SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1343-2024 Radicación n.° 99051 Acta 19 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO SERRANO NIEVES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de septiembre de 2022, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA, REFINERÍA DE CARTAGENA SA – REFICAR hoy SAS, al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

I.

ANTECEDENTES Orlando Serrano Nieves, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y solidariamente a la Refinería de Cartagena SA - REFICAR, con el fin de que se declarara que con la primera existió un contrato de trabajo desde el 16 de Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 2 mayo de 2012 hasta el 26 de abril de 2015, en el que ocupó el cargo de «TUBERO A»; la ineficacia del pacto de exclusión salarial celebrado el 21 de marzo de 2014 y consecuentemente, la naturaleza prestacional de los incentivos convencionales HSE, de «productividad», de progreso, de progreso tubería y prima técnica; igualmente, del auxilio de movilización, de lavandería y de los «gastos de transferencia bancaria», que la demandada no tuvo en cuenta como factores de salario durante la relación de trabajo ni al momento de la liquidación final de sus prestaciones sociales (cesantía, intereses y primas de servicios), en el pago de las vacaciones disfrutadas ni «las correspondientes en dinero».

Conforme lo anterior, pidió se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a REFICAR SA, al pago de las diferencias por aportes al sistema de seguridad social en pensión, prestaciones sociales (cesantía, sus intereses y primas de servicios), vacaciones disfrutadas, vacaciones compensadas en dinero y liquidación final del contrato, teniendo en cuenta el real salario devengado con inclusión de todos los factores; pago «de la jornada suplementaria adeudada durante la relación laboral»; nivelación salarial «respecto a los SOLDADORES de nacionalidad extranjera»; las indemnizaciones de los artículos 65 de Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, lo extra o ultra petita que se hallare probado, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante «contrato de Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajo a término fijo inferior a un año del 16 de mayo de 2012 al 26 de abril de 2015 (sic)», fecha en que se extinguió por vencimiento del plazo pactado; que desempeñó la labor de «TUBERO A» y a la fecha de terminación del vínculo, devengaba la suma de $2.533.410; que al momento de celebrar el contrato, fue pactado un «BONO DE ASISTENCIA Y HSE», pagadero mes vencido, condicionado a si «presentaba inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo» e implicaba una disminución o aumento en su valor; y el incentivo de productividad, al «cumplimiento de expectativas de trabajo».

Afirmó que «desde el contrato de trabajo […] no le fue pactado un BONO DE ALIMENTACION, AUXILIO DE TRANSFERENCIA BANCARIA y un AUXILIO DE LAVANDERÍA, por la condición de ser NACIONAL colombiano», cuya finalidad era la de aumentar ganancias del personal que laboraba en el mismo cargo, trasladado desde su país de origen. Mencionó que, desde septiembre de 2013, la demandada suscribió la convención colectiva de trabajo con la Unión Sindical Obrera «USO», de la cual era beneficiario, en la que se pactaron los incentivos convencionales HSE, de productividad, de progreso, de progreso tubería y prima técnica, sin embargo, a pesar de recibirlos como retribución directa de su servicio, la demandada no los incluyó como factor de salario para su liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, ya que las realizó con el salario básico.

Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que REFICAR SA, era solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana SA, en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista; y, que la labor de Tubero A, hacía parte del trabajo de infraestructura, conforme el objeto social de la segunda sociedad (f.°1 a 15).

REFICAR SA, al contestar, se opuso a todas las pretensiones; de los hechos, admitió que confió a CBI el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006 y que no le constaban los restantes hechos de la demanda. En su defensa, arguyó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST emerge que no se trata «simplemente», de ser la codemandada «un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudora solidaria de determinadas acreencias laborales al contratante», debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva».

Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y, la innominada o genérica (f.°184 a 193). Llamó en garantía a Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 5 la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A. (f.°174 a 177). CBI Colombiana SA, al responder, también se opuso a todas las peticiones, excepto a la declaración de existencia del contrato de trabajo, sus extremos y el cargo desempeñado por el actor; admitió la fecha de terminación del vínculo por vencimiento del plazo estipulado, la suscripción de la convención colectiva de trabajo, el pago del bono de asistencia y demás incentivos convencionales, con la precisión de que pactó con el demandante su carácter no salarial.

Negó que el bono de alimentación y auxilios de transferencia bancaria y de lavandería reconocidos al personal extranjero, era para «aumentar las ganancias», que su objetivo era garantizar su permanencia; y, que no le constaban los demás hechos. Explicó que los incentivos HSE, de progreso y de progreso tubería convencional, se regularon en la convención colectiva sin incidencia salarial; que el de «productividad» se refería a la del grupo de trabajo, conforme el acuerdo suscrito entre las partes y rigió cuando fue implementado en la convención, como incentivo de progreso sin carácter salarial, al igual que el bono de alimentación previsto en el artículo 5.

En relación con el bono de asistencia, manifestó que consistía en un pago extralegal de causación mensual, «condicionado al cumplimiento de todos los elementos para su generación o existencia», e hizo «las veces de un factor de Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 6 cálculo de salarios promedios de liquidación de acreencias laborales», pero no podía «bajo ninguna perspectiva ser considerado como parte del salario ordinario».

Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago, y, la «GENÉRICA» fundamentada en el artículo 282 del Código General del Proceso (f.°136 a 248 cuaderno 2). Mediante auto calendado 24 de noviembre de 2017 (f.°243 y revés), el a quo ordenó la vinculación de las aseguradoras llamadas en garantía. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A., señaló que no le constaban ninguno de los hechos de la demanda contra REFICAR, por ser completamente ajenos a ella, pues no tuvo relación legal o contractual con el accionante y, por tanto, desconocía las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que rodearon la contratación objeto de reclamación. Aceptó los hechos del llamamiento en garantía, la vigencia de la póliza hasta el 26 de abril de 2015, fecha de finalización del contrato con el trabajador; indicó que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme las condiciones generales de la póliza suscrita con REFICAR; que cubre única y exclusivamente las indemnizaciones del artículo 64 del CST, salarios y prestaciones sociales y no reintegros o pagos derivados de ellos, ni las indemnizaciones de que tratan los artículos 26 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 7 de la Ley 361 de 1997, 65 del CST, 99 de la ley 50 de 1990 ni gastos judiciales.

Manifestó que el «16/07/2010», expidió la póliza de seguro de cumplimiento n.° 01 EX000898 y posteriormente el «31/10/2010», expidió el certificado modificación 01 EX001504 con vigencia desde el «06/10/2010» hasta el «31/01/2017»; que existe un coaseguro con Liberty Seguros SA, a través del cual aseguraron un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, por lo que en virtud del mismo, recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo con Liberty S.A., que, en caso de siniestros, deberá responder por el 80.70% y aquella, por el 19.30% restante.

Propuso las excepciones de mérito que denominó no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda tales como indemnizaciones moratorias, intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones del numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, seguridad social, indemnizaciones por estabilidad reforzada de la Ley 361 de 1997, enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, bonificaciones, indexaciones, intereses, horas extras o trabajo suplementario, costas «agencias en derecho (sic)» ni reintegros (f.°256 a 269).

Liberty Seguros S.A., se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, salvo lo relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas; también señaló que existe un coaseguro entre Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 8 la anterior compañía aseguradora y ella, a través del cual pactaron un riesgo en conjunto, en el que cada una asume un porcentaje del mismo.

Formuló las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a su cargo; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°281 a 304).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 6 de junio de 2019 (f.°345 CD), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito de BUENA FE, propuestas por las demandadas y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito […] por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A. a pagar a ORLANDO SERRANO NIEVES, la suma de $ 272.757,92 por CESANTÍAS; la suma de $ 28.648,08 por INTERESES A LAS CESANTÍAS, la suma de $ 238.675,66 por PRIMAS DE SERVICIOS, y la suma de $ 1.826.361,27, por concepto de HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, FESTIVOS, DOMINICALES, SUPLEMENTARIO, por las razones expuestas.

Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A. a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A. a pagar al demandante las diferencias en los aportes en pensiones en los periodos de 16 DE MAYO DEL 2012 Y EL 28 DE ABRIL DEL 2015. Para tales efectos se deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado el actor, el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI el valor de la reliquidación trabajo suplementario, nocturno festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía a reconocer y pagar a REFICAR, las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de las condenas impuestas en forma solidaria, establecidas en los numerales anteriores, en los términos de la póliza 01 EX000898 de fecha 16 de julio de 2010, es decir en un 80.70% a cargo de SEGUROS CONFIANZA S.A. y en un 19.30% cargo de LIBERTY SEGUROS S.A.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas a pagar las costas del proceso. Se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente al 7.5 % del valor de la condena. La providencia fue aclarada por solicitud de CBI Colombiana SA y REFICAR, en cuanto a la condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, por apelación de todas las partes y las compañías llamadas en garantía, profirió sentencia el 30 de septiembre de 2022, en la que dispuso revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, absolver a las enjuiciadas y a las aseguradoras Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 10 de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos a resolver, consistían en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación solicitada y para tales efectos, establecer: i) cuál era el alcance o entendimiento «que debe dársele al artículo128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»; y, ii) si tenían incidencia salarial «la bonificación de asistencia, el incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, la prima técnica convencional, el auxilio de gastos de transferencia bancaria y el auxilio de lavandería tienen incidencia salarial».

Estableció como marco jurídico y jurisprudencial, los artículos 127 y 128 del CST y varias sentencias de esta Corte, entre otras, las CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35.771, CSJ SL, 13 Jun, 2012, rad. 39.475 y «CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51.923, CSJ SL 14 nov. 2018, rad. 68.303, CSJ SL 4 dic. 2019, rad. 68005». Dejó por fuera de controversia, la existencia del vínculo laboral que unió al demandante con CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo que inició el 16 de mayo de 2012 y culminó el 28 de abril de 2015, en el que ocupó el cargo de «TUBERO A»; que el bono de asistencia fue ofrecido por la mencionada empresa al actor, de acuerdo con la política salarial implementada por «el contratante REFICAR Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 11 S.A., explicándosele al trabajador las condiciones del pago, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento».

Manifestó que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°21 a 31), las partes establecieron que la remuneración mensual del actor estaría conformada por dos factores: «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE)», disponiéndose, además, que de causarse la bonificación, conforme a las condiciones pactadas, la misma sería «pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o el salario ordinario, específicamente, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sí lo sería para calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, pues así se dejó textualmente consignado en la política salarial.

Adicionó que en la cláusula octava del contrato de trabajo suscrito el 27 de noviembre de 2014, denominada «NORMAS LABORALES», se acordó que la relación de trabajo se regiría por las disposiciones legales y las políticas laborales, Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 12 con constancia de su entrega de un ejemplar al demandante y de su conocimiento sobre el contenido (f.°56).

Tras analizar la incidencia salarial de dicha bonificación de asistencia como retribución directa del servicio, la habitualidad de su pago y que las partes acordaron excluir ese beneficio de la base de liquidación para algunas acreencias; señaló que conforme la jurisprudencia laboral de esta Corporación, el pacto de exclusión era eficaz, pues no evidenciaba desconocimiento alguno de la remuneración mínima del trabajador.

Advirtió que el demandante, […] solo dejó de recibir por no liquidación de trabajo suplementario con inclusión del bono de asistencia, una suma muy inferior que, en palabras de la Corte, no atenta ‘contra la remuneración mínima, vital, móvil’ y claramente resulta ‘proporcional a la cantidad y calidad del trabajo’, si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, lo que a todas luces cumple con el límite que impone la Sala de Casación Laboral para estos acuerdos, de donde debe colegirse sin lugar a dudas que la demandada nunca tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores.

Coligió que al estar demostrado que el pago por bonificación de asistencia era retributivo del servicio y se daba de manera habitual, en el contrato de trabajo en el que se estipuló, no desconoció su carácter salarial, sino que lo excluyó únicamente de la base de liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en tanto, «sí era tenida como factor salarial para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicios y Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 13 vacaciones, lo cual implica que dicho concepto sí fue incluido en la base para calcular el valor de las prestaciones sociales», por lo que estimó válido el pacto de exclusión, conforme la interpretación dada por esta Corte al artículo 128 del CST, en la sentencia «CSJ SL, 23 mar. 2021, rad. 82673».

Sobre el incentivo de productividad relacionado en el anexo 3 del contrato celebrado entre las partes (f.°30), expresó que se trata de un beneficio extralegal no salarial, pues allí se acordó que se reconocería siempre y cuando, el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador «se haya desempeñado durante ese mes, sea igual o superior a 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes se haya adelantado sin interrupción y disturbios constatados por el ministerio de trabajo»; además que con el testimonio de Tatiana Toro recaudado en el proceso, verificó que el seguimiento a dicha bonificación lo llevaba el área de control de proyectos, «quienes indicaban qué disciplina o unidad cumplía con la meta asignada y la liquidación del incentivo se hacía solo frente a los trabajadores que intervinieron en el cumplimiento de dicha meta».

Aseveró que el referido beneficio, no era una contraprestación retributiva del servicio del actor, pues acorde con el criterio de esta Corte, cuando se perciba una «remuneración por metas globales o grupales se descarta de plano la retribución directa del servicio, además de ser una mera liberalidad del empleador, al fundarse en un esfuerzo global y no individual del trabajador que no retribuía el Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 14 servicio (CSJ SL4980-2018)» y en ese orden, era válido y vinculante el pacto de desalarización contenido en el mencionado anexo, por adecuarse a la hipótesis del artículo 128 del CST.

Refirió que tampoco se podían tener en cuenta los auxilios mensuales de alimentación, de trasferencias bancarias y de lavandería, toda vez que éstos contribuían a minimizar el impacto económico que generaba en los ingresos del empleado, al trasladarse a un país distinto al de origen y contrarrestar la carga de sostenimiento, que se trataba de gastos no para beneficio ni incremento patrimonial del trabajador, sino para el desempeño cabal de sus funciones y en tal virtud, carecían de incidencia salarial.

En igual sentido razonó sobre el incentivo HSE, de progreso, progreso de tubería y prima técnica, con fundamento en la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - «USO» y la empresa CBI Colombiana SA, en la que establecieron que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones»; precisó que en el marco de negociación, las partes acordaron que aquellos beneficios no tendrían incidencia salarial; en apoyo de su aserto, reprodujo los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970: […] De acuerdo con la anterior jurisprudencia, es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 15 excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales.

Ello por cuanto, no puede perderse de vista, que el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. De acuerdo con lo transcrito, concluyó que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI Colombiana SA, es válido, y «en todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional», razones por las cuales debía revocar el fallo apelado, con la advertencia de omitir, por sustracción de materia, pronunciarse sobre las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, al igual que la solidaridad prevista en el artículo 34 de aquel estatuto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que se case la sentencia recurrida, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO DE TUBERIA, Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 16 BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que, en sede de instancia, la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena y acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda […].

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por REFICAR SAS y Liberty Seguros SA, los cuales se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación. VI. CARGO PRIMERO Señala que denuncia la sentencia recurrida, «en forma indirecta POR EVIDENTE ERROR DE HECHO», por violación de, […] el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo;

Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política. Manifiesta que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: No tener por demostrado estándolo, que los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 17 sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Aduce que los enunciados errores, fueron consecuencia de la equivocada apreciación de: i) los volantes de pago; ii) las planillas de pago de seguridad social; y, iii) la convención colectiva de trabajo y sus anexos.

Asegura que, si el ad quem hubiese examinado de manera correcta los desprendibles de pago, habría establecido que de los factores salariales reclamados puede deprecarse la relación directa de su causación y su cuantía, por lo que ha debido «tener por demostrado que los mismos constituían en primera medida una causación directa por el servicio prestado», hecho que no fue desvirtuado por el empleador; que incurrió en el error de valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y la convención colectiva, al inferir que dichos pactos, por sí solos, constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos económicos a favor del actor.

Indica que, en relación con los incentivos pretendidos, […] si bien se hizo mención en la Convención Colectiva de Trabajo, sobre los mismos puntualmente en la documental ANEXO 1 DE CONVENCIÓN COLECTIVA, se arguyó a la frase “Sin incidencia Salarial” […] el Tribunal le dio una indebida apreciación probatoria extrayendo del mismo la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda[da] en su no Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 18 obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor.

Refiere que de las documentales denunciadas, el Tribunal ha debido colegir que los pagos eran de carácter retributivo del servicio, porque el monto de dichos rubros se «veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», es decir, a mayor trabajo mayor beneficio, lo que significa «que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador», como explica en cuadros que inserta, así: MES CONCEPTO MONTO MAYO 2012 SALARIO BASICO $1.114.354 BONO DE ASISTENCIA $501.463 TOTAL $1.615.817 MES CONCEPTO MONTO JUNIO 2012 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $139.295 TOTAL $3.370.928 MES CONCEPTO MONTO JULIO 2012 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $371.453 TOTAL $3.603.086 MES CONCEPTO MONTO AGOSTO 2012 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $197.334 TOTAL $3.428.967 MES CONCEPTO MONTO SALARIO BASICO $2.228.707 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 19 SEPTIEMBRE 2012 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $135.200 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $69.648 TOTAL $3.436.481 MES CONCEPTO MONTO OCTUBRE 2012 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $34.824 TOTAL $3.266.231 MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE 2012 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $104.471 TOTAL $3.336.104 MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE 2012 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TOTAL $3.231.633 MES CONCEPTO MONTO ENERO 2013 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $987.213 TOTAL $3.215.920 MES CONCEPTO MONTO FEBRERO 2013 SALARIO BASICO $2.228.707 BONO DE ASISTENCIA $1.002.926 TOTAL $3.231.633 MES CONCEPTO MONTO MARZO 2013 SALARIO BASICO $2.283.087 BONO DE ASISTENCIA $1.027.397 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $214.040 TOTAL $3.524.524 MES CONCEPTO MONTO ABRIL 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 20 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 TOTAL $3.375.118 MES CONCEPTO MONTO MAYO 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $102.375 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $315.198+$135.781 TOTAL $3.928.472 MES CONCEPTO MONTO JUNIO 2013 SALARIO BASICO $2.250.073 BONO DE ASISTENCIA $1.012.541 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $829.238 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $363.690 TOTAL $4.455.542 MES CONCEPTO MONTO JULIO 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $270.563 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $218.214+$169.726 +$54.315+$407.340 +$48.493+$10.668 TOTAL $4.554.437 MES CONCEPTO MONTO SALARIO BASICO $2.327.662 AGOSTO 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $203.671+$89.958+ $48.493+$10.668 TOTAL $3.727.908 MES CONCEPTO MONTO SEPTIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $3.375.118 MES CONCEPTO MONTO SALARIO BASICO $2.453.356 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 21 OCTUBRE 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.033.482 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $47.358 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $2.064.773 TOTAL $5.598.969 MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $2.374.215 BONO DE ASISTENCIA $1.068.397 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $138.285 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $148.388 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $749.560 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.674.140 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $74.196 TOTAL $6.227.181 MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $2.453.356 BONO DE ASISTENCIA $1.104.010 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $151.546 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $83.350 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $421.029 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.618.335 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $34.624+$103.872 TOTAL $5.970.122 MES CONCEPTO MONTO ENERO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $288.568 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $279.474 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $391.073 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.384.346 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $138.496 TOTAL $6.135.014 MES CONCEPTO MONTO FEBRERO 2014 SALARIO BASICO $2.438.081 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $247.316 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $635.880 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $567.740 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 22 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.263.730 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $6.249.883 MES CONCEPTO MONTO MARZO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $243.808 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $134.217 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $677.974 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.774.980 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $126.984+$284.442 TOTAL $6.895.462 MES CONCEPTO MONTO ABRIL 2014 SALARIO BASICO $2.438.081 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $235.508 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $342.713 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $1.731.163 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $7.563.776 MES CONCEPTO MONTO MAYO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.110.667 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $153.028 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $146.544 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $740.245 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.396.543 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $N/A TOTAL $6.066.377 MES CONCEPTO MONTO JUNIO 2014 SALARIO BASICO $2.438.061 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $243.808 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $195.825 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $989.177 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 23 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $279.367 TOTAL $6.962.549 MES CONCEPTO MONTO JULIO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $191.934 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $31.124 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $157.220 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.432.646 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $165.080 TOTAL $5.631.061 MES CONCEPTO MONTO AGOSTO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $242.511 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $242.511 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $1.225.007 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $177.779+$142.221 TOTAL $7.402.261 MES CONCEPTO MONTO SEPTIEMBRE 2014 SALARIO BASICO $2.305.612 BONO DE ASISTENCIA $1.046.668 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $243.808 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $243.808 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $1.231.558 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.582.787 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $253.970+$284.442 TOTAL $7.192.653 MES CONCEPTO MONTO OCTUBRE 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $224.355 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $200.364 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $1.012.105 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 24 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $25.397+$142.221 TOTAL $6.976.674 MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE 2014 SALARIO BASICO $2.399.884 BONO DE ASISTENCIA $914.280 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $164.700 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $24.640 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $124.466 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.375.340 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $5.003.310 MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.124.199 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $219.946 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $115.160 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $581.715 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.876.193 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $284.442 TOTAL $6.721.005 MES CONCEPTO MONTO ENERO 2015 SALARIO BASICO $2.617.857 BONO DE ASISTENCIA $1.149.144 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $239.918 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $239.918 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $1.211.905 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.511.900 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $88.890 TOTAL $6.819.614 MES CONCEPTO MONTO FEBRERO 2015 SALARIO BASICO $2.533.410 BONO DE ASISTENCIA $1.140.034 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $190.006 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $190.006 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $959.783 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.786.395 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $257.297+$63.335 +$295.564 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 25 TOTAL $7.416.830 MES CONCEPTO MONTO MARZO 2015 SALARIO BASICO $2.617.857 BONO DE ASISTENCIA $1.178.035 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $253.341 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $161.572 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVEN $816.156 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.786.395 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $72.571+$147.782 TOTAL $7.033.709 Expresa que, con lo anterior, se acredita que todos los pagos eran de carácter retributivo; que como la accionada no probó lo contrario, el ad quem debió aplicar la regla general, en cuanto a que todo lo percibido por el trabajador, es salario.

Adiciona que esta Corporación ha señalado que si bien, los acuerdos de exclusión salarial no tienen una regulación de tipo legal, es decir, no se establece que deban pactarse en forma verbal o escrita, sí ha indicado que deben cumplir unos presupuestos mínimos, como que se dé cuenta con suficiente claridad los motivos y circunstancias de tiempo, modo y lugar, tanto de la causación como de su cuantía, como quiera que los mismos «no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas (sic), globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020) que impidan hace[r] un estudio detallado de los beneficios».

Sostiene que, de la convención colectiva de trabajo y su anexo, «no se extrae ningún motivo o circunstancia de la Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 26 acusación (sic) de los beneficios PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL»; que del interrogatorio de parte practicado al representante legal, «sí se extrae del mismo que ha (sic) mayor actividad del trabajador mayor emolumento»; y, del «interrogatorio de parte al demandado (sic), no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios», por cuya razón el sentenciador incurrió en los errores que le atribuye.

(Negrillas del texto original). Aduce que, Si bien es cierto, que las dinámicas propias de la negociación colectiva, en las cuales (sic) se dirimen conflictos jurídicos y económicos, sobre una discusión colectiva, permita al empleador y Sindicato de Trabajo (sic) tener una mayor holgura en cuanto a [la] posibilidad de que (sic) beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que no se controvierte ni se rechaza por este Casacionista, no obstante, no debe entenderse, como lo sostuvieron los jueces de Instancia, que la presencia documental de una convención colectiva de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico, y es que como de igual forma de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo jurídico “Ni siquiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo” como apenas resultaría obvio en la (sic) convenciones colectivas, tampoco le es permitido y autorizado a realizarlo, de ahí que como se ha sostenido de manera reiterada, no existió prueba alguna por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran retributivos del servicios (sic) y peor aún, de la convención colectiva, no se tiene ninguno (sic) aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieran probanza a los jueces de Instancia en derrotar las pretensiones solicitadas en [la] demanda.

(Negrillas del texto original). Agregó que los falladores se equivocaron, pues no tuvieron en cuenta que la demandada no expuso razones Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 27 serias, objetivas y atendibles para omitir todos los factores de salario al momento de liquidar lo adeudado al demandante, lo que demuestra que no adoptó una conducta leal y correcta, de modo que pudiera exonerarse de las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

Asegura que de todos los cálculos descritos, se advierte que para el mes de abril de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.438.081 «(no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio)», del total de ingresos, «SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.535.217, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $4.028.559»; que si el ad quem hubiese valorado todas las pruebas adosadas al expediente, habría tenido por demostrado que en este caso, no existía proporcionalidad en los ingresos con incidencia salarial percibidos por el trabajador.

Dice que la Corte debe considerar la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del CST, porque se encuentra probado que las labores realizadas por la contratista CBI Colombiana SA, «encajan perfectamente en las labores del CONTRATANTE, esto es, Refinería de Cartagena S.A.S». Por último, asevera que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 28 veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, y «de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor de mismo» y así lo consigna en los siguientes cuadros: MES de octubre 2013: $2.064.773 Días laborados: 28 Días de Ausencias laborales: 3.0 Horas trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de diciembre 2013: $1.618.335 Días laborados: 30 Días de Ausencias laborales: 1.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 8.0 MES de enero 2014: $1.384.346 Días laborados: 25.0 Días de Ausencias laborales: 6.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 8.0 MES de febrero 2014: $1.263.730 Días laborados: 19 Días de Ausencias laborales: 9.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de marzo 2014: $1.774.980 Días laborados: 31 Días de Ausencias laborales: 0.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 26.0 MES de abril 2014: $1.719.175 Días laborados: 30 Días de Ausencias laborales: 0.0 MES de noviembre 2013: $1.674.140 Días laborados: 30 Días de Ausencias laborales: 0.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 29 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de mayo 2014: $1.396.543 Días laborados: 24.74 Días de Ausencias laborales: 6.26 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de junio 2014: $1.719.175 Días laborados: 30 Días de Ausencias laborales: 0.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 22.0 MES de julio 2014: $1.432.646 Días laborados: 25.0 Días de Ausencias laborales: 6.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 13.0 MES de agosto 2014: $1.719.175 Días laborados: 31 Días de Ausencias laborales: 0.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 22.0 MES de septiembre 2014: $1.582.787 Días laborados: 26.99 Días de Ausencias laborales: 3.01 Horas de trabajo suplementario y recargos: 36.0 MES de octubre 2014: $1.719.175 Días laborados: 29.0 Días de Ausencias laborales: 2.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 10.0 MES de noviembre 2014: $1.375.340 Días laborados: 18.53 Días de Ausencias laborales: 11.47 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de diciembre 2014: $1.876.193 Días laborados: 28.74 Días de Ausencias laborales: 2.26 Horas de trabajo suplementario y recargos: 16.0 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 30 MES de enero 2015: $1.511.900 Días laborados: 25.68 Días de Ausencias laborales: 5.32 Horas de trabajo suplementario y recargos: 7.0 MES de febrero 2015: $1.786.395 Días laborados: 28 Días de Ausencias laborales: 0.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 43.5 VII.

CARGO SEGUNDO Lo plantea en los siguientes términos: […] ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA. Sobre el pago de PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VIII. CARGO TERCERO Por vía directa e interpretación errónea acusa los artículos, […] 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

MES de marzo 2015: $1.786.395 Días laborados: 31 Días de Ausencias laborales: 0.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 13.5 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 31 En sustento del cargo, reprocha al ad quem la violación normativa, dada la interpretación que le dio a los artículos 127 y 128 del CST, pues en su concepto, la convención colectiva tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización, sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen; copia algunos segmentos del fallo cuestionado y advierte que existe incoherencia argumentativa, al establecer: «(i) que per se, la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido, […] que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible», cuando: «(ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo».

Reproduce los preceptos 127 y 128 del estatuto laboral y señala, que el sentenciador colegiado estimó que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se, implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración, móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, línea interpretativa que constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

Por último, agrega que también erró el Tribunal, cuando aseveró que la discusión que verse sobre la validez de un pacto de exclusión salarial contemplado en la convención colectiva de trabajo, «su vía procedimental es la denuncia de la convención», lo que solo es admisible cuando la discusión se trata de conflictos económicos, que no es Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 32 este caso; que lo pretendido en la demanda «es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular al presente caso».

IX. RÉPLICA Liberty Seguros SA, advierte que su situación en el proceso solamente debe analizarse en caso de prosperar la demanda de casación, que estima, es un alegato de instancia, por cuanto no cumple las reglas técnicas propias del recurso extraordinario; pero en todo caso, el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, toda vez que la valoración probatoria fue conforme los lineamientos de la libre formación del convencimiento, como lo dispone el 61 del CPTSS y la jurisprudencia de esta Corte sobre los pactos de exclusión laboral.

Agregó que, de casarse la sentencia impugnada, en sede de instancia se impone su absolución, pues no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST, para condenar a REFICAR en su condición de asegurado; que los derechos laborales discutidos, no fueron objeto de amparo y debe tenerse en cuenta que en la póliza se excluyó la cobertura de pago de derechos laborales extralegales, las indemnizaciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; y, además, los porcentajes que, en razón al Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 33 coaseguro, son responsabilidad de cada una de las compañías aseguradoras.

Por su parte, la Refinería de Cartagena SA hoy REFICAR SAS, mencionó que en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, no reprochó la absolución contenida en el fallo, concerniente al incentivo de productividad, ya que se refirió exclusivamente en lo que toca a la manera como se condenó a la reliquidación de acreencias laborales impuesta por el a quo, «la no inclusión de los incentivos HSE, progreso y tubería convencionales, como factores para el cálculo de los recargos salariales reclamados».

Aduce que, […] ni en dicho planteamiento ni en ningún otro de su sustentación, inmiscuyó el entonces apelante al “incentivo de productividad”: tan es así, que respecto de la manera en la que a su juicio, debía calcularse el monto del salario al que se referirían las indemnizaciones moratorias, igualmente perseguidas en el recurso vertical, advirtió que debían dosificarse con el salario básico, bono de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, prima técnica, el auxilio de transferencia bancaria y, finalmente, el auxilio de lavandería […]».

Que por tanto, el recurrente no posee un interés jurídico serio y actual para pedir la casación del fallo del Tribunal, «en lo que toca a la confirmación de la absolución Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 34 de los reclamos asociados al incentivo de productividad». X. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el demandante no tenía derecho al pago de las diferencias por reliquidación del «trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», con inclusión del bono de asistencia, en virtud a la validez del pacto de exclusión celebrado con la empresa CBI Colombiana SA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, las cláusulas contractuales y convencionales.

El recurrente reprocha que el sentenciador colegiado cometió los yerros enrostrados, al no tener por demostrado, estándolo, que los pagos por «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL», constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales y las vacaciones disfrutadas; igualmente el derecho a las sanciones de los artículos 65 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990 y la solidaridad de REFICAR SA hoy SAS, sobre las condenas, de acuerdo con el artículo 34 del CST.

Son supuestos fácticos que se encuentran al margen de discusión: i) que el demandante prestó sus servicios a CBI Colombiana S.A., mediante contrato de trabajo, desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 28 de abril de 2015; ii) que Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 35 desempeñó el cargo de «TUBERO A»; y, iii) que el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado.

Para revocar la decisión del a quo, el juez de la alzada adujo que el bono de asistencia y los incentivos convencionales reclamados por el actor, no tenían incidencia salarial, conforme el pacto de exclusión contractual y convencional suscrito válidamente entre las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corporación; sin embargo, destacó que la empleadora, sí le dio connotación salarial al bono de asistencia, para calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, pues así se dejó textualmente consignado en la política salarial.

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 36 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De modo que, la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 37 sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que en el sub examine, ignoró el juez colegiado, pues estuvo lejos de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; consideró suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

Ahora, los pagos cuya incidencia salarial se reclama, para efectos de reliquidación del trabajo suplementario o de horas extras, recargos, dominicales y festivos y vacaciones disfrutadas, son los correspondiente al bono de asistencia y los incentivos HSE convencional, de progreso, de progreso tubería, de productividad y prima técnica, reconocidos al demandante durante la vigencia del contrato, por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021).

Así se desprende de los comprobantes de pago y la liquidación definitiva de prestaciones sociales aportados por el demandante (f.°89 a 130), en donde se observa que a Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 38 Serrano Nieves, le fueron reconocidos de manea habitual y constante, durante su relación laboral entre el 16 de mayo de 2012 y el 26 de abril de 2015, en sumas variables, el bono de asistencia, los incentivos relacionados y la prima técnica, de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por tanto, no tenían carácter remuneratorio.

De una revisión al contrato de trabajo contentivo del pacto de exclusión salarial reprochado por el recurrente, se observa en su cláusula cuarta (f.°24 a 29), lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

A su vez, la cláusula 5 contractual (f.°26), estipula: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 39 primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Del contenido de las cláusulas contractuales trascritas, se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía el ad quem inferir, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial y tampoco se estipuló su destinación, razón por la cual, no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarles connotación salarial.

Explicado en otros términos, en las referidas cláusulas no se definió expresa y concretamente, en qué consistían los incentivos de productividad, HSE, progreso convencional, de progreso de tubería convencional y, la prima técnica, ni cuál era su verdadera finalidad. En cuanto a las planillas de seguridad social mencionadas por el impugnante, se advierte que no obran en el expediente, por lo que esta Sala no puede realizar pronunciamiento alguno sobre ellas.

Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 40 De otro lado, la convención colectiva de trabajo, en su cláusula 12 (f.°137), estipula: Artículo 12. Salarios y bonificaciones. A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo, los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No.1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones. […].

Si bien, no se puede desconocer que lo acordado en un convenio colectivo de trabajo, solo puede ser modificado por un acto de igual naturaleza, en el presente caso, lo que se pretende es verificar la verdadera connotación salarial de los beneficios convencionales sufragados por la empresa, en perspectiva a los artículos 127 y 128 del CST y lo adoctrinado por esta Corte en los pronunciamientos citados en precedencia; en consecuencia, la validez del acuerdo de exclusión salarial podía ser cuestionada en este juicio.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez colegiado incurrió en los errores que le endilga la censura, en la medida en que desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, en cuanto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos efectuados por el empleador a su trabajador, convenidos contractual y convencionalmente, con prescindencia de la celebración de un pacto de exclusión. En el anterior contexto, los cargos formulados salen avante y se casará la sentencia cuestionada.

Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 41 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, declaró la existencia de la relación laboral entre Orlando José Serrano Nieves y CBI COLOMBIANA S.A., desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 28 de abril de 2015; consideró la incidencia salarial del bono de asistencia para efectos de liquidación del trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, por lo que accedió a su reliquidación y a su vez la de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social en pensión a favor del actor.

Negó la reliquidación solicitada con inclusión de los auxilios de transferencia bancaria, de lavandería y bono de alimentación, en razón a que éstos eran sufragados al personal extranjero en virtud de los gastos generados por traslados desde su país de origen; que el demandante no demostró que tuviera derecho a ellos o que se le hubiere reconocido a otros trabajadores en sus mismas condiciones para obtener la nivelación salarial pedida.

También negó la reliquidación con inclusión de los «incentivos de progreso, progreso tubería convencional, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional» consagrados en la convención colectiva de trabajo» cuya fuente obligacional es la convención colectiva obrante a folio 239, ya que, si bien fue aportada en legal forma según el artículo 469 del CST, los mencionados incentivos fueron objeto de exclusión como factor de salario, lo estimó procedente de acuerdo con la jurisprudencia laboral de esta Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 42 Corte, en cuanto ha indicado que nada impide que sobre una determinada prestación, que no ha nacido a la vida jurídica, se pueda «restringir la naturaleza salarial a ciertos derechos consagrados convencionalmente, de manera que no tengan incidencia en la liquidación de otros derechos legales o extralegales, ya que esto dinamiza y flexibiliza la negociación colectiva laboral».

Absolvió de las demás pretensiones a las accionadas y llamadas en garantía. El demandante apeló la decisión lo cual fundamentó en «la falta de coherencia en la línea argumentativa de la juez, al considerar ineficaz el pacto de exclusión del bono de asistencia como factor de salario y descartar los incentivos convencionales para el cómputo de la jornada del trabajo suplementario o de horas extras, recargos, dominicales y festivos», porque según el artículo 127 del CST, no solo es salario lo recibido por el trabajador en la jornada ordinaria sino en la extraordinaria, «ya que su causación depende de la fuerza laboral del trabajador y allí ‘encajan’ (sic) también los incentivos convencionales».

Por tanto, insistió en que no es válida la exclusión salarial del bono de asistencia, los incentivos convencionales y la prima técnica, para liquidar el trabajo suplementario e integrar la base de liquidación de prestaciones sociales, aportes a seguridad social y vacaciones y por ello, a su juicio, no existían razones justificativas para exonerar a la demandada de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 43 y 99 de Ley 50 de 1990.

No fue objeto de apelación el incentivo de productividad. Bastan las consideraciones vertidas en sede de casación y, además, que conforme lo pretendido en el alcance de la impugnación, en las cláusulas contractuales trascritas con antelación, como se dijo, no definieron en qué consistían los incentivos de productividad, HSE, de progreso, de progreso de tubería y la prima técnica, todos de carácter convencional.

Lo que sí se deduce es que eran sufragados por la prestación del servicio. Contrario a la respuesta emitida por CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, de suerte que remuneraron directamente la prestación personal del servicio. Por ello, lo argumentado en función de demostrar que dicha erogación estaba destinada solo a recompensar su asistencia al trabajo, se exhibe precaria y desatinada.

Así, conforme los comprobantes de pago y la liquidación final de prestaciones (f.°32 a 85 y 89 a 130), contentivos de los rubros reconocidos al demandante en vigencia del contrato (f.°21 a 29), en sumas variables mes a mes, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y las vacaciones del demandante, por cuanto como se dijo, la carga de probar el origen y destino de los pagos efectuados por concepto de bono de asistencia e incentivos convencionales efectuados al actor, gravitaba sobre el empleador, que no provenían de la prestación del Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 44 servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, habrán de tenerse en cuenta en la base para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones de Orlando Serrano Nieves.

Se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por CBI Colombiana SA, como quiera que el vínculo inició el 16 de mayo de 2012 y finalizó el 28 de abril de 2015; la demanda inicial fue presentada el 4 de noviembre de 2016 (f.°165), admitida el 13 de enero de 2017 (f.°167) y fue notificada el 12 junio de ese mismo año (f.°171 y 173), por lo que no trascurrió el término trienal de prescripción, consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

De los comprobantes de pago examinados, se extrae que la empresa enjuiciada le adeuda al actor, por concepto de diferencias por trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, las siguientes sumas: En el año 2012: $712.883; en 2013 $730.713; en 2014: $3.893.111; y, en 2015: $2.777.436, para un total de $8.114.143.

Por manera que, efectuadas las operaciones aritméticas, confrontadas con la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo, se calcula el salario promedio mensual devengado para el año 2012 de Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 45 $3.195.863, 2013 de $4.197.195, 2014 de $6.891.095 y 2015 de $7.740.737, en el que se incluyeron, para efecto de establecer el real promedio percibido mes a mes, el salario básico, el trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, el bono de asistencia y los incentivos convencionales, HSE, de progreso, progreso de tubería y, prima técnica.

En consecuencia, la Sala procede a reliquidar las acreencias laborales pretendidas, así: 1. Auxilio de Cesantía: 2. Intereses a la cesantía: 3. Primas de servicios VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA CESANTÍA AÑO 2012 $ 0 $ 1.997.414 $ $ 1.997.414 CESANTÍA AÑO 2013 $ 0 $4.197.195 $ $4.197.195 CESANTÍA AÑO 2014 $ 0 $ 6.891.095 $ 6.891.095 CESANTÍA AÑO 2015 $ 2.336.924 $ 2.537.416 $ 200.492 TOTAL $ 13.286.196 VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA INTERESES AÑO 2012 $ 156.578 $ 159.793 $ 3.215 INTERESES AÑO 2013 424.627 503.663 79.036 INTERESES AÑO 2014 433.798 826.931 393.133 INTERESES AÑO 2015 $ 198.991 $ 101.497 (0) TOTAL $ 475.384 VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA PRIMAS AÑO 2012 $ 2. 084.581 $ 4.234.582 $ 2.150.001 PRIMAS AÑO 2013 $3.479.570 $ 4.197.195 $ 717.625 PRIMAS AÑO 2014 $ 3.593,356 $ 6.891.094 $ 3.297.738 PRIMAS AÑO 2015 $ 840.849 $ 1.268.191 $ 427.342 TOTAL $ 6.592.786 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 46 4.

Vacaciones: También hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, con base en el salario realmente percibido por el trabajador, conforme quedó definido, las que deberán cancelarse a la sociedad administradora de pensiones completar la persona jurídica COLFONDOS SA, entidad pensional a la que se encontraba afiliado el demandante, conforme se acredita en los volantes de pago (f.°32 a 85 y 89 a 130), a satisfacción de aquella.

De la sanción moratoria del artículo 65 CST, ha sostenido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación que su imposición no es automática, y para ello debe el juzgador valorar la conducta del deudor para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL4311-2022).

En pronunciamiento CSJ SL1259-2023, en el que esta Corte definió la naturaleza salarial del pago por bonificación VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA VACACIONES AÑO 2012 $ 674.611 $ 1.597.931 $ 923.320 VACACIONES AÑO 2013 $ 396.814 $ 2.098.597 $ 1.701.783 VACACIONES AÑO 2014 $ 1.496.355 $ 3.445.547 $ 1.949.192 VACACIONES AÑO 2015 (PROP) $ 418.167 $ 1.268.621 850.454 TOTAL $ 5.424.749 Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 47 de asistencia hiciera CBI Colombiana SA a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio). Tal postura fue reiterada en la sentencia CSJ SL705- 2024, en los siguientes términos: […] lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio», por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión. De conformidad con las mencionadas decisiones, las que se hacen extensivas no solo a la sanción moratoria del mencionado artículo 65 CST, sino también a la causada por Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 48 la no consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se exhibe a todas luces su improcedencia, por lo que, en su lugar, se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. De otra parte, en lo que hace a la responsabilidad solidaria de la Refinería de Cartagena SAS – Reficar, se memora que esta es regla general, de suerte que su destinatario solo podrá exonerarse, cuando evidencie la ajenidad de la labor contratada, la ejecutada por el trabajador y las actividades normales de su empresa o negocio, así lo enseñó esta Corte, en sentencia CSJ SL7459-2017.

En aplicación de lo preceptuado en el artículo 34 del CST, REFICAR SAS, responderá solidariamente por las condenas impuestas, toda vez que fue subcontratada por CBI Colombiana SA, para la labor que debía ejecutar el demandante y acorde con el objeto social, desarrollaba entre otras actividades, la comercialización, procesamiento y refinamiento de hidrocarburos, construcción y operación de refinerías, como se desprende de los certificados de Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 49 existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Cartagena (f.°143 a 164 cuaderno 1).

No existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Orlando Serrano Nieves, fue la de «TUBERO A», servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana SA, la que, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.° 143 cuaderno 1).

Lo anterior, permite colegir que las labores que desarrolló el promotor del juicio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no eran ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana SA, buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social.

Para finalizar, no puede pasar por alto la Sala, la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza SA, tomador CBI Colombiana SA y, beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena SAS, cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.° 272 a 277 del cuaderno 2), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza SA en un 80.70% y por Liberty Seguros SA en un 19.30%.

Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 50 Como objeto del aseguramiento, se estipuló: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIA (sic).

AMPAROS VIGENCIA DESDE-HASTA VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES INCUMPLIMIENTO CONTRATO 15-06-2010/28- 02-2014 1,000,000.00 29,676,91 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES 15-06-2010/31- 01-2017 76,800,000.00 2,548,076,71 Así las cosas, en atención a la vigencia de la póliza referida, que como se indicara, lo fue por el período del 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, lapso dentro del cual se desarrolló el contrato de trabajo de Serrano Nieves -16 mayo de 2012 al 26 de abril de 2015- que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar SAS, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena SA fue condenada, así: Confianza SA hasta el 80.70%, y Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%.

En consecuencia, se revocará el numeral sexto de la sentencia dictada el 6 de junio de 2019, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto absolvió a la demandada al pago de las diferencias por Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 51 trabajo suplementario o de horas extras, recargos, dominicales y festivos; prestaciones sociales y vacaciones; se modificará parcialmente el numeral segundo de dicha providencia para reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones con inclusión de todos los factores salariales.

Se confirmará en lo demás. Costas en las instancias a cargo de la accionada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 30 de septiembre de 2022, en el proceso que instauró ORLANDO SERRANO NIEVES contra CBI COLOMBIANA SA, REFINERÍA DE CARTAGENA SA hoy SAS – REFICAR y llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió a las demandadas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que los pagos recibidos por ORLANDO SERRANO NIEVES durante la relación laboral, denominados incentivo HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería y prima técnica, son constitutivos de salario.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 52 sentencia dictada el 6 de junio de 2019, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto absolvió a CBI COLOMBIANA SA, del pago de las diferencias derivadas de la reliquidación del trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos con la inclusión de todos los factores salariales relacionados en el numeral anterior, para en su lugar CONDENAR a la demandada, a pagar a ORLANDO SERRANO NIEVES, las siguientes sumas: por el año 2012, $712.883; en 2013, $730.713; en 2014, $3.893.111; y, en 2015, $2.777.436, para un total de $8.114.143.

TERCERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo la mencionada sentencia, el cual quedará así: CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA, a pagar a ORLANDO SERRANO NIEVES, las siguientes diferencias:  Por Auxilio de cesantía $13.286.196  Intereses de cesantía $475.384  Primas de servicio $6.592.786  Vacaciones $5.424.749 CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo apelado.

Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 14B0E8968F9891DE130A9CC13D7183DD612DD6DD5C8446E5C41AF351A1EF0E72 Documento generado en 2024-06-11 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 99051 De: Orlando Serrano Nieves vs. Refinería de Cartagena S.A.S. CBI Colombiana S.A., en Liquidación y otros.

En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso». Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria Radicación n.° 99051 SCLAJPT-10 V.00 2 prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018).

En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales. El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerarlo del pago de las sanciones reclamadas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: 88CC64FFA608C2FCBEE1F5BE02C1B0B88A41BC2D2A8EFDF2C2D23A3803988EE9 Fecha: 2024-06-28