SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1343-2020 Radicación n.° 76679 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE LUIS ARENAS MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 21 de junio de 2016, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jorge Luis Arenas Murillo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, (en adelante Colpensiones), con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, por cumplir con los requisitos de edad y de semanas de cotización, de acuerdo con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con Radicado n.º 76679 2 SCLAJPT-10 V.00 el retroactivo pensional desde el 25 de agosto de 2013 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Respaldó sus pretensiones señalando que nació el 25 de agosto de 1953, por lo que cumplió los 60 años el mismo día y mes de 2013, y que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez el 3 de septiembre de 2013, la cual fue rechazada mediante la Resolución n.º GNR 249093 de 2013 por tener cotizadas 430 semanas. Relató que, en dicha resolución y en la historia laboral, no se contabilizó «[…] el tiempo cotizado en la empresa CONFECCIONES SA EVERFIT entre el día 03 de noviembre de 1980 y el día 12 de febrero de 1981 para un total de por este período de 14 semanas», ni tampoco lo laborado en la empresa Sofasa S.A. entre el 1º de octubre de 1982 y el 12 de febrero de 1983, correspondiente a 19 semanas no convalidadas.

Adujo que tenía cumplido el tiempo de cotización, como quiera que, incluyendo los períodos mencionados, la suma asciende a 1000,57 semanas. Así mismo, dijo que tenía más de 750 para el 22 de julio de 2005, razón por la cual debían extendérsele los beneficios del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Manifestó que, mediante derecho de petición del 22 de diciembre de 2014, solicitó el reconocimiento de la pensión a partir del 25 de agosto de 2013 con los respectivos intereses moratorios, sin embargo, esta fue negada por Colpensiones a Radicado n.º 76679 3 SCLAJPT-10 V.00 través de la Resolución n.º GNR 61003 de 2015, «[…] por tener cotizadas solamente 967 semanas, sin manifestar ninguna observación con respecto al tiempo faltante que fue certificado tanto por EVERFIT SA como por SOFASA SA».

Al dar respuesta, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y el contenido de las Resoluciones n.º GNR 249093 de 2013 y n.º GNR 61003 del 2 de marzo de 2015. Indicó que no le constaba que el demandante hubiera cotizado en calidad de trabajador de Everfit S.A. y Sofasa S.A., puesto que ello no constaba en la historia laboral.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «inexistencia del derecho y de la obligacióna (sic) la pensión de vejez por falta de los requisitos legales», de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación y pago e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 19 de octubre de 2015, resolvió: Primero: DECLARAR que el señor Jorge Luis Arenas Murillo es beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, el régimen aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Segundo: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar el señor JORGE LUIS ARENAS MURILLO la pensión de vejez, en calidad de beneficiario del régimen de transición, a partir del 25 de agosto Radicado n.º 76679 4 SCLAJPT-10 V.00 de 2013, y en cuantía equivalente a la suma de ochocientos noventa y seis mil setenta y cuatro pesos ($896.074), para el año 2013, que resulta de aplicar el 75% al IBL hallado de $1.194.766.

Tercero: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar el señor JORGE LUIS ARENAS MURILLO la suma de VEINTICINCO MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($25.056.548), por concepto de retroactivo pensional, liquidado entre el 25 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2015.

Se advierte además, que de conformidad con el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015, únicamente debe pagarse al actor la mesada adicional de diciembre, si se tiene en cuenta que el disfrute se dio con posterioridad al 31 de julio de 2011. A partir del 1º de octubre de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, seguirá pagando al señor JORGE LUIS ARENAS MURILLO, la suma de novecientos cuarenta y seis mil ochocientos novena pesos ($946.890), por concepto de mesada pensional, la cual será incrementada a partir del 1º de enero de cada año, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y junto con la mesada adicional de diciembre.

Cuarto: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar el señor JORGE LUIS ARENAS MURILLO, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el capital que constituye cada una de las mesadas individualmente consideradas que se hayan hecho exigibles con posterioridad al 3 de enero de 2014 y hasta la fecha en que sean efectivamente pagados.

En aras de cumplir la obligación legal de proferir una condena en concreto, se tiene que los intereses moratorios causados y liquidados desde su exigibilidad hasta el 30 de septiembre de 2015, arrojan la suma de seis millones quinientos cincuenta y seis mil novecientos veintiocho pesos con siete centavos ($6.556.928,07). Esta liquidación se realiza sin perjuicio de que la misma debe actualizarse al momento del pago.

Quinto: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas inexistencia del derecho y de la obligación a la pensión de vejez por falta de los requisitos legales, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación, pago e imposibilidad de condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado n.º 76679 5 SCLAJPT-10 V.00 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 21 de junio de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, revocó la sentencia de primera instancia y la absolvió de las pretensiones.

Para ello estableció como problema jurídico inicial «[…] verificar si realmente se trata de periodos en mora o si, por el contrario, se trata de la finalización de vínculos laborales que no implicaban por parte de la entidad el tener que realizarse recaudos». Indicó que no se discutía que el demandante nació el 25 de agosto de 1953, por lo que cumplió los 60 años en el 2013, ni que «[…] era beneficiario del régimen de transición, tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994 y su régimen anterior aplicable es el Decreto 758 de 1990, pues, de acuerdo con su historia, se encontraba afiliado al ISS antes de que entrara en vigencia al sistema, cotizando con empleadores del sistema privado».

Señaló que, con relación al período comprendido entre el 3º de noviembre de 1980 y el 15 de febrero de 1981, en el cual el demandante estuvo afiliado por su empleador Confecciones Colombia S.A., efectivamente se configuró una mora en los aportes, razón por la cual debían convalidarse 14,9 semanas en su favor, para un total de 985,48 semanas, coincidiendo con el criterio expuesto por el demandante y esgrimido por el Juzgado.

Radicado n.º 76679 6 SCLAJPT-10 V.00 Sobre el particular, sostuvo que, En efecto, la certificación laboral que se aportó con la demanda, más los certificados de afiliación y retiro al ISS que fueron aportados en esta instancia nos demuestran claramente que el demandante estuvo afiliado por intermedio del empleador CONFECCIONES COLOMBIA entre el 4 de noviembre de 1980 y el 15 de febrero de 1981, equivale realmente a 14,9 semanas y es un periodo en que sí tenemos clara la afiliación y el retiro, pero no aparecen la semanas cotizadas, debemos atribuirlo claramente a período en mora y, desde esa perspectiva, esas 14,9 semanas se deben cotizar.

Aseguró que, el tiempo comprendido entre el 1º de octubre de 1982 al 13 de febrero de 1983 no podía tenerse en cuenta, a diferencia de lo determinado por el Juzgado, toda vez que no existió certeza que obedeciera a un período en mora, ni que durante el mismo el ISS hubiese incumplido su obligación de recaudar. Manifestó que, si bien Sofasa certificó un vínculo laboral con el demandante entre el 26 de julio de 1982 y el 8º de junio de 1993, no podía concluirse que hubiese una afiliación y su correspondiente exclusión del Sistema, «[…] porque la historia laboral de la entidad refleja que el empleador SOFASA no efectuó cotizaciones de manera continua, como si se tratase de un contrato de trabajo a término indefinido y, por el contrario, aparecen varios reportes de ingreso y de retiro».

Advirtió que, cuando se reporta esta novedad, no puede predicarse responsable a la entidad de pensiones de efectuar el cobro de los aportes, ni de tenerse en cuenta como Radicado n.º 76679 7 SCLAJPT-10 V.00 cotizados los períodos en los que no se hayan realizado los pagos. En ese sentido, indicó: […] lo que nos muestra la historia, contrario a lo certificado por SOFASA, es lo siguiente: Tenemos un primer ingreso el 31 de julio de 1982 y un retiro el 30 de septiembre de 1982; luego, ingresa el 13 de febrero de 1983, con retiro el 12 de diciembre de 1983; un tercer ingreso el 1º de febrero de 1984, con retiro el 30 de junio de 1987; otro ingreso el 1º de agosto de 1987 y retiro el 30 de septiembre de 1991; y, finalmente, un último retiro el 1º (sic) de 1991, con un último retiro el 30 de junio de 1993.

Explicó que, al existir múltiples interrupciones con novedades de retiro entre julio de 1982 y julio de 1993, no existió un vínculo laboral continuo, por lo que ninguno de los períodos en los que no hubo cotizaciones podía tenerse como constitutivo de mora, entre ellos el concedido por el juez de primera instancia entre el 1º de octubre de 1982 y el 12 de febrero de 1983 y otros que no aparecen cotizados en la historia laboral ni fueron esgrimidos por el accionante.

Por último, y con base en lo anterior, puso de presente que el total de semanas cotizadas reales del demandante era de 985,48, por ende «[…] se debe concluir que a la entidad le asiste razón y se debe REVOCAR en su integridad la sentencia. Es evidente que el demandante en principio es beneficiario del régimen transición; sin embargo, no tiene las 1.000 semanas y tampoco tiene 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y tampoco acredita los requisitos de la ley 797 de 2003».

Radicado n.º 76679 8 SCLAJPT-10 V.00 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado.

Con tal propósito, formuló un cargo el cual fue oportunamente replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia, por la vía indirecta, por […] aplicación indebida de los artículos 36 de la ley 100 de 1992 (sic), 12, 13, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 177, 197 C.P.C. en armonía con el 145 del C.P.L.; 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem.

Artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional Enumeró como errores de hecho manifiestos, los siguientes:

1. NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL DEMANDANTE TIENE DERECHO A LA PENSION (sic) DE VEJEZ.

2. NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EL DEMANDATRE (sic) TIENE AMS (sic) DE MIL SEMANAS ENTRE LOS 40 Y LOS 60 AÑOS. Radicado n.º 76679 9 SCLAJPT-10 V.00 Indicó como pruebas erróneamente apreciadas:

1. HISTORIA LABORAL DE FOLIOS 46 A 49 ERRONEAMENTE (sic) APRECIADA. 2. CERTIFICACION (sic) DE SOFASA FOLIOS 17, ERRONEAMENTE (sic) APRECIADA. Adujo que, si bien en la historia laboral aparecen unas novedades de retiro, la certificación de la empresa Sofasa que se encuentra en el folio 17 del expediente, acreditó que trabajó del 26 de julio de 1982 hasta el 8 de junio de 1993, por lo que debía concluirse que «[…] efectivamente el demandante alcanzó a cotizar más de 1.000 semanas para acceder a la pensión de vejez que reclama».

Señaló que, Si tenemos un total de 985.48 semanas que reconoce el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, y si a ello le sumamos los periodos en que aparecen novedades de retiros e ingresos en la historia laboral de folios 46 a 49, así: (30 de septiembre de 1982 a 31 de enero de 1983) que equivale a 17.57 semanas. Así mismo del 12 de diciembre de 1983 al 1 de febrero de 1984 (50 días), que equivalen a 7.114 (sic) semanas, se llega a la conclusión de que todo sumado nos arroja un total de 1.009 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las que son más que suficientes para que el demandante acceda a su pensión en los términos en que lo reguló el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Así las cosas, se advierte que los yerros fácticos enrostrados al Ad-quem, campean airosos en autos, errores que a más de ostensibles son trascendentes porque fueron el motivo para que el juzgador de alzada le negase al demandante la pensión de vejez que reclamó en sede judicial y que en justicia y legalmente le corresponde. XVII. RÉPLICA Radicado n.º 76679 10 SCLAJPT-10 V.00 Advirtió que el juez de segunda instancia gozaba de la facultad de generar su propio convencimiento a partir de los elementos de convicción, de manera racional y de conformidad con las reglas de la sana crítica, por lo que su libre apreciación probatoria «[…] no puede destruirse en casación sino cuando es de tal magnitud equivocada y ostensible que repugne con la lógica más elemental, es decir, que aparezca “al primer golpe de vista”».

En ese sentido, afirmó que «[…] el dislate debe ser tan notorio y grave que para determinarlo no se requiera de mayores esfuerzos mentales. De lo contrario, la evaluación probatoria realizada por el sentenciador de segundo grado es intocable, so pena de violar su soberanía». Indicó que no se configuró una evasión patronal que fuera objetiva, cierta e indiscutible que lo facultara a iniciar trámites de cobro, toda vez que hubo interrupciones laborales que tienen soporte en las correspondientes novedades de retiro.

Por último, sostuvo que la historia pensional debía prevalecer sobre una simple certificación patronal sin soportes, si se tiene que «[…] no se desvirtuó la presunción de veracidad de la citada historia, estando la carga de la prueba radicada en la cabeza de quien alegó lo contrario. En este caso, la supuesta inexistencia de las interrupciones laborales, situación que Sofasa no demostró porque se habrían perdido los respectivos soportes en un incendio».

Radicado n.º 76679 11 SCLAJPT-10 V.00 XVIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que el recurrente no contaba con el número de semanas exigidos para acceder a la pensión de vejez, dado que, al existir múltiples afiliaciones y novedades de retiro durante su vinculación laboral con Sofasa S.A., no era posible concluir que existió mora en el pago en las cotizaciones en los períodos alegados.

Encuentra la Sala que no existe controversia frente a los siguientes hechos: (i) que el demandante nació el 25 de agosto de 1953; y (ii) que es beneficiario del régimen de transición, al tener más de 40 años para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigor la Ley 100 de 1993. El recurrente acusó como erróneamente apreciado el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones (f.º 46 a 49), dado que, si bien en ella aparecen unas novedades de retiro, la certificación de la empresa Sofasa (f.º 17), también acusada por su indebida valoración, acreditaba que trabajó del 26 de julio de 1982 hasta el 8 de junio de 1993.

En razón a lo anterior, debían convalidarse los períodos donde no constaban pagos de cotizaciones. Para el Tribunal, si bien era cierto que el empleador certificaba un solo vínculo laboral con el demandante, comprendido entre el 26 de julio de 1982 hasta el 8 de junio de 1993, las cotizaciones no se hicieron de manera continua, Radicado n.º 76679 12 SCLAJPT-10 V.00 por lo que no podía predicarse la responsabilidad de la entidad demandada de efectuar el cobro de los aportes, ni tenerse como cotizados los períodos en los que no se realizaron pagos, debido a las múltiples afiliaciones y novedades de retiro que constaban en la historia laboral.

En primer lugar, conviene precisar que es reiterado y pacífico el criterio de la Sala, en virtud del cual las semanas reportadas en mora, cuando un empleador incumple su obligación de cotizar y la entidad de seguridad social no ejerce las acciones de cobro, deben contabilizarse a favor del trabajador, toda vez que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y su Decreto Reglamentario 1887 de 1994, así lo disponen (CSJ SL300-2020, CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018 y CSJ SL18906-2017).

Ahora bien, se anticipa que no fue desatinada la determinación del Tribunal, si se tiene en cuenta que en el presente caso no hubo mora, al evidenciarse novedades de retiro registradas con el empleador Sofasa, entre esas, en octubre de 1982, por lo que Colpensiones contaba con esa información respecto de su afiliado. Lo anterior, se observa al analizar la historia laboral (f.º 46 a 49), acusada por el recurrente como erróneamente apreciada, en la que se encuentran consignadas diez novedades de retiro e ingreso con el empleador Sofasa entre el 26 de julio de 1982 y el 8 de junio de 1993, como se expone a continuación para mayor claridad: Radicado n.º 76679 13 SCLAJPT-10 V.00 Seguro Social - Reporte de Semanas Cotizadas - Período 1967-1994 Número de aportante: 02023800342 SOFASA Afiliación Novedad Fecha 000020423691 Ingreso [inicial] 1982/07/31 000020423691 Retiro 1982/09/30 000908348513 Ingreso 1983/02/13 000908348513 Retiro 1983/12/31 000020423691 Ingreso 1984/01/02 000020423691 Retiro 1987/06/30 000020423691 Ingreso 1987/08/01 000020423691 Retiro 1991/09/30 000020423691 Ingreso 1991/12/01 000020423691 Retiro [definitivo] 1993/06/30 De lo anterior, se desprende que los períodos no reconocidos por Colpensiones corresponden a aquellos en los cuales el trabajador se encontraba desafiliado, pues así se había reportado tal y como se desprende de las novedades de retiro, luego «[…] mal podía el tribunal atribuir la obligación pensional a la administradora convocada a juicio, sin el lleno de la totalidad de los requisitos establecidos, para el caso, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, máxime cuando no hubo una omisión en la ejecución de las acciones de cobro coactivo, tendientes a la obtención de los aportes constitutivos de mora por parte del empleador» (CSJ SL5607-2019).

Por otra parte, la certificación laboral de Sofasa (f.º 17) acredita un vínculo laboral con el recurrente. No obstante, reitera la Sala, respecto a ese mismo empleador, se registraron múltiples novedades de retiro, razón por la cual Radicado n.º 76679 14 SCLAJPT-10 V.00 el Tribunal no ordenó a Colpensiones a convalidar unos períodos en los cuales el trabajador se encontraba desafiliado del Sistema General de Pensiones.

Al resolver un caso de similares supuestos fácticos, la Corte dispuso, en sentencia CSJ SL5607-2019, lo siguiente: Ahora, con relación al certificado laboral, el que igualmente predica el recurrente no fue estimado por el ad quem (f.º 24 del cuaderno principal), en efecto, da cuenta de que la relación laboral sostenida por el señor Israel Gómez Ortiz con Codep & Socorsa Ltda., inició el 21 de julio de 1992 y feneció el 1º de abril de 1996, sin embargo, se repite, respecto a dicha empleadora se registra una novedad de retiro en julio de 1995, por lo que el tribunal no se encontraba forzado a tener en cuenta los periodos en los que el convocante a juicio se encontraba desafilado del sistema pensional, con el fin de obligar a Colpensiones al pago de la pensión de vejez reclamada.

Por último, conviene precisar que, aunado al hecho que el recurrente no alcanzó la densidad de semanas para causar el derecho a la pensión de vejez en cualquier tiempo, con sujeción al Decreto 758 de 1990, al haberse acreditado 985,48 semanas cotizadas, tampoco es predicable otorgar dicha prestación por haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad requerida.

Lo anterior, como quiera que, de la historia laboral allegada al plenario (f.º 46 a 49), se desprende que el causante cotizó únicamente 14,14 semanas entre el 25 de agosto de 1993 y la fecha en la que cumplió los 60 años, razón por la cual no es dable que la entidad de pensiones sea obligada a reconocer la pensión de vejez deprecada. Así las cosas, frente a la imposibilidad de predicar la responsabilidad de Colpensiones en períodos en los cuales el Radicado n.º 76679 15 SCLAJPT-10 V.00 trabajador se encontraba desafilado del Sistema, el incumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, en los términos del Decreto 758 de 1990, y teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos y la presunción de legalidad y acierto que le asiste a las sentencias judiciales, que no pudo ser desvirtuada por el casacionista, la decisión del Tribunal se mantiene incólume.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor del opositor, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE LUIS ARENAS MURILLO, contra COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Radicado n.º 76679 16 SCLAJPT-10 V.00 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ