CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54798 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13420-2017 Radicación n.° 54798 Acta N.° 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de mayo de 2011, en el proceso que instauró BLAS JOSÉ SALINAS CARRASQUILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.
I.
ANTECEDENTES Blas José Salinas Carrasquilla llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y el Departamento de Bolívar, con el fin de que se declarara la compatibilidad entre la pensión pagada por el ISS, con la pensión de jubilación que le reconoció la Industria Licorera de Bolívar, hoy liquidada; y como suplicas condenatorias solicitó el de pago de las mesadas íntegras causadas; retroactivo pensional que retuvo el ISS, en una cantidad líquida de dinero debidamente indexada; intereses moratorios bancarios más altos sobre las sumas causadas, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS al cumplir los requisitos de ley le concedió la pensión de vejez; que dicho reconocimiento se dio con aplicación del « régimen de prestación »; que nació el 14 de julio de 1946; que fue beneficiario de la pensión convencional reconocida por la Industria Licorera de Bolívar, mediante la Resolución n.° 090 de 10 de junio de 1993; que el ISS en la Resolución 04488 de 11 de marzo de 2008, concedió la pensión de vejez y que en ésta se invocó para su sustentación la vigencia del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 del mismo año; que de acuerdo con lo anterior en « esto es (sic) se fundamenta la figura de la compartibilidad pensional».
De igual forma, señaló que la pensión no debió ser compartida, por cuanto su empleador Industria Licorera de Bolívar, no continuó cotizando a favor del demandante conforme a la exigencia legal, por lo cual en el presente caso, no se daban los elementos de la compartibilidad pensional; que la entidad departamental solicitó girara a su nombre las mesadas causadas, aduciendo la figura de la compartibilidad de la pensión; que la Industria Licorera de Bolívar entró en proceso de liquidación y sus pasivos e intereses fueron asumidos por el Departamento de Bolívar; que la pensión reconocida por el ISS para efectos fiscales se hizo desde el 14 de julio de 2006, pero que las mesadas pensionales causadas desde esa fecha fueron retenidas por el ISS ante la reclamación de la entidad departamental, la cual alegó tener el derecho sobre ellas.; que el valor del retroactivo dejado en suspenso asciende a la suma de $31.600.356,oo; y que tanto el señor Salinas Carrasquilla como el Departamento de Bolívar tienen un interés legítimo en que se resuelva la petición del pago de las mesadas en suspenso.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales manifestó en cuanto a la primera y la segunda pretensiones, que ni se oponía, ni accedía a ellas, ya que es el Juez el que deberá decidir quién tiene el derecho, aunque se opuso frente a las demás peticiones. En cuanto a los hechos, dio como ciertos que dicha entidad le reconoció la pensión al demandante; que se le aplicó el « régimen de prestación »; la fecha de nacimiento del actor; que se le concedió la pensión convencional por parte de la Industria Licorera de Bolívar; que la el Departamento solicitó las mesadas causadas; que dicha entidad entró en proceso de liquidación; que las mesadas causadas desde el 14 de julio de 2006 fueron retenidas por el ISS a causa de la reclamación hecha por la Industria Licorera de Bolívar; el valor del retroactivo y el interés legítimo que tiene el actor y la Licorera en que se resuelva la petición. En su defensa propuso como excepción de mérito la buena fe de las actuaciones administrativas.
Por su parte, el Departamento de Bolívar al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos, dio como ciertos que al señor Salinas Carrasquilla le fue concedida la pensión de vejez por parte del ISS; el valor del retroactivo dejado en suspenso, y el interés legítimo que tenía el accionante y el Departamento de Bolívar en que se resolviera dicho asunto.
En su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó cobro de lo no debido; falta de causa para demandar; carencia del derecho reclamado; prescripción, la genérica y las declarables de oficio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 4 de febrero de 2011, (folios 69-75), absolvió a las demandadas de todas y cada una de las súplicas contenidas en la demanda; condenó en costas al accionante y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso que no fuera impugnada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 25 de mayo de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Blas José Salinas Carrasquilla, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, confirmándola en todas sus partes y condenando en costas a la parte actora.
En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a establecer, si son o no compatibles la pensión convencional que la empresa le otorgó al actor y la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS. La segunda instancia encontró que el a quo consideró « que las dos pensiones reconocidas al actor no eran compatibles porque cubrían el mismo riesgo.
Asentó además, que no existía en el proceso prueba de la convención colectiva invocada como fundamento del derecho alegado». Advirtió el Tribunal, que para resolver el caso de autos, era pertinente examinar la normatividad aplicable, recordando que « la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores y empresarios fue prevista como un amparo transitorio provisional por el art. 12 de la Ley 6 de 1945 regulada por la Ley 90 de 1946 y los arts. 193 y 259 del CST».
Señaló que las anteriores normas dispusieron que: […] las prestaciones sociales comunes y especiales dejarían de estar a cargo de los patronos y empresarios cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera lo respectivos riesgos laborales. Es así como el Instituto de Seguros Sociales se convierte en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados.
Posteriormente indicó que esta situación no fue contemplada en el caso de los trabajadores oficiales, « por lo que la coexistencia de sistemas en estos casos debe amortizarse con los principios que rigen el sistema de seguridad social implantados por la Ley 100 de 1993». Apoyó sus argumentos en la sentencia CSJ SL, 14 de ag. de 2008, en cuanto a que ésta determinó que en tratándose de la subrogación de las pensiones de jubilación por la de vejez a cargo del ISS, que: […] si bien es cierto los reglamentos del I.S.S autorizaron la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se estableció en su estatuto pensional (Decreto 3135 de 1965, su reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985), que el Seguro reemplazara su régimen jubilatorio, como sí ocurrió para los particulares, en el artículo 259 del C.S. de T. De ahí que en el caso de estos servidores, al no desaparecer su régimen anterior no obstante su afiliación al Instituto, se dio una coexistencia de sistemas, que, según se ha dicho, debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
“Bajo estos términos se ha entendido que es viable la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, con la de vejez reconocida por el ISS, quedando obligado aquél sólo a pago de la diferencia en caso de que la hubiere, de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de este año y 6° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, vigentes al momento en que fue reconocida la pensión de jubilación al actor”.
Sostuvo el ad quem, que tras el análisis de las Resoluciónes n.° 04488 de 11 de marzo de 2008, (folios 9 a 12) y de la Resolución n.° 090 del 10 de junio de 1993 (folios 67 a 70); se evidenció que el actor el 14 de julio de 2006 cumplió con los requisitos para adquirir la pensión de vejez, por lo cual, luego de la fecha en mención quedaba a cargo de la Industria Licorera de Bolívar « la obligación de cancelar sólo el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el I.S.S. y la que venía siendo pagada por éste».
Q ue como el Instituto de los Seguros Sociales sólo reconoció dicha pensión el 11 de marzo de 2008 y la Industria Licorera de Bolivar siguió cotizando al Seguro Social con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a la que se hizo acreedor el actor, debía reintegrarse a la Licorera las mesadas que la misma canceló, durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que el demandante cumplió los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de vejez y el de su reconocimiento, teniéndose que dicho retroactivo no le correspondería al actor; que así las cosas « resulta infundado el ataque formulado por el recurrente respecto a que, el empleador no cumplió con el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de pensión».
Finalmente, sostuvo el Tribunal de alzada que: «si bien, en el acto administrativo mediante el cual la empleadora Industria Licorera de Bolivar le reconoce pensión de jubilación al actor, se dice que la misma es de origen convencional no obra en el proceso prueba de dicha convención y en consecuencia, no puede establecerse si se pactó la compatibilidad».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo y en su lugar se disponga a las demandadas a declarar la compatibilidad de las pensiones reconocidas al actor, condenando a pagar las mesadas pensionales de manera integral, más los intereses.
Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados por el ISS y que se decidirán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusó la aplicación indebida de: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el D 813 de 1994, a su vez modificada por el DR 1160 de 1994 arts 1°, y 2° L 90 de 1946, 3041 de 1966; el art 2° del D L 433 de 1971;
D L 1650 de 1977 arts. 6, 7, art 18 del Decreto 758 de 1990. Señaló que, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la INDUSTRIA LICORERA DE BOLIVAR (hoy DEPARTAMENTO DE BOLIVAR) no cumplió con la cotización por los riesgos de IVM a favor de la (sic) demandante luego del reconocimiento de la pensión convencional. 3- No dar por demostrado, estándolo que para efectos de declarar la compartibilidad pensional corresponde al empleador continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez reconocida por el ISS a la (sic) demandante se construyó (sic) y se reconoció en virtud del esfuerzo exclusivo de la petente, y no por las cotizaciones causadas por las aquí demandadas.
Sostuvo la censura, que los mencionados errores surgían de la no apreciación de las siguientes pruebas: Folios 66 a 70, reporte de semanas cotizadas por el actor al ISS. Adicional a lo anterior, el Tribunal exigió una prueba solemne, pretendió se aportara la convención colectiva, para demostrar las condiciones de la pensión de jubilación convencional reconocida la (sic) demandante, cuando tal documental resultaba innecesaria.
Resulta claro y como hechos aceptados o pacíficos dentro del presente asunto los siguientes puntos; a. El reconocimiento de la pensión convencional a la (sic) demandante por parte de la INDUSTRIA LICORERA DEBOLIVAR (sic) posteriormente y ante la liquidación de tal ente, que la misma fue asumida por el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR. b. Tenemos igualmente demostrado la afiliación de la (sic) demandante al ISS, y así mismo resultó probado que la demandada no siguió cotizando por los riesgos del IVM en el ISS durante le (sic) periodo posterior al reconocimiento de la pensión. Para sustentar el cargo, dijo la censura que era innecesario haber acreditado la existencia de la convención colectiva de trabajo referida por la segunda instancia, toda vez que el fundamento de la petición era la ausencia de cotizaciones por los riesgos comunes y que no podía en consecuencia el empleador aprovecharse de tal situación, para empobrecer el patrimonio del demandante, quien construyó su derecho pensional a partir de su propio esfuerzo a través de otros empleadores; citando respecto de lo afirmado, la sentencia con radicación 30267 de 2008.
Que se dejó de apreciar el reporte de semanas cotizadas y la condición de insuficiencia de cotizaciones a cargo de la demandada y con ello la pérdida del derecho a la compartibilidad. Refirió luego el texto del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, para señalar que el empleador que reconocía una pensión convencional, debía seguir cotizando luego de su reconocimiento, para que cuando el pensionado cumpliera los requisitos para acceder a la de vejez, el ISS procediera a su reconocimiento, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere; insistiendo en que si no hubo cotización del empresario resultaba claro que no podía declararse la compartibilidad.
VII. RÉPLICA El ISS la refirió en forma común para los dos cargos, indicando que la sentencia se profirió con apego a los medios de convicción que reposaban en el expediente, a los principios dela sana crítica y libre formación del convencimiento y teniendo en cuenta los pronunciamientos jurispudenciales de la Corte Suprema de Justica - Sala de Casación Laboral, lo que eliminaba cualquier violación de la ley, y por el contrario demostraba su total respeto.
Señaló que el recurrente no indicó, como correspondía, cuál fue el sentido errado que le imprimió la segunda instancia a la sentencia y cuál el verdadero que ha debido darle. Expresó que para que no exista la figura de la compartibilidad pensional, era necesario que se expresara esa situación en la respectiva convención colectiva de trabajo, pues de lo contrario, se entendería que todas las pensiones son compartibles, convención que la parte actora no allegó, a pesar de tener la carga de acreditarla para constatar lo expresado.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea y como infracción medio de: […] los artículos 177 y 195 del C. de. P. C., en relación con el artículo 145 del C. P. T., lo que, dice, a su vez conllevó a la aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del C. S. T.; 1757 del Código Civil; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, y a partir de ese razonamiento se genero (sic) la infracción directa del articulo (sic) 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Como soporte de su acusación, volvió a recabar al igual que para el primer cargo, en el tema de la prueba de la convención colectiva de trabajo, fuente de la pensión convencional reconocida al actor, máxime si no fue materia de discusión el referido derecho prestacional, lo que condujo a la violación de los artículos 177 y 195 del CPC. Señaló que no era necesario que el demandante demostrara si la pensión convencional estaba sometida a condición resolutoria o no, pues esa carga probatoria correspondía a la demandada y que además se incurrió en otro error, pues si no se había acreditado la convención, para determinar si se dijo algo en relación con su compartibilidad o no, lo que procedía era declarar la compatibilidad.
Terminó su intervención aludiendo a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que creó el ISS y con las premisas del artículo 18 del Acuerdo 758 de 1990, no se consolidó la compartibilidad pensional. IX. RÉPLICA Los mismos argumentos vertidos para el primer cargo, le son comunes por disposición del opositor al presente cargo, lo que releva a la Sala de referirlos nuevamente.
X. CONSIDERACIONES Como quiera que los dos cargos endilgados, aunque dirigidos por senderos distintos, persiguen igual objetivo, esto es, que se determine que la pensión de vejez reconocida por el ISS es compatible con la pensión convencional reconocida por la Industria Licorera de Bolívar – hoy Departamento de Bolívar, la Sala abordará su estudió en forma conjunta, a pesar de que en la proposición jurídica se enlistan normas distintas, salvo la común del artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Precisado lo anterior, debe recordar la Sala que el Tribunal luego de determinar el problema jurídico ya reseñado en precedencia, fundó su providencia en el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, « regulada por la Ley 90 de 1946 y los arts. 193 y 259 del C.S.T. », para de allí manifestar que tales disposiciones legales dispusieron, que las prestaciones sociales comunes y especiales dejarían de estar a cargo de los empleadores, cuando el ISS asumiera dichos riesgos, a pesar que esa situación no se previó para los trabajadores oficiales; rememorando una jurisprudencia del 18 de agosto de 2004 de la Corte, sobre la compartibilidad de estas pensiones.
De conformidad con los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, salvo pacto en contrario, son compartidas con las de vejez reconocidas por el ISS, caso en el cual la empresa empleadora que venía sufragando la pensión de jubilación convencional, asume el mayor valor entre ambas, si esta fuere inferior a la convencional que venía pagando el empleador.
Sobre esa temática, esta Corte en reiteradas oportunidades ha tenido la oportunidad de enseñar, que en virtud de las disposiciones mencionadas, las pensiones de carácter extralegal, como la convencional que se reconoció por la demandada al actor, causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son por regla general compartidas con las de vejez que reconozca el ISS.
Sin embargo, esa regla general de compartibilidad, encuentra su excepción, cuando las partes en el mismo o posterior acto jurídico que le dio génesis a la prestación de jubilación, hayan establecido lo contrario, esto es que son compatibles. Ahora bien, si nada se dijo sobre el particular, será compartible y en tal virtud, al empleador le surge la obligación de reconocer y pagar la diferencia que llegare a presentarse, entre la de vejez y la de jubilación que venía reconociendo el empleador.
Sobre el particular la Corte ha señalado: […]La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe […] Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensional, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.
(Sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34249). Más recientemente se dijo: Pues bien, dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la ley 6 de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(Negrillas y subrayado de las Sala)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia SL 13996 – 2014 del 15 de oct. de 2014 radicación 46600, en la que se dijo: […]La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.
En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).
De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. (CSJ SL, 16 nov. 2016, rad. 62551).
En este conflicto jurídico como se vio, la pensión de jubilación convencional se reconoció a partir del 1° de mayo de 1993 (f.° 66 a 67 cuaderno de 1ª instancia), pues el demandante se retiró del servicio el 30 de abril de ese mismo año, de manera que la pensión se causó cuando estaba en vigencia el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, por lo que el Tribunal no se equivocó al concluir que resultaba compartida con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
Ha recabado el censor, sobre las consecuencias para el empleador de no cotizar al Instituto después de reconocida la pensión convencional de jubilación y del indebido aprovechamiento que haría el empleador de os cotizaciones efectuadas por el trabajador, aspecto sobre el que también la Corte ha insistido en que ese hecho no comporta que las dos prestaciones, esto es la de jubilación convencional y la de vejez, adquieran el carácter de compatibles.
En sentencia CSJ SL, 26 ago. 2009, rad. 36399, reiterada entre otras, en providencias de CSJ SL 594 – 2013, del 21 de ago. 2103, rad. 42802 y CSJ SL14405-2015, del 20 de oct. 2015, rad. 48989, esta Sala explicó: […] Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: (…) Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.
Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.
CSJ SL 23 nov. 2016 rad. 61120 Adicionalmente, el censor ha hecho referencia a que no era necesario acreditar la convención colectiva que consagró la pensión de jubilación del demandante, y que esa era una carga procesal de la demandada, aspecto en el que tampoco tiene la razón el recurrente, puesto que como se vio en las jurisprudencias citadas, únicamente es posible establecer la compatibilidad de las pensiones, cuando así se haya previsto expresamente en el acto jurídico que creó la prestación subrogada, o por qué no en otro, en este caso la convención colectiva de trabajo; que correspondía acreditar al demandante, en virtud del principio de la carga de la prueba, con miras a probar que en ese contrato convencional, estaba plasmada la compatibilidad, cosa que no ocurrió y que se itera, impedía no ordenar la compartibilidad, que en esta caso se presenta por mandato legal.
Lo manifestado responde a los cargos formulados y los deja sin vocación alguna de prosperidad. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de la demandada Colpensiones, quien replicó la demanda extraordinaria. Se estiman como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que le instauró BLAS JOSÉ SALINAS CARRAQUILLA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES, y el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 22 SCLAJPT-10 V.00