CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1343-2023 Radicación n.° 76095 Acta 20 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA NUBIA OCHOA RESTREPO, quien actúa en representación de la menor SOFÍA YEPES OCHOA, contra la AFP recurrente y LUISA FERNANDA ECHAVARRÍA GIRALDO, a quien posteriormente se le atribuyó la calidad de interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Martha Nubia Ochoa Restrepo en representación de su Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 2 hija Sofía Yepes Ochoa, convocó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a Luisa Fernanda Echavarría, con el fin de que la AFP le reconociera a la menor, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su padre Carlos Mario Yepes Hernández a partir del 31 de mayo de 2006, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.

Igualmente, pidió que la señora Luisa Fernanda Echavarría Giraldo, en su condición de cónyuge del causante, fuese condenada a reintegrar a la AFP Protección S.A. los dineros que le fueron cancelados por concepto de la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del fallecido, o en subsidio, que la AFP accionada asuma estos dineros «por haber hecho un mal pago».

Fundamentó sus peticiones en que Carlos Mario Yepes Hernández, padre de la menor, laboró para la Notaría 12 del Círculo de Medellín; que éste estuvo afiliado a la AFP Protección S.A. para el riesgo de pensión entre marzo de 2005 y mayo de 2006; que aquel falleció el 31 de mayo de 2006 y que, en los últimos tres años anteriores a su deceso, cotizó 66 semanas «aproximadamente».

Relató que para el momento en que murió el afiliado estaba embarazada esperando un hijo de aquel; que dicha menor nació el 14 de junio de 2006, es decir, en forma póstuma al fallecimiento de su padre; que debió instaurar un proceso judicial para el reconocimiento de la calidad de hija Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 3 del asegurado y que el Juzgado Sexto de Familia de Medellín mediante sentencia del 12 de mayo de 2011 declaró que «SOFIA YEPES OCHOA era hija del señor CARLOS MARIO YEPES HERNÁNDEZ».

Expuso que una vez obtenido ese reconocimiento judicial, inició el trámite de la pensión de sobrevivientes ante la AFP accionada a nombre de su hija, sin embargo, esa administradora mediante comunicación del 21 de diciembre de 2011 negó dicha solicitud, bajo los siguientes argumentos: inicialmente, porque el afiliado no cumplió con el requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y, seguidamente, porque la cónyuge Luisa Fernanda Echavarría Giraldo, ya había elevado solicitud pensional, la que si bien fue resuelta negativamente, en su lugar se le reconoció la devolución de saldos, en la medida que «no aparecieron más reclamantes, luego de realizar los correspondientes emplazamientos».

Arguyó que los motivos expresados por la administradora demandada no tenían fundamento, dado que si la menor no se hizo parte en la solicitud pensional elevada por la esposa Echavarría Giraldo, ello obedeció a que aún estaba en curso el proceso de reconocimiento de paternidad y sin dicha declaración judicial no podía intervenir en ese trámite.

Al dar contestación a la demanda, la AFP Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento del afiliado; el vínculo que Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 4 tuvo la cónyuge Luisa Fernanda Echavarría Giraldo con el difunto; la reclamación administrativa y la comunicación del 21 de diciembre de 2011 con la que la AFP negó la prestación a la menor hija.

De los demás presupuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a otorgar el derecho pensional impetrado, en particular, porque el afiliado no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, esto es, haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la data en que cumplió 20 años y la fecha de su deceso, pues en dicho lapso solamente alcanzó 150,34 semanas, de las 751,71 que era la densidad mínima por acreditar.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y compensación. A su turno, Luisa Fernanda Echavarría Giraldo, contestó la demanda inaugural y se opuso a las pretensiones que buscaban endilgarle alguna responsabilidad. Frente a los supuestos fácticos, aceptó el vínculo matrimonial de Carlos Mario Yepes Hernández con ella y la fecha de muerte de su esposo; aclaró que si bien, «a la citada hija menor del difunto le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión, lo cierto era que, a ella como cónyuge también debía otorgársele la prestación pensional».

Respecto de los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, expresó que no tenía obligación alguna de reintegrar el dinero entregado por la AFP, en relación con la devolución de saldos, ya que para el momento en que se resolvió dicho trámite ella era la única beneficiaria del afiliado fallecido en legítimo derecho.

Planteó como excepciones de mérito las que denominó: «inexistencia de la obligación de devolver los aportes o devolución de saldos», imposibilidad procesal y jurídica de ser codemandada y prescripción. El juez de conocimiento, en auto del 28 de agosto de 2013 (f.° 149 y 149 vto.), determinó que la demandada Luisa Fernanda Echavarría Giraldo debía intervenir en el presente asunto como tercera ad excludendum; decisión que si bien fue objeto de recurso de apelación, fue confirmada por el superior jerárquico en auto del 27 de septiembre de 2013 (f.° 158).

Cumplido lo anterior, Luisa Fernanda Echavarría Giraldo allegó escrito de demanda en contra de la AFP Protección S.A. y la menor Sofía Yepes Hernández, representada legalmente por su madre Martha Nubia Ochoa Restrepo, a fin de que se le otorgara la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge de Carlos Mario Yepes Hernández; prestación que debía ser pagada en forma conjunta con la menor a partir del 31 de mayo de 2006; con las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas.

Solicitó que se ordenara la compensación de los Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 6 dineros recibidos a título de devolución de saldos de aportes, sobre el monto del retroactivo pensional al que hubiere lugar. Sustentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con Carlos Mario Yepes Hernández el 1 de noviembre de 2000; que dicha relación se mantuvo a pesar de que su cónyuge fue privado de la libertad desde «inicios del año 2004 hasta inicios de 2005»; que viajó a Venezuela por asuntos de estudios con el consentimiento de su esposo y que cuando regresó pactó con su pareja que ella viviría en la ciudad de Barranquilla con su madre por motivos económicos, no obstante, aseveró que el afiliado la visitaba constantemente y su relación marital «continuó normalmente».

Relató que producto de «agresiones verbales y físicas» y la noticia de un embarazo extramarital, decidieron separarse de hecho y, que si bien, no firmaron los documentos del divorcio, ello obedeció a que conservaron la esperanza de «volver a convivir y a mantener la relación». Agregó que elevó solicitud pensional ante la AFP demandada, sin embargo, esta fue desestimada y en su lugar se le otorgó la devolución de saldos.

La AFP Protección S.A. contestó la demanda de la interviniente ad excludendum y se opuso a las pretensiones. Aceptó como ciertos los hechos relacionados con la calidad de cónyuge de Luisa Fernanda Echavarría Giraldo; la comunicación de la AFP a través de la cual negó la pensión y en su lugar realizó la devolución de saldos y la reclamación administrativa elevada.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 7 Insistió que no había lugar a otorgar el derecho pensional reclamado, toda vez que el afiliado no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema y, además, no existió la convivencia entre la interviniente ad excludendum y el causante, por lo tanto, no se acreditó la calidad de beneficiaria de la reclamante frente a esa prestación pensional.

Enlistó como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación. A su turno, Martha Nubia Ochoa Restrepo, en representación de la menor Sofía Yepes Ochoa, contestó la demanda de la interviniente. Aceptó como ciertos los hechos referidos a la calidad de cónyuge de Luisa Fernanda Echavarría Giraldo y la devolución de saldos efectuada por la AFP.

Respecto de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó en su defensa que a pesar de que Luisa Fernanda Echavarría Giraldo y Carlos Mario Yepes Hernández contrajeron matrimonio el 1 de noviembre de 2000, lo cierto era que la convivencia entre ellos nunca fue continua, pues tal como lo relató la propia interviniente ad excludendum, su relación tuvo varias interrupciones, producto de la «mera liberalidad de los cónyuges de no continuar su relación» y en ningún momento se separaron por motivos de fuerza mayor o asuntos laborales.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 8 Enunció como excepciones de mérito las de falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y mala fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 29 de julio de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: SE CONDENA a la entidad denominada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. - PROTECCION […] a reconocer y pagar […] a la menor SOFIA YEPES OCHOA, representada por su madre MARTA (sic) NUBIA OCHOA RESTREPO, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor CARLOS MARIO YEPES HERNÁNDEZ a partir del 14 de Junio de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá ser incrementada anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incluida la mesada adicional de junio de cada año, conforme lo establecido en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y deberá ser reconocida a la menor SOFIA YEPES OCHOA, hasta que cumpla 18 años de edad, o hasta los 25 si acredita estudios.

SEGUNDO: Para el cálculo de la mesada pensional a reconocer PROTECCION, para lo cual deberá atender lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ley 100 de 1993, que establece las modalidades de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes del régimen de Ahorro individual con solidaridad, para lo cual deberá ofrecerse a la madre de la menor la oportunidad de decidir una de las modalidades existentes.

TERCERO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. - PROTECCION a reconocer y pagar […] a la menor SOFIA YEPES OCHOA, representada por su madre MARTA NUBIA OCHOA RESTREPO los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 18 de enero de 2012 hasta la fecha del pago efectivo, a la tasa máxima vigente en la fecha del pago conforme lo señalado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 9 CUARTO: SE ABSUELVE a la señora LUISA FERNANDA ECHAVARRIA GIRALDO de la devolución de la suma recibida a título de devolución de saldos, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, por lo que el pago de dicha suma correrá a cargo de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. – PROTECCION.

QUINTO: Las excepciones propuestas quedan resueltas explicita e implícitamente, conforme la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: Costas a cargo de la entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en cumplimiento de lo dictado por esta Sala en auto CSJ AL2034-2021 a través del cual se declaró improcedente por anticipación el recurso extraordinario de casación y se ordenó al juez de alzada adoptar los correctivos procesales pertinentes para surtir en debida forma la segunda instancia, con auto del 25 de noviembre de 2021 dejó sin valor lo actuado en la alzada y para rehacer el trámite convocó a audiencia y dictó la sentencia calendada el 2 de septiembre de 2022, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección S.A. y del grado jurisdiccional de consulta en beneficio de la interviniente ad excludendum, y decidió:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el 29 de julio de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora MARTHA NUBIA OCHOA RESTREPO, quien actúa en representación de su hija menor SOFÍA YEPES OCHOA donde funge como interviniente la señora LUISA FERNANDA ECHAVARRÍA GIRALDO en contra de PROTECCIÓN S.A. en cuanto se ABSUELVE a esta última entidad de las pretensiones Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 10 de la demanda de la parte interviniente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR los N.° Cuarto y Sexto de la parte resolutiva de dicha sentencia, en cuanto absolvió a la interviniente de la obligación de devolver al fondo privado demandado, la suma que la misma recibió por concepto de devolución de saldos; para en su lugar, CONDENAR a dicha parte a devolver a la demandada el valor recibido por ella por concepto de devolución de saldos, debidamente indexado, pero no podrá el Fondo de pensiones supeditar el pago de la pensión a la hija de la causante, a que la interviniente le pague lo adeudado; conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Y en cuanto que se Condena en Costas procesales a la interviniente, cuyas agencias en derecho serán liquidadas por la secretaria del Juzgado de origen.

SEGUNDO (sic): Se CONFIRMA en lo demás. TERCERO (sic): Sin costas procesales de 2da instancia. De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación interpuesto por la AFP accionada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la interviniente, el ad quem definió que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: en relación con el reproche elevado por la AFP determinar inicialmente si en el sub examine era exigible al causante el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes y, posteriormente, esclarecer si el juez inicial «hizo bien» al absolver a la interviniente de «devolver los saldos recibidos por ella» y frente al grado jurisdiccional de consulta definir si a la interviniente ad excludendum Luisa Fernanda Echavarría le asistía el derecho a ser beneficiaria de la prestación solicitada.

Por cuestión de método, el juez plural dijo que examinaría los temas de estudio en el siguiente orden: i) el Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 11 requisito de fidelidad; ii) la procedencia del derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la interviniente ad excludendum; y iii) el reintegro de los valores cancelados por devolución de saldos a la citada interviniente.

De manera preliminar, puso de presente que la norma aplicable a este asunto eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, dado que el afiliado falleció el 31 de mayo de 2006. Así mismo, resaltó que no existía discusión en la alzada respecto a que el causante había cumplido el número mínimo de semanas exigido por dicha norma y que la menor Sofía Yepes Ochoa, quien acudió a este litigio a través de su madre Martha Nubia Ochoa Restrepo, era beneficiaria de la pensión de sobrevivencia en calidad de hija del afiliado.

Efectuadas estas precisiones, al referirse al primer punto de discusión sobre el requisito de fidelidad, el ad quem adujo que, si bien dicha exigencia se encontraba vigente para el momento en que el afiliado falleció y, en principio resultaría viable aplicarla; también era cierto que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C556-2009, al considerar que era violatoria del principio de progresividad de las normas.

Adujo que, si bien por regla general dicha declaratoria de inconstitucionalidad debía «regir hacía el futuro» y solo podía afectar las situaciones pensionales posteriores a su expedición, lo cierto era que se extendía a eventos acaecidos con anterioridad, dado que en la ratio decidendi el alto tribunal constitucional puso de presente que el mencionado Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 12 numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fue una norma que «nació viciada», toda vez que le impuso una exigencia al afiliado «sin contar con una justificación de orden constitucional»; elementos que permitían a los jueces del trabajo optar por su «inaplicación» al amparo de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la CP; instrumento jurídico que sí podía aplicarse en cualquier momento.

Bajo tales argumentos, concluyó que en este asunto no era exigible el presupuesto de la fidelidad al sistema para el estudio de la pensión de sobrevivientes, tal como lo coligió el a quo. De otro lado, de cara al segundo problema jurídico relacionado a determinar si la interviniente podía acceder a la pensión de sobrevivientes, precisó que luego de analizar los medios de convicción incorporados al proceso, tales como: el registro civil de matrimonio (f.° 146), el interrogatorio de parte rendido por la interviniente y los testimonios rendidos por Margarita Hernández de Yepes, Beatriz Elena Yepes Hernández y Marines Giraldo Hernández, fue posible deducir que dicha interviniente y el afiliado fallecido «sí convivieron bajo el mismo techo en virtud del vínculo matrimonial», sin embargo, «no se logró probar en el proceso el tiempo de dicha convivencia», es decir, no se tuvo certeza de que hubieran cohabitado por el tiempo mínimo de cinco años como lo exige la norma aplicable.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 13 Destacó que las declaraciones de la misma interviniente fueron confusas, dado que, inicialmente afirmó que convivió con su pareja «desde el año 2000 hasta 2004», sin embargo, luego adujo que el afiliado fue privado de su libertad y que, posteriormente ella se radicó en Venezuela; sin precisar si frente a esas circunstancias perduró la convivencia entre la pareja.

Resaltó que ninguno de los testimonios practicados «fueron claros al respecto» y no ofrecieron la certeza para tener acreditado el tiempo de convivencia. Por tal motivo, adujo que no había lugar a conceder el derecho pensional a la cónyuge reclamante. En este punto, precisó que debía adicionarse la decisión del juez inicial, en el sentido, de incluir la absolución a la AFP de la pretensión pensional instaurada por la interviniente.

Finalmente, respecto del tercer cuestionamiento objeto de estudio en la alzada, sobre el reintegro de las sumas canceladas a la interviniente ad excludendum por concepto de devolución de saldos, el ad quem adujo que no compartía la decisión absolutoria del a quo, pues estimó que a la AFP accionada le asistía el derecho a que le fueran restituidos los dineros que canceló a la señora Luisa Fernanda Echavarría Giraldo, máxime cuando quedó demostrado que aquella no acreditó su calidad de beneficiaria del derecho pensional del fallecido.

De acuerdo a ello, dijo que se debían revocar los numerales cuarto y sexto de la decisión del juez de primer grado, para en su lugar, condenar a Luisa Fernanda Echavarría Giraldo a «devolver a la demandada el valor Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 14 recibido por ella por concepto de devolución de saldos, debidamente indexado, pero no podrá el Fondo de pensiones supeditar el pago de la pensión a la hija de la causante, a que la interviniente le pague lo adeudado».

Por último, no impuso condena en costas en la alzada, sin embargo, revocó parcialmente la decisión en agencias de derecho del juez inicial, pues dijo que debía condenarse a dicho concepto a la interviniente ad excludendum, dado que solicitó la pensión de sobrevivientes y su pretensión no salió avante. En esos términos desató la alzada y el grado jurisdiccional de consulta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque en su totalidad la decisión del a quo y en su lugar, se absuelva a esa administradora de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo el cual no es replicado y que a continuación la Sala pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: 4, 48 y 53 de la CP; 5 de la Ley 57 de 1887; 9 de la Ley 153 de 1887 y 141 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 a través de la cual se reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 270 de 1996 y 1° de la CP y finalmente por aplicación indebida de los artículos 2 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST y 230 de la CP.

La entidad recurrente sostiene que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, en este asunto sí estaba vigente el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, era exigible al afiliado Carlos Mario Yepes Hernández, dado que la Corte Constitucional en su sentencia CC C556-2009 no le dio «carácter retroactivo» a la declaratoria de inexequibilidad de dicho presupuesto, de ahí que solo podía tener efecto hacia el futuro.

Expone que, a pesar de lo anterior, el juez plural dejó de aplicar la aludida exigencia de fidelidad realizando una «interpretación subjetiva» de la parte considerativa de la sentencia de constitucionalidad, con lo cual se apartó del Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 16 mandato expreso de la parte resolutiva de dicha decisión y de paso desconoció el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Resalta que una declaratoria de inconstitucionalidad, como la adoptada en la decisión CC C556-2009 no solamente supone el retiro de la norma correspondiente a partir de la fecha de expedición de ese pronunciamiento judicial, sino que «representa el reconocimiento de la existencia de ese precepto hasta el momento de la sentencia en que lo declaran contrario al estatuto constitucional».

Ello significa, en su decir, que el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, permaneció vigente hasta el 20 de agosto de 2009 y, por tanto, tenía cabida en el sub examine dado que el afiliado falleció el 31 de mayo de 2006. Así las cosas, asegura que el juez plural, en definitiva, terminó aplicando indebidamente las normas regulatorias de la pensión de sobrevivientes, en la medida que condenó al pago de una prestación de sobrevivientes, a pesar de «no llenarse los requisitos para su causación» exigidos por la ley vigente al momento de la muerte del afiliado.

De otro lado, la recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en «otro error conceptual» respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues dispuso la condena por los intereses moratorios allí previstos de manera automática, sin tener en cuenta que la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral ha establecido que en estos asuntos debe Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 17 analizarse la conducta del ente demandado para establecer si actuó de buena o mala fe.

De manera que asegura que, al haber impuesto dicha condena en forma automática, incurrió en un error hermenéutico frente al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. VII. CONSIDERACIONES Observa la Corte que la entidad recurrente acude al estadio de casación cuestionando la decisión del Tribunal en dos aspectos puntuales. Inicialmente, la censura afirma que el ad quem cometió un error jurídico al «inaplicar» en este asunto el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que fue declarado inexequible en la sentencia CC C556-2009, pues argumenta la recurrente que esa decisión de inconstitucionalidad se produjo en el año 2009 y solamente tenía efectos hacia el futuro, lo que significa que no podía tener cabida en este litigio teniendo en cuenta que el afiliado falleció el 31 de mayo de 2006.

Y, en segundo lugar, expone que el juez de alzada incurrió en un «error conceptual» respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues impuso en forma automática una condena a la AFP por intereses moratorios, pasando por alto la interpretación jurisprudencial realizada sobre dicho artículo, la cual consagra que debe examinarse la conducta del obligado pensional a fin de determinar la buena o mala fe para la procedencia de estos emolumentos.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Corte se circunscribe a determinar los siguientes aspectos: i) definir si el Tribunal se equivocó al no exigir el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 frente a la pensión de sobrevivientes concedida a la menor Sofía Yepes Ochoa, quien está representada a través de Martha Nubia Ochoa Restrepo y ii) establecer si el ad quem erró al condenar a la AFP Protección S.A. al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Dada la vía directa escogida para orientar este ataque, la Sala encuentra que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, así: i) que el afiliado Carlos Mario Yepes Hernández falleció el 31 de mayo de 2006; ii) que para el momento de su deceso cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas a la AFP Protección S.A. en los tres años anteriores; iii) que la menor demandante Sofia Yepes Ochoa es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su condición de hija del fallecido; iv) que la señora Luisa Fernanda Echavarría, vinculada como tercera ad excludendum, no acreditó los requisitos para disfrutar de la prestación pensional; y v) que la solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por la hija menor del causante fue negada por el Fondo accionado en la instancia administrativa, fundamentalmente por no encontrarse satisfecho el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 19 Por cuestiones de método, se examinará la acusación en el orden previamente indicado. 1. Requisito de fidelidad. Como quedo visto al historiar el proceso, el Tribunal fundamentó su decisión condenatoria en que la exigencia del requisito de fidelidad no podía aplicarse en este asunto, dado que estaba en contravía del principio constitucional de progresividad, tal como se plasmó en la sentencia CC C556- 2009 que declaró su inconstitucionalidad.

Aseguró que si bien, tal exigencia se encontraba vigente para el momento en que el asegurado falleció y, en principio debía considerarse que dicha declaratoria de inconstitucionalidad debía «regir hacía el futuro» y solo podía afectar las situaciones pensionales posteriores a su expedición, lo cierto es que sí podía extenderse a situaciones acaecidas con anterioridad, como era el presente asunto, dado que en la ratio decidendi el alto tribunal constitucional, puso de presente que el aludido numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fue una norma que «nació viciada» toda vez que le impuso una exigencia al afiliado «sin contar con una justificación de orden constitucional»; elementos que permitían a los jueces del trabajo optar por su «inaplicación» al amparo de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la CP.

La AFP recurrente considera que el juez de segundo grado debió analizar el caso bajo los requisitos del artículo Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 20 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el fallecimiento del afiliado aconteció el 31 de mayo de 2006 y, además, porque la sentencia aludida, esto es, la CC C556-2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad, no le imprimió efectos retroactivos a dicha determinación, de manera que solo podía invocarse para casos futuros, posteriores a la declaratoria de inconstitucionalidad.

En este orden de ideas y con el propósito de dar respuesta al interrogante jurídico definido frente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, es necesario recordar que esta corporación, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), ha definido su criterio jurisprudencial, según el cual tal exigencia incorporada en las reformas pensionales consignadas a través de las Leyes 797 y 860 de 2003 del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual los juzgadores están en el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Constitución Política de 1991, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

En esa línea, la Sala ha sostenido que dicha postura no supone, en modo alguno, otorgarle efectos retroactivos a la decisión CC C556 de 2009, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 21 excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias, tal como con acierto lo estimó el juez de segundo grado en el sub examine (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en la providencia CSJ SL14476-2016, reiterada por esta Sala en la decisión CSJ SL1811-2020, la Corte consideró: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Este criterio de la Corte ha sido reiterado en múltiples sentencias, tales como las siguientes: CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017; CSJ SL 2379-2018 y CSJ SL1811-2020, entre otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, no queda duda de que Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 22 el Tribunal tenía la facultad de abstenerse de aplicar el requisito de fidelidad incorporado en la Ley 797 de 2003, incluso frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma, dado que ella impone una condición regresiva, en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, implica un obstáculo para la consolidación del derecho pensional, pues se reitera que esto no significa darle efectos retroactivos a la sentencia de constitucionalidad, sino, simplemente, corresponde a una potestad de los jueces, consagrada en el artículo 4 de la CP, para prescindir de aplicar normas contrarias al principio constitucional de progresividad previsto en el artículo 48 ibídem.

Por lo expresado, la Sala concluye que el juez de alzada no cometió el yerro jurídico endilgado y, en ese orden, el ataque en este punto no puede prosperar. 2. Intereses moratorios. La entidad recurrente en la parte final de su acusación, le enrostra al ad quem un «error conceptual» respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al haber condenado al pago de los intereses moratorios de manera automática, sin tener en cuenta que la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral ha establecido que en estos asuntos debe analizarse la conducta del ente demandado para establecer si actuó de buena o mala fe.

Frente a dicha inconformidad debe ponerse de presente Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 23 que el yerro jurídico propuesto por la AFP recurrente está edificado sobre aspectos que no fueron objeto del pronunciamiento en la alzada y no tiene vocación de prosperidad, en la medida que está encaminado a demostrar, un presunto desacierto al condenar en «forma automática» al pago de los intereses moratorios, pasando por alto la censura que dicha temática ni si quiera fue materia de estudio por parte del colegiado.

Tal como quedó consignado al historiar el proceso, se observó que el juez plural conoció en segunda instancia de esta controversia dando trámite al recurso de apelación presentado a la AFP y conociendo del grado jurisdiccional de consulta favor de la interviniente ad excludendum. En lo que tiene que ver con el recurso impetrado por la citada AFP, el ad quem precisó que las temáticas a analizar eran dos, inicialmente, determinar si era exigible al causante el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes y esclarecer si el juez inicial «hizo bien» al absolver a la interviniente ad excludendum de «devolver los saldos recibidos por ella» y frente al grado jurisdiccional de consulta se debía definir si Luisa Fernanda Echavarría, como interviniente ad excludendum, le asistía el derecho a ser beneficiaria de la prestación pensional solicitada.

En ese orden, la Sala observa que el colegiado en momento alguno se pronunció sobre la condena por intereses moratorios decretada por el a quo, pues como se explicó en Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 24 referencia, ello no hizo parte de las temáticas de análisis en la segunda instancia y tampoco se ocupó de ello en la parte considerativa de su decisión; particularmente, porque sobre dicho aspecto no mostró inconformidad la AFP en su apelación, de manera que no podía adentrarse en su estudio, siguiendo la regla establecida en el artículo 66Adel CPTSS.

Además, tampoco le era dable al juez colegiado examinar dicha temática por virtud del grado jurisdiccional de consulta, pues se recuerda que este se surtió, única y exclusivamente, a favor de la interviniente ad excludendum, con miras a determinar si podía acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada; lo cual no habilitaba al juez plural para examinar la condena cuestionada impuesta a la AFP demandada.

En ese orden, no es posible endilgarle al juez de segunda instancia un desacierto jurídico sobre aspectos que no fueron objeto de su pronunciamiento, tal como lo propone la censura, pues se debe recordar que los ataques formulados en la sede casacional, deben estar encaminados a derruir en su integridad los razonamientos y fundamentos de la decisión impugnada; de manera que no resulta viable hacer prosperar un error en casación bajo presupuestos que no fueron estudiados ni analizados por el juez de segundo grado.

Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, CSJ Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 25 SL7082-2016, CSJ SL4034-2017, CSJ SL4523-2018, CSJ SL009-2019, CSJ SL349-2020, CSJ SL1074-2020 y CSJ SL1380-2020, en la que señaló: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.

Bajo tales argumentos, no hay lugar a examinar el desacierto jurídico planteado al quedar demostrado que dicha temática no fue objeto de estudio por parte del Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 26 Tribunal. Es importante precisar que si en este asunto lo pretendido por la censura era denunciar un desacierto del fallador de alzada al no haber estudiado la condena por intereses moratorios, pues en su decir y contrario a lo dicho por el ad quem, dicha inconformidad si aparece incluida en su recurso de apelación; el elemento procesal idóneo para subsanar dicha falencia era haber solicitado una adición o complementación de la sentencia de segundo grado, pues los desaciertos in procedendo no son admisibles en el recurso extraordinario.

Por todo lo expuesto, el ataque jurídico no está llamado a prosperar. Sin costas en casación, dado que no se presentó réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA NUBIA OCHOA RESTREPO, quien actúa en representación de la menor SOFÍA YEPES OCHOA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y LUISA FERNANDA Radicación n.° 76095 SCLAJPT-10 V.00 27 ECHAVARRÍA GIRALDO a quien posteriormente se le atribuyó la calidad de interviniente ad excludendum.

Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.