial, a fin de aumentar por mutuo acuerdo la base salarial real, a cambio de disminuir el costo de las prestaciones y de las indemnizaciones;

Por su parte, el juez colegiado para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, frente a este puntual aspecto, señaló que el artículo 127 del CST dispone los pagos que constituyen salario y el artículo 128 ibídem establece que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; que consecuente con lo anterior los pagos que integraban el denominado plan de beneficios que le era aplicable a la trabajadora, sí tienen carácter salarial como se indica en la demanda y como lo concluyó el a quo.

Destacó que es cierto que con la expedición de la Ley 50 de 1990, exactamente en los artículos 14 y 15 modificatorios de los artículos 127 y 128 del CST, se otorgó la posibilidad jurídica a las partes para que restrinjan el carácter salarial de algunos pagos realizados por el empleador a sus trabajadores, pero que la Sala de Casación Laboral de la Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 28 Corte Suprema de Justicia ha explicado el entendimiento que se le debe dar a esa normativa, establecido que aquellos preceptos no disponen que un pago que realmente remunera el servicio ya no lo es en virtud de lo convenido por las partes, pues lo que verdaderamente pretendió el legislador es que algunos conceptos puedan ser excluidos de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones sociales.

En razón de lo anterior, el ad quem adujo que el entendimiento que la parte demandada tiene de los artículos 127 y 128 del CST, no se acompasa con los criterios que han sido fijados por la jurisprudencia laboral, dado que no le es dable a las partes del contrato de trabajo contrariar la naturaleza de «inequívocos factores de salario». Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al no advertir que la existencia de un pacto de flexibilización salarial conlleva per se, que se le reste el carácter salarial a los beneficios allí incluidos, como lo asegura la censura o sí, por el contrario, si era salario como se definió en las instancias.

Acorde a la vía escogida, quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: i) que en virtud a lo estipulado en el plan de beneficios complementarios, la trabajadora demandante recibió unos estipendios; ii) que las sumas percibidas por razón del plan de beneficios, retribuía en forma directa el servicio prestado, que era periódico e ingresaba al patrimonio de la empleada; y iii) que las partes Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 29 establecieron un pacto de remuneración flexible, según el cual los conceptos que hacían parte del citado plan de beneficios complementarios, se dijo no constituía salario.

Realizadas las anteriores precisiones, cabe recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor literal: Artículo 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De allí que acorde al citado artículo 127 del CST es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 30 independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir de forma directa e inmediata el servicio prestado, es salario.

Partiendo de lo anterior y frente al artículo 128 ibídem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que la existencia de un acuerdo de remuneración flexible, como ocurre en este evento, no implica desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por la trabajadora por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario.

En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 31 del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizacio- nes’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --con- trato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(subraya la Sala). De lo anterior se desprende, que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 32 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (Sentencia CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, oportunidad en la que se indicó lo siguiente: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 33 Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). En ese orden de ideas, desde el punto de vista meramente jurídico, no se equivocó el ad quem, pues, se itera no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en virtud de la cual se pactó la remuneración flexible sea absoluta u omnímoda, es decir, que no tenga límites; por el contrario, no es dable para el juez del trabajo avalar un acuerdo como éste, si advierte que el concepto al que se le resta la incidencia salarial, en verdad constituye una remuneración directa del servicio, es habitual o permanente y, además, ingresa efectivamente al patrimonio del trabajador, como desde el punto de vista fáctico lo concluyó el Tribunal y en últimas lo acepta el recurrente al señalar expresamente que «las partes no podían con efectos jurídicos sustanciales desconocer y mucho menos renunciar a la realidad de que esas sumas que, por su propia naturaleza, eran salario; ya que retribuían el servicio personal que prestaba la demandante como odontóloga; fueron de ejecución Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 34 continuada y acrecentaron su patrimonio», sin que tenga razón la censura de que todo concepto se puede desalarizar.

Acorde a lo precedente, también resulta equivocada la afirmación del censor, según la cual lo que emerge de la sentencia CC C-521 de 1995, que declaró exequibles los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, es que el legislador autorizó a los actores principales del contrato de trabajo o del conflicto colectivo para que pudieran convenir «nominalmente» quitar la denominación de salario a lo que en la realidad corresponde a esa naturaleza, para que por esa vía no se llegara a tener en cuenta al integrarse a otros derechos que no tienen naturaleza salarial, como las prestaciones sociales y las indemnizaciones.

Se dice lo anterior por cuanto la Corte Constitucional, allí más bien se pronunció sobre lo que debe considerarse salario, en el mismo sentido de la posición de la Corte Suprema de Justicia, cuando, previo a la declaración de exequibilidad de las citadas disposiciones, señaló: Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 35 empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, expuso lo siguiente: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)".

"Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo". […] Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 36 Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.

Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

En suma, resulta incontrovertible que las partes no pueden pactar quitarle el carácter salarial a aquellos conceptos que constituyen una remuneración directa del servicio, como quedó ampliamente explicado. Bajo el anterior derrotero, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura. De suerte que, los cargos no prosperan.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de haber incurrido en una aplicación indebida de los artículos 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 55, 127, 128 y 132 Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 37 (artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990); 1º de la Ley 54 de 1962 y 98 de la Ley 50 de 1990.

Sostiene que el fallador de segundo grado cometió los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario de la trabajadora fue deliberadamente disminuido por la entidad demandada. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el salario de la demandante no tuvo ninguna disminución. 3. Dar por demostrado sin estarlo que al pactar las partes el plan de beneficios incurrió la demandada en mala fe. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que al pactar el plan de beneficios entre las partes, es razón atendible suficiente, que exonera a la entidad demandada de haber incurrido en mala fe. Explica que esos dislates, se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Contrato de trabajo suscrito por la demandante (folio 54) b) Otro sí, del 1 de marzo de 2005, del 1 de enero de 2006, del 1 de septiembre de 2006, del 2 de febrero de 2009 y del 23 de agosto de 2010 (folios 59 a 69).

Y por la equivocada apreciación de: a) Los comprobantes de nómina b) Políticas específicas del Plan de beneficios, (folio 215 y ss.) En el desarrollo de la acusación, manifiesta la entidad recurrente que el juez de alzada se equivocó al imponer el pago de la indemnización moratoria bajo el argumento de que «el salario de la trabajadora fue deliberadamente disminuido», Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 38 pues al arribar a esa conclusión, dejó de apreciar el contrato de trabajo y los «otro sí» o adendas que modificaron el convenio contractual, dado que si los hubiera valorado se habría dado cuenta de que fue mediante un acuerdo voluntario que la actora aceptó acogerse al plan de beneficios y, producto de ello, entre las partes suscribieron la cláusula de exclusión salarial con efectos prestacionales, motivo por el cual al finalizar el contrato de trabajo, tal como fue pactado y acogido libremente por la demandante, las sumas recibidas del plan de beneficios como salario no se debían tener en cuenta para liquidar las acreencias laborales causadas a la finalización del contrato de trabajo.

Sostiene que fue precisamente con fundamento en lo pactado, previo conocimiento de la demandante del plan de beneficios y su propia conveniencia, que se llegó al cumplimiento de esa obligación sin mediar vicios del consentimiento, de manera que existen razones atendibles que exoneran al empleador de la indemnización moratoria que le impuso el juez de segundo grado.

Agrega la entidad recurrente que, como empleadora de la demandante, obró con base en la expectativa razonable suministrada por la propia ley, cuando en desarrollo de un plan de beneficios voluntarios y al acuerdo a que llegó con la demandante, se atuvo a lo previsto en el artículo 128 de CST y, que de ninguna manera realizó alguna acción en contra de la trabajadora, por lo que no se le puede achacar una deliberada mala fe.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 39 XII. LA RÉPLICA La opositora resalta que en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria condenada, no es posible reprochar algún desacierto al fallador de segundo grado, dado que en el presente asunto no se evidenció buena fe de la entidad de salud demandada, la cual debe entenderse como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude y, por tal razón, no era procedente de eximirla por dicho concepto.

De ahí, que solicita se desestime el ataque y se deje incólume lo decidido por el Tribunal en este puntual aspecto. XIII. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 40 esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

Este ataque está dirigido a demostrar, fundamentalmente, que el Tribunal se equivocó al considerar que la empleadora Salud Total S.A. EPS actuó de mala fe, pese a que las pruebas allí enlistadas como indebidamente apreciadas y las no valoradas, dan cuenta de todo lo contrario, esto es, que su actuar estuvo guiado por los postulados de la buena fe; pues las partes mediante un acuerdo voluntario suscribieron la cláusula de «exclusión salarial con efectos prestacionales»; que por este motivo al finalizar el contrato de trabajo, tal como fue pactado, «las sumas recibidas como salario» no se tuvieron en cuenta para solucionar las acreencias laborales causadas a la finalización del vínculo laboral y, tampoco había lugar a ello para integrar la base salarial para efectos de consignar las cesantías a la cuenta de la demandante en el fondo respectivo.

Por su parte, el ad quem consideró que el juez de primera instancia se equivocó al absolver por la indemnización moratoria, toda vez que el salario de la demandante fue deliberadamente disminuido por la empleadora, para que una parte del mismo se tuviera como bonificación dentro del plan de beneficios como sistema de remuneración flexible; que además el hecho de que a los beneficios recibidos por la actora se les haya querido contrarrestar el carácter salarial, mediante el plan pactado entre las partes a pesar de su probada habitualidad y naturaleza remuneratoria del servicio, aspecto Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 41 que se demuestra con los documentos obrantes a folios 73 a 206, trasgrede de manera evidente la legislación sobre salarios, revelándose contra el mandato del artículo 127 del CST y a su vez contra el principio de buena fe en la ejecución del contrato laboral previsto en el artículo 55 ibídem.

Dijo el sentenciador de segundo grado, que además se desconoció que la jurisprudencia ha adoctrinado, en dirección de proteger el salario respecto de estrategias que pretendan desnaturalizarlo, que en casos como este la conducta del empleador no admite ninguna excusa y no puede reputarse de buena fe, ya que la interpretación acertada de los artículos 127 y 128 del CST, impone concluir que un pago de naturaleza salarial como claramente es el que aquí se discute, no puede cambiar su condición por un simple acuerdo entre las partes o por la voluntad de una de ellas.

En ese orden de ideas el sentenciador coligió que no se encontraba acreditada la buena fe declarada por el a quo. Al respecto, desde ya debe decirse que el Tribunal, desde el punto de vista meramente fáctico, no cometió error de hecho alguno con el carácter de evidente, como quiera que no distorsionó el contenido de los medios de convicción que valoró, ni les hizo decir algo que de su texto no se coligiera, para arribar a la conclusión de que la empleadora demandada actuó de mala fe.

En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 42 Pruebas no valoradas. Contrato de trabajo suscrito por las partes (f.° 54). Específicamente en la cláusula cuarta se pactó: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato, esta última reconocer y pagar un salario mensual de setecientos once mil setecientos cincuenta pesos ($711.750.oo), moneda legal colombiana, pagaderos mes vencido.

Dicho monto podrá ser modificado por la compañía sin necesidad de nuevo contrato, de tal manera que la (s) modificación (es)quede (n) incorporada (s) al presente contrato. En el evento que salud total reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario.

El pago de la bonificaciones, comisiones e incentivos y de la liquidación prestacional final se realizará en la fecha de corte determinada por la empresa. A su turno en la cláusula quinta se especificó: SALUD TOTAL reconocerá y pagará a favor del TRABJADOR a título de subsidio de transporte la suma de ciento nueve mil quinientos pesos ($109.500.oo) en las fechas de corte dispuestas por la compañía. En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley deba calcularse con base en el salario.

El valor de los incentivos comisiones y bonificaciones, podrá ser modificado por la compañía, sin necesidad de un nuevo contrato, modificación que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula. Ahora, en el otrosí que suscribieron las partes el 1° de marzo de 2005 (f.°61), no se señaló nada frente a la Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 43 remuneración de la trabajadora, pues en este documento simplemente se adicionaron algunas obligaciones a cumplir por la actora.

Por su parte en el otrosí que firmó la demandante y su empleadora el 1° de enero de 2006 (f.° 62 a 64), se acordó modificar la cláusula quinta del contrato inicial de la siguiente manera: CLÚAUSULA QUINTA: Adicionalmente el empleador podrá pagar bonificaciones, subsidios de transporte extralegales, y/o de alimentación en las fechas de corte dispuestas por la compañía. Así mismo se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos un vez la compañía así lo defina, y en consecuencia con los artículo 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos en este inciso, no constituyen salario y que por lo tanto, no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario.

Eventualmente de generarse incentivos, subsidios extralegales, comisiones, bonificaciones, el valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por el empleador sin necesidad de un nuevo contrato, modificación esta que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, Salud Total ESP, a través de un documento llamado “políticas anuales de bonificación del área de salud” presentará anualmente un plan de bonificaciones de mera liberalidad el cual se dará a conocer cada año, y el cual el trabajador dará por conocido y aceptado desde ya.

PARÁGRAFO: De conformidad con lo anterior Salud Total ESP pagará a título de bonificación o incentivo de mera liberalidad una suma al trabajador respecto de la cual se hubieran cumplido las siguientes condiciones: - El periodo de evaluación es de enero a diciembre del año en curso. - Participan de la bonificación: *Área Salud de Sucursal Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 44 *Dirección Medicina Sucursal *Área Medicina Dirección Nacional POLÍTICAS BONIFICACIÓN ÁREA MEDICINA DE SUCURSAL La liquidación de la bonificación se realizará cada cuatro meses, periodo calendario vencido.

Es decir, de enero a abril, de mayo a agosto y de septiembre a diciembre […[ Si la sucursal cumple con el costo médico presupuestado se benefician de la bonificación siempre y cuando cumplan con los criterios de calificación del cargo: […] Odontólogos Generales y Especialistas de UOD. […] El valor máximo de bonificación a recibir por cada profesional cada cuatro meses será establecido anualmente por la Vicepresidencia Técnica y de Salud y publicada a más tardar en el mes de febrero del año en curso en el documento “políticas anuales de Bonificación del área de salud. […] En el otrosí que firmaron las partes el 1° de septiembre de 2006 (f.°65), no se hizo alusión al salario de la accionante, pues en este únicamente se adicionó la cláusula de obligaciones sobre medidas de seguridad.

El 2 de febrero de 2009 la demandante firmó otrosí (f.°66 a 67), el cual, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, contiene las siguientes cláusulas: PRIMERA: El trabajador a partir de la firma del presente documento, renuncia expresamente al beneficio de incremento salarial consagrado en el artículo décimo tercero del pacto colectivo de trabajo suscrito entre las partes.

SEGUNDA: El trabajador acepta para el año 2009 la EMPRESA le otorgue un incremento salarial vía beneficios, en un porcentaje equivalente al uno punto cincuenta (1.5) (sic), de su remuneración total, sujeto a las políticas del plan de remuneración Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 45 con beneficios y a la inexistencia de medida cautelar en contra del trabajador. […] Por último, en el otrosí del 23 de agosto de 2010 (f.° 68 a 69), se acordó que la empleadora sufragaría el 100% del valor de la asistencia al diplomado denominado “conocimiento total”.

Lo primero que advierte la Corte frente a las citadas documentales, es que no es cierto que el Tribunal las hubiera dejado de valorar, como equivocadamente asevera el censor, por el contrario, expresamente se refirió al contrato de trabajo que suscribieron las partes y a cada uno de los otrosí que modificaron el salario de la actora, esto al estudiar la apelación de la parte demandada, con miras a determinar si los pagos que integraban el denominado plan de beneficios que le era aplicable a la trabajadora, tenían o no carácter salarial.

En efecto, el Colegiado frente a los citados elementos demostrativos señaló, entre otras, que en el contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre las partes el 8 de mayo de 2000, se pactó en la cláusula cuarta que la demandante percibiría como salario la suma de $711.750; que posteriormente en la cláusula segunda del otrosí del 1º de marzo de 2001, se estableció que a partir de esa fecha el salario mensual de la trabajadora sería de $872.000; que en el mes de abril de 2001 la entidad demandada implementó un plan de beneficios para los empleados, ofreciendo Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 46 estructurar la remuneración laboral en dos componentes complementarios a saber, un salario y un paquete de beneficios no constitutivos de salario.

Estos documentos y el plan de beneficios, que milita a folios 210 a 218, le permitieron concluir al juez plural que lo recibido a título de beneficios por la actora era en contraprestación directa al servicio. Igualmente, el ad quem consideró que no podía afirmarse que existía buena fe en la actuación de la entidad demandada, por cuanto el salario de la promotora del proceso fue deliberadamente disminuido por ésta, para que una parte del mismo se tuviera como bonificación dentro del plan de beneficios como sistema de remuneración flexible; convencimiento al que solamente pudo llegar por el análisis de las pruebas antes reseñadas.

Ahora, el Tribunal en este punto no desconoció que los otrosí que modificaron el contrato de trabajo de la accionante, se hubieran firmado de manera voluntaria por la trabajadora, pues precisamente consideró que la mala fe de la empleadora quedaba demostrada con el hecho de que a los beneficios recibidos por la actora se les haya querido contrarrestar el carácter salarial, mediante el plan pactado entre las partes a pesar de su probada habitualidad y naturaleza remuneratoria del servicio; que además para la alzada ello trasgrede de manera evidente la legislación sobre salarios, en contravía del mandato del artículo 127 del CST y a su vez la demandada vulnera el principio de buena fe en la ejecución del contrato laboral previsto en el artículo 55 ibídem.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 47 Como queda evidenciado, el Tribunal sí hizo una valoración adecuada de los documentos que la censura denuncia como no apreciadas. Pruebas erróneamente apreciadas. El recurrente relacionó como valorados con error, los comprobantes de nómina y las políticas específicas del plan de beneficios; sin embargo, omitió cumplir con su deber de explicarle a la Corte con suficiencia y claridad qué muestran tales medios de convicción contrario a lo acreditado por el Tribunal, como también de qué manera tal situación afectó de forma trascendente la decisión. En este sentido, en la sentencia CSJ SL544-2013, esta Corporación señaló: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Ciertamente, además de relacionar las pruebas calificadas que el recurrente considera apreciadas equívocamente, resultaba necesario que el censor acreditara Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 48 que el funcionario judicial se alejó de forma ostensible de la realidad objetiva de las mismas, por arribar a conclusiones contraevidentes o carentes de cualquier fundamentación; pese a ello, la censura se conformó con señalar los medios demostrativos que estimó erróneamente valorados, pero en la demostración omitió cualquier referencia a éstas, más allá de indicar que la demandante conocía y había firmado voluntariamente el plan de bonificaciones, por manera que no le es dado a la Sala asumir su análisis dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Al margen de lo anterior, no sobra señalar que, la simple existencia de un pacto de exclusión salarial no exonera, per se, a la empleadora demandada de la indemnización moratoria, pues es necesario analizar si además de ello suministró explicaciones atendibles que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado, lo cual no ocurrió en el presente asunto, ya que el simple hecho que la trabajadora haya suscrito las modificaciones al contrato, no es prueba suficiente para acreditar que estaba bien informada al respecto.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, se puntualizó: Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 49 percibe el trabajador, no implica automáticamente la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su automática imposición, porque en cada caso en particular deben revisarse las especificidades de la conducta de la empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012, radicado 38118.

Allí dijo la Corte: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. En suma, para efectos de tener por demostrada la convicción de la sociedad demandada de haber actuado bajo los postulados de la buena fe, la existencia de un convenio que le reste el carácter salarial a un beneficio, es insuficiente por sí mismo para extraer que la empleadora tuviera razones serias y atendibles para desconocer la naturaleza salarial de las sumas que percibía la actora, menos aún en este asunto donde es el propio recurrente quien asegura que la suscripción de la cláusula «de exclusión salarial con efectos prestacionales» fue el motivo por el cual al finalizar el contrato de trabajo, tal como fue pactado y acogido voluntariamente por la demandante, «las sumas recibidas como salario no se tuvieron en cuenta para solucionar las acreencias laborales causadas a la finalización del contrato de trabajo».

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 50 Ciertamente esas afirmaciones del censor dejan al descubierto, que la accionada era consiente, de que los conceptos incluidos en el pacto de beneficios no eran otra cosa que salario y pretendió quitarles tal carácter para efectos prestacionales, ello a través del tantas veces mencionado plan de beneficios, actuación que sin duda corrobora la mala fe con la que actuó dicha empleadora.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados; por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 10 de septiembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA MARCELA GUTIÉRREZ JIMÉNEZ contra SALUD TOTAL S.A. EPS.

Radicación n.° 69568 SCLAJPT-10 V.00 51 Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.