CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57382 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13422-2017 Radicación n.° 57382 Acta N.° 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 29 de marzo de 2012, en el proceso que instauró ALCIRA RESTREPO PICO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
A folio 55 del cuaderno de la Corte se solicitó la sustitución procesal del ISS a Colpensiones. La Sala atendiendo que el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2.012, y demás normas concordantes.
I.
ANTECEDENTES Alcira Restrepo Pico llamó a juicio al ISS, con el fin que se declarara la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1996 y el 1 de julio de 2003, y posteriormente se le reconozcan los derechos laborales, como las cesantías con sus correspondientes intereses, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, las vacaciones, la indemnización por el no pago de las anteriores acreencias y los aportes a la seguridad social, en especial los atinentes a pensiones.
Reclamó además los recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como las horas extras, la dotación, que manifestó no poder cuantificar por falta de información y para realizarlo solicitó se requiriera la misma a través de expedición de oficio; adicional peticiona cualquier otro emolumento que se reconozca a los trabajadores de planta, y todo lo que se llagare a probar ultra y extra petita, además de las costas procesales.
Solicitó que los anteriores valores sean debidamente indexados de conformidad con el IPC y finalmente pide se declare que la conducta del Instituto fue de mala fe, por mantener contratos de prestación de servicios a sabiendas que existió un verdadero vínculo laboral. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el ISS mediante contratos de prestación de servicios desde el 3 de mayo de 1996 hasta el 1 de julio de 2003, en el cargo de auxiliar de enfermería, labores prestadas personal, continua e ininterrumpidamente, bajo subordinación y dependencia de sus jefes inmediatos, recibiendo como contraprestación mensual entre los años 2000 y 2003 la suma de $972.020.
Que a partir del 1 de julio de 2003 se realizó una aparente cesión de su contrato a la ESE Francisco de Paula Santander, encubriendo una relación laboral que entraña la mala fe por parte del Instituto. Dice que los horarios en que le correspondió laborar eran mixtos, pues en ocasiones laboraba un día completo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m.; cuando le correspondía el segmento de la mañana, era de 7:00 a.m. a 1:00 p.m.; si por el contrario le correspondía en la tarde, su jornada giraba de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y si era en la noche entonces era de 7:00 p.m. a 7: a.m. Manifestó que durante el tiempo de su vínculo la entidad no reconoció ni pagó el recargo nocturno por laborar entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.; lo mismo hizo en lo que atañe a los dominicales, festivos y demás prestaciones sociales a que tenía derecho como cualquier funcionario de planta o nómina.
Comentó que para el 24 de abril de 2006 mediante apoderado presentó reclamación administrativa e interrumpió la prescripción y que la entidad demandada le dio respuesta a través del oficio fechado el 19 de mayo de 2006 negando las pretensiones. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó solo el correspondiente al de la reclamación administrativa; manifestó que eran parcialmente ciertos los extremos de la relación laboral, los que estimó entre el 3 de mayo de 1996 y el 1 de junio de 2003, y que se rigieron mediante contratos de prestación de servicios, con el propósito de desarrollar el objeto contractual de forma autónoma e independiente, por la necesidad de contratar personal calificado para que cumplieran funciones que no desempeñan los funcionarios de planta.
Los demás hechos los señaló como no ciertos. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción y de fondo las de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la normatividad de carrera administrativa y de la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, genérica, mala fe del demandante y falta de la condición de servidor público y de la condición de trabajador oficial.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de diciembre de 2009 (folios. 209 a 232), declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003; que no fueron probadas las excepciones de fondo y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción por la temporalidad anterior al 24 de abril de 2006 a excepción de las vacaciones que la hizo operar con precedencia al 24 de abril de 2003; condenó al ISS al pago de $1.473.972 por concepto de vacaciones y prestaciones sociales, así como al pago de la indexación partiendo desde el 26 de junio de 2003 y las costas del proceso; en lo demás absolvió a la entidad.
Las partes por intermedio de sus apoderados elevaron recursos de apelación contra dicha sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 29 de marzo de 2012, resolvió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y confirmó la sentencia de primer grado, salvo en el « ordinal segundo » (sic), en el cual modificó la condena al ISS por el auxilio a las cesantías pues la elevó a $6.469.333, ordenando su indexación conforme al IPC desde la fecha determinada por el juez de primera instancia. No condenó costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en establecer la modalidad del vínculo que ligó a las partes y la normatividad que lo rigió, con el fin de definir si hubo legitimidad en las condenas impartidas por el juez de primera instancia, al considerar acreditado en el proceso el contrato realidad.
El juez colegiado adentrándose en el estudio de los fundamentos que buscaban dejar sin efectos la sentencia primigenia por parte de la accionada, analizó las consideraciones que tuvo la juez para dictar su providencia sin encontrar la inconsistencia argüida y aclaró que la juez rememoró la sentencia CC C-579 del 30 de octubre de 1996, para indicar que todo trabajador del ISS tendría la connotación de trabajador oficial, salvo los cargos directivos, conclusión a la que se llegó en el estudio de constitucionalidad.
El Tribunal desestimó las formalidades frente a la realidad evidente, porque encontró discordancia entre las pruebas, toda vez que se demostró fehacientemente que la demandante prestó sus servicios directamente al ISS, se sometió a las directrices, normas, instrucciones y horarios dados por la Institución y sus jefes, así mismo, la actividad fue encomendada por una entidad prestadora de los servicios de salud, con dependencia y subordinación totalmente ajenos a la autonomía e independencia propias de los contratos de prestación de servicios.
La colegiatura agregó que las documentales que obran a folios 20 a 90, permiten inferir que era potestad del ISS indicar dónde debía presentar sus servicios personales, lo cual mostró la existencia de un contrato de trabajo, disfrazado bajo una modalidad pactada que en la práctica no se cumplió, pues se acreditó por la actora los tres factores constitutivos de un vínculo laboral, a saber, el salario, la prestación personal del servicio y la subordinación. En lo que respecta a la subordinación, dijo el juez de apelaciones que debía entenderse ese servicio con vocación de permanencia que se da en beneficio de un objeto económico donde se favorece al empleador; por tanto, no se le dio la razón al ISS, pues contrario a lo que pregonó, sí existía dependencia y permanencia, características que no son de recibo en un contrato de prestación de servicios, ya que las labores no eran excepcionales, ya que se relacionaron directamente con la misión del ISS.
El ad-quem expresó respecto de la Ley 80 de 1993, que no se puede utilizar de forma indiscriminada so pretexto de la falta de personal de planta y mucho menos extenderla en el tiempo, porque su continuidad no es dable en este tipo de contratación, lo que demuestra que las características de precariedad en la temporalidad del contrato de prestación de servicios no se cumplió frente al objeto contractual determinado, como se observó en los folios 136 a 137, en razón a que existió una serie de contratos renovados en el tiempo indefinidamente, por más de 6 años, por ello no halló reparo al fallo de primer grado cuando determinó la existencia de una contrato realidad y en consecuencia lo confirmó, en lo concerniente a la apelación del ISS.
Acto seguido, el ad quem se ocupó del estudio del recurso de la parte actora, en concreto, a la modificación del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, por encontrar parcialmente probada la excepción de prescripción, considerando el demandante que los derechos «no se hacen exigibles sino desde el momento mismo en que mediante sentencia se constituya a favor del contratista», y fundamentó su decisión en la sentencia del Consejo de Estado radicado 2152-06 del 6 de marzo de 2008.
Para el Tribunal, el argumento de la activa respecto de la prescripción no fue atinado, ya que frente a casos similares la regla general es la prevista en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y no es ajena al caso materia de estudio, en razón a que no existe obstáculo de impedimento para exigir los derechos ante la administración de justicia, Considera que la demandante tuvo toda la capacidad de ejercer el derecho subjetivo de acción, con intervención del juez competente y citó la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2001, rad. 15350, en la que se aborda el término de prescripción, no como lo pretende la actora, sino desde el momento en el que se pudo exigir la obligación, es decir, desde la terminación del vínculo laboral, temporalidad desde la se contabiliza el inicio del término aludido.
En ese orden, no compartió la tesis que expuso el apelante y teniendo en cuenta la fecha de la reclamación administrativa del 24 de abril de 2006, en contra posición con la de terminación del vínculo del 26 de junio de 2003, no observó yerro al declarar parcialmente probada la excepción prescripción de la acción en lo referente a la prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones.
Como la apelante demandante también atacó la negativa a reconocerle la retroactividad de las cesantías, y el juez de primera instancia tuvo como extremos laborales del 1° de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, los que fueron avalados por el ad-quem, razona el sentenciador de segunda instancia que la Ley 344 de 1996, que empezó a regir el 27 de diciembre de 1996, no era aplicable al presente caso porque su vigencia fue posterior a la fecha que marcó el inicio del vínculo, lo que conllevó a la modificación de la condena, dándole la razón a la apelante.
Frente a los intereses a las cesantías, el Tribunal determinó que tampoco había lugar a ellos, por cuanto el Decreto 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, estableció el auxilio de cesantías para empleados públicos y trabajadores oficiales, reorganizado por la Ley 432 de 1998, que en su artículo 33, exigió la vinculación al Fondo para reconocer los intereses, situación no fue acreditada por la actora.
En igual sentido se expresó frente a la prima de servicios, toda vez que el Decreto 1042 de 1978 solo se aplica a empleados públicos conforme al artículo primero, lo que irrefutablemente obligó a no conceder la petición. Respecto al trabajo suplementario dijo que aunque se aportó toda la programación de turnos entre febrero de 2001 y septiembre de 2003, obrantes a folios 91 a 134, el Decreto 1912 de 1973, en su artículo 12, establece unas exigencias que debió cumplir la demandante, las que al no acatarse impiden su reconocimiento y citó un segmento de una sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, de mayo 20 de 1974 para concluir que la jurisprudencia exige la prueba fehaciente « del desempeño en el horario que se cumplió en cada oportunidad y en la acreditación de la fecha exacta del servicio », pues al operador judicial no le es dado condenar con base en especulaciones.
El ad-quem mantuvo la decisión del juez unipersonal respecto a la devolución de aportes realizados a la seguridad social en materia de pensiones, al considerar que no existió evidencia que permitiera concluir el pago de las erogaciones por estos conceptos, y en lo referente a la dotación de ropa de trabajo dijo que por ser un beneficio para el trabajador activo y no para el cesante, que incluso puede perderse por su no uso, no era dable imputar condena, por tanto, no se modificó en tal sentido la sentencia. Para finalizar y en lo concerniente a la indemnización moratoria, expresó que no era posible otorgarla, a pesar que en casos similares se concedió, ello por cuanto los extremos de la relación laboral determinados en este proceso son del año 1996 al 2003, fase que permitió al contratante acogerse a la postura de la buena fe, en razón a que en ese momento obraba conforme al tipo de contrato que celebró, actuando conforme a su convicción, presupuesto sin el cual sería condenado, y adicionó en su argumentación que la accionada ofreció razones serias y atendibles, y que no resultó suficiente el acervo probatorio para desvirtuar la buena fe; puntualizó finalmente que entre 1996 y 2003 no existía consolidación doctrinal, ni jurisprudencial sobre ese actuar, que diera base para proferir la condena deprecada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la absolución frente a la indemnización moratoria y en su lugar imponga a la accionada dicha condena, confirme en lo demás y disponga costas como corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado oportunamente el que a continuación se resuelve. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 1 y 10 del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945; artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; 25 y 53 de la CN, que tuvo su génesis en los siguientes dislates fácticos en los que incurrió el juzgador de segundo grado. 1.
Haber considerado, sin estarlo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. 2. No dar por acreditado, estándolo, que la entidad demandada actuó de mala fe. 3. Haber considerado, sin estarlo, que por suscribirse los contratos de prestación de servicios personales entre el 1 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, la conducta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES «fue consonante con el tipo de relación que se celebró a la sazón» (Comillas del autor) 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el ente demandado obró de acuerdo a la clase de contrato suscrito con la demandante. 5. Haber considerado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no conocía que la forma de contratación realizada a través de contratos de prestación de servicios personales, violaba la ley laboral. Estos desaciertos se originaron en la apreciación equivocada de los siguientes medios de prueba: 1.Contratos de prestación de servicios personales, (folios 20 a 83, cuaderno del juzgado). 2.Contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la administración 8 horas, (folios 84 a 87 y 89 y 90 cuaderno del juzgado).
La censura fundamenta el cargo aceptando los supuestos fácticos relacionados con la existencia de un contrato de trabajo a través del principio de la primacía de la realidad, con los extremos temporales del 1° de noviembre de 1996 al « 26 de junio de 2006» (sic). Centra su disertación en el criterio del Tribunal de avalar la absolución por la indemnización moratoria al Instituto, por considerar que su actuar estuvo revestido de buena fe y transcribe apartes de la sentencia del Tribunal.
Considera que los errores del ad-quem son protuberantes porque está demostrado que el ISS sostuvo en su defensa que los contratos suscritos por la promotora de la litis fueron de prestación de servicios, gobernados por la Ley 80 de 1993, manifestando que la actora se autodeterminaba para desempeñar su labor y frente a esta exposición de la demandada, tanto el juez de primera instancia como el Tribunal, expusieron en sus respectivas sentencias, sin asomo de duda, que la relación que ligó a las partes fue de naturaleza laboral, evidenciándose la subordinación jurídica.
El casacionista expresa su ataque frente al razonamiento de sostener que el ISS tuvo el convencimiento de estar frente a una relación regulada por un contrato de prestación de servicios y no de carácter laboral, por cuanto desde épocas anteriores y posteriores a la relación en comento, la intención de la demandada fue crear una ficción con el disimulado propósito de desconocer los derechos laborales de la actora y que las consideraciones del colegiado se desvanecen ante la solidez de los precedentes jurisprudenciales expuestos en casos similares, donde la Corte se ha pronunciado de manera invariable respecto a la mala fe en el obrar de la entidad demandada, como en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, de la que transcribe apartes.
La censura califica como « dislate protuberante» del sentenciador, el argumento referido a que en la época de suscripción de los contratos de la actora, no existía línea jurisprudencial que le permitiera al ISS conocer que la contratación que estaba llevando a cabo violaba la ley laboral, pues la mala fe fue desplegada y tuvo el propósito deliberado de desconocer la relación laboral que por espacio de 6 años 7 meses y 26 días mantuvo con la accionante y por tanto esa conducta no tiene respaldo aproximado en la buena fe.
Termina la demostración del cargo afirmando que el Tribunal concluyó, contra la realidad, que el carácter del vínculo que ligó a las partes se fundamentó en piezas probatorias arrimadas al proceso que fueron apreciadas erróneamente y que incurrió en el contrasentido al considerar que la simulación representada en los contratos de prestación de servicios, constituye la absolución de la condena por mala fe.
Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 39332. RÉPLICA La opositora critica la sentencia del ad-quem por considerar que no fue acertada al definir la existencia de varios contratos de trabajo y consecuencialmente condenar al ISS al pago de prestaciones sociales y vacaciones, por cuanto las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios que se rigieron por la Ley 80 de 1993.
De otra parte, y de cara al recurso planteado, manifiesta que no es viable acceder al reconocimiento de la indemnización moratoria, en razón a que el ISS actuó de buena fe, tal como lo determinó el ad quem, pues tuvo total convencimiento de que la relación laboral con la demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios y no por un contrato de trabajo como lo quiere hacer notar la actora; para consolidar su posición cita apartes de la sentencia emitida por el Tribunal, donde resuelve la controversia en ese sentido.
En el desarrollo de su réplica cita varios pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, en las que se acoge la tesis de la buena fe de la entidad, donde en situación similar a la del presente caso, se exonera de la indemnización moratoria al ISS y reitera que el ISS tenía la convicción de que la relación estaba regida por el contrato de prestación de servicios, amparado en la Ley 80 de 1993, también cita las sentencias CSJ SL, 23 ag. 2005, rad. 25230 y la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 35093.
CONSIDERACIONES El Tribunal, frente al tema objeto del recurso extraordinario, esto es, la pretensión de la indemnización moratoria, consideró que no era posible otorgarla, porque los extremos laborales de la contratación entre las partes, oscilaba entre los años 1996 al 2003, periodo para el cual no había variado la jurisprudencia su criterio de atender las razones de buena fe que proponía la accionada y del que se valió ofreciendo razones serias y atendibles, suficientes para no desvirtuarla, y no proferir condena al respecto.
La censura centra su ataque contra la sentencia, en el error protuberante del Tribunal, al sostener que la conducta del ISS estuvo revestida bajo el principio de la buena fe, al suscribir con la actora sendos contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. El casacionista expone que los operadores judiciales en sus respectivas sentencias, no dudaron en considerar que los referidos contratos tuvieron naturaleza laboral, que estuvieron revestidos por los elementos esenciales, entre ellos, la subordinación jurídica y sin embargo, sostuvo el ad-quem que como no existía línea jurisprudencial para la fecha de la suscripción de los mismos, era pertinente considerar que el actuar del ISS fue de buena fe.
Concluye que la conducta del ISS fue malintencionada pues tuvo el propósito deliberado de desconocer la relación laboral que duró por espacio de 6 años 7 meses y 26 días, creando una ficción contractual para, disimuladamente, desconocer los derechos laborales de la actora y que en las consideraciones del colegiado se apreciaron erróneamente las pruebas impugnadas, al incurrir «en un contrasentido al considerar que la génesis de la simulación representados en los contratos de prestación de servicios, constituye la absolución de la condena por mala fe ».
La Sala encuentra que el objeto central del recurso es establecer si se presentó o no una conducta reprochable por parte de la accionada frente al comportamiento de la contratación a fin de definir la pretensión de la indemnización moratoria. Reprocha la censura el error manifiesto del Tribunal con relación al estudio de los contratos de prestación de servicio, impartiendo condena por encontrar que la naturaleza de los mismos fue bajo la órbita de la relación laboral y, sin embargo, frente a la indemnización moratoria concluye que por no haber línea jurisprudencial que permitiera interpretar la mala fe, consideró que el actuar del Instituto fue siguiendo los parámetros de la buena fe.
Este Tribunal de casación encuentra que le asiste razón al censor ya que es evidente el error del ad-quem al analizar unos mismos documentos bajo óptica diferente, pues el juez de apelaciones dijo frente a la contratación: Por otra parte de la documental incorporada al plenario, en folios 20 a 90 del expediente, se infiere, que el servicio que le encomendó a la supuesta contratista debía ser ejecutado no solo en forma personal por el pactante, sino en el lugar indicado por el contratante –Clínica los Comuneros-, quedando igualmente a discreción del ISS, la potestad de ordenar el desplazamiento a otras ciudades de la contratista bajo las condiciones por él impuestas; entre otras cosas, elementos todos indicadores de la presencia de un contrato de trabajo que se disfrazó bajo una forma contractual que no se cumplió en la práctica.
La imposibilidad de satisfacer sus compromisos a través de la planta de personal, no convalida la irregularidad que se configura cuando se recurre a la figura de la contratación administrativa regulada por la ley 80 de 1993, por cuanto esta circunstancia no legitima el uso de formas deslaboralizadas de contratación, como lo es la que corresponde al contrato de prestación de servicios previsto para situaciones de excepción que resultan inoperantes frente a actividades continuas y permanentes de la institución. La labor cumplida por la accionante al servicio del ente de la seguridad social, no es una actividad que responda a situaciones de excepción que no puedan ser cubiertas con personal de planta.
Además, la actividad realizada por la demandante, se relaciona directamente con la misión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el área de salud como para predicar que la labor de la actora como Auxiliar de enfermería requiere de conocimientos especializados. Es que si bien la ley de contratación estatal (ley 80 de 1993) enuncia dentro de las modalidades de vinculación a la administración pública el llamado contrato de prestación de servicios, la sola consagración de esta figura no habilita al Estado para que haga uso indiscriminado de esta modalidad de contratación con apoyo en la falta de personal de planta necesario para cumplir a cabalidad con las labores que son propias de la institución. (subrayas de la Sala).
Sin embargo, al analizar la petición de la indemnización moratoria expresó que: A diferencia de otros casos que ha conocido recientemente la Sala en los cuales se han juzgado situaciones en las que el ISS ha suscrito contratación reciente para encubrir verdaderas relaciones laborales ( no obstante conocer muchedumbre de fallos que dan cuenta de la antijuridicidad de tal proceder )- no tiene cabida en este particular sub-examine donde la contratación se dio entre el 1° de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003 (f.° 231), época para la cual, la conducta del empleador fue consonante con el tipo de relación que se celebró a la sazón. Vale decir, el contratante obró de acuerdo al tipo de contrato que las partes creyeron válidamente haber celebrado, pagando unos honorarios predicables del contrato de prestación de servicios y en razón a la naturaleza del mismo.
Lo anterior para significar la buena fe que impregnó el actuar patronal. (subrayas de la Sala) Esta Corporación encuentra que el análisis expuesto por el fallador es contradictorio al considerar que unos mismos documentos para unos eventos fueron irregulares frente a la contratación, pues se cumplieron todos los elementos indicadores de la presencia de un contrato de trabajo que se disfrazó bajo una forma contractual al acudirse a la figura administrativa para avalarla y que la misma no habilita al Estado para el uso indiscriminado de esta modalidad so pretexto de la falta de personal de planta necesario para cumplir a cabalidad con las labores propias de la Institución. Extrae la Sala de sus argumentos la crítica a la estrategia usada por el ISS como herramienta de vinculación. Sin embargo, en las consideraciones del Tribunal para pronunciarse frente a la indemnización moratoria y tomando la misma prueba documental dice que a pesar de la « muchedumbre de fallos que dan cuenta de la antijuridicidad de tal proceder» no tiene cabida el análisis de la mala fe porque para la época de la contratación, la conducta del empleador fue consonante con el tipo de relación que celebraron las partes y bajo esta perspectiva afirma dicho juzgador que el actuar fue coherente con la buena fe, conclusión a la que llega por razonar que la situación fáctica y probatoria del presente caso, en atención a la temporalidad de los contratos que tuvo inicio en 1996 y culminó en el año 2003, aconteció en «época en que no se había consolidado una línea doctrinal y jurisprudencial que le permitiera al ISS conocer que la contratación que estaba llevando a cabo violaba la ley laboral».
Pues bien, debe decirse que si encontrara la Sala algún defecto fáctico en la valoración probatoria por parte del Juez Colegiado, en torno a los aspectos de inconformidad planteados por la recurrente en la esfera casacional, que antes se sintetizaron, la sentencia impugnada no podría ser quebrada, ya que tales inadvertencias, aunque fueran notorias, no serían trascendentes, es decir, carecerían de la virtualidad de variar el resultado de la decisión atacada en este punto, porque la Corte, prontamente, en sede de instancia, observaría que siendo la fecha de retiro de la actora el 1 de julio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, ya que, el último contrato pactado entre las partes fue hasta el 1 de julio de 2003, «fecha en la cual se realizó una supuesta cesión de su contrato a favor de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER» (f.° 2 cuaderno principal), significando ello que la actora fue trasladada a tal ESE.
Obra igualmente en el proceso reclamación administrativa de la accionante al ISS en la que no deja asomo de duda que prestó sus servicios personales al ISS- Clínica Comuneros que quedo asignada a la ESE Francisco de Paula Santander respectivamente, conforme al artículo 22 del Decreto 1750 de 2003. Por último, se encuentra debidamente aportada la certificación expedida por el ISS a la actora, (f.os 135 a 137), en la que se enlistan cada uno de los contratos firmados por las partes en conflicto, indicándose que el identificado con el «N.° VA -003605 a partir del 16 de abril de 2003 al 30 de junio de 2003 (por el Decreto 1750 de 2003, fueron cedidos a la E.S.E. Francisco de Paula Santander)».
Por lo anterior, la Sala no casará la sentencia, al establecer que por virtud de la escisión del ISS, la actora paso en forma automática de prestar sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander, significando con ello que la demandante trabajadora oficial mutó a empleada pública por mandato legal, calidad que ostentaba al momento de ser desvinculada en forma definitiva por la ESE, ya que por la nueva condición se itera de empleada pública, no se genera la eventual indemnización moratoria como trabajadora oficial, al no presentarse como se dijo la terminación de la relación laboral, sino que continuó ejecutándose con la ESE.
En sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, rad. 45249, esta Corporación señaló que en los eventos que el ISS verifique la escisión de conformidad con el Decreto Ley 1750 de 2003, y sus empleados sin solución de continuidad muten de trabajadores oficiales a empleados públicos, como acaeció en el presente caso, no puede predicarse que la relación laboral terminó y por tanto no es procedente la condena de la indemnización moratoria prevista en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral, hecho no sucedió a la fecha de la escisión, (26 de junio de 2003), ya que la relación continuó ejecutándose, aunque haya variado la forma de vinculación a la administración o la calidad del servidor como quedó expuesto con antelación. Por lo expuesto, el cargo se desestimará y no hay lugar a condena en costas dado el resultado del recurso extraordinario.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALCIRA RESTREPO PICO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00