Radicación n° 55182 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1342-2018 Radicación n.° 55182 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por LUIS FELIPE GIL MORA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA. I.
ANTECEDENTES Luis Felipe Gil Mora llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo desde que cumplió los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994, en la cuantía expresada en la misma y con el promedio cotizado en los dos últimos años.
Así mismo, solicitó el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, la indexación o índice de precios al consumidor para cubrir la devaluación del dinero, las mesadas adicionales de junio y diciembre, las costas y agencias en derecho, condena ultra y extra petita (folios 1 a 5). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa Rohm and Haas Colombia LTDA desde el 2 de diciembre de 1974 hasta el 30 de junio de 2001, en distintos períodos: 02 de diciembre de 1974 al 25 de agosto de 1975 como ayudante de producción, del 25 de agosto de 1975 a diciembre de 1989, como analista de control de calidad, del 1 de enero de 1999 al 30 de junio de 2001 analista de laboratorio; que de acuerdo con la certificación expedida por el empleador durante toda su vida laboral estuvo expuesto a productos y reactivos considerados por la Agencia Internacional de Investigación del Cáncer como altamente cancerígenos. Añadió que nació el 3 de noviembre de 1946; que el 7 de octubre de 2004 presentó solicitud de pensión especial por alto riesgo al ISS; que la entidad demandada, con oficio 001973 del 8 de noviembre de 2004, practicó investigación administrativa que determinó que la actividad ejecutada por el accionante era de las consideradas como de alto riesgo; que cotizó en toda su vida laboral 1.615 semanas de la siguiente manera: · Total semanas Rohm and Hass de Colombia 1359 · Total semanas cotizadas con Rohm And Hass con el 6% adicional 324. · Total semanas cotizadas con Rohm And Hass y Down Agrosciences 405.
Que el ISS, mediante Resolución No. 6437 del 4 de octubre de 2005, negó la pensión reclamada bajo el argumento de que no acreditaba el número de cotizaciones señaladas en la ley con el incremento adicional del 6% del Decreto 2090 de 2003. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó salvo el relativo a condena en costas, por considerar que no le asiste ningún derecho.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción (folios 56 a 58). De otra parte, el empleador Rohm and Haas Colombia LTDA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos al vínculo laboral, la investigación administrativa que determinó que la actividad del accionante era de las consideradas como de alto riesgo y, en torno a la negativa de pensión por parte del ISS, precisó que la empresa cumplió con las exigencias de la ley y del ISS desde que fue requerido con lo que quedó subrogado en el riesgo en virtud de dichos pagos, respecto de los demás manifestó que no le constaban y correspondía al demandante probarlos.
En su defensa propuso las excepciones de «subrogación en el riesgo «pago pensión especial» y prescripción (folios 61 a 71). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008 (folios 121 a 135), condenó al ISS a reconocer y pagar al señor Luis Felipe Gil Mora la pensión especial por vejez, por haber laborado en actividades de alto riesgo, a partir del 8 de octubre de 2004, reajustada de acuerdo con el IPC desde esa fecha.
También al pago del retroactivo por las mesadas causadas desde el 8 de octubre de 2004 hasta el mes de 2008, incluida la mesada adicional de diciembre de ese año en suma de $169.285.498, debidamente indexada de conformidad con el IPC certificado por el DANE hasta la fecha de ejecutoria del fallo. Así mismo, condenó el pago de intereses moratorios a una tasa del 2.5% sobre la mesada pensional a partir del 8 de febrero de 2005, hasta que se realice el pago.
De otro lado, absolvió a la empresa Rohm and Haas de Colombia de las pretensiones de la demanda y declaró parcialmente probada la excepción de subrogación en el riesgo al ISS. Costas a cargo de la parte demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, mediante fallo del 29 de julio de 2011, adicionado el 31 de octubre de 2011, revocó la sentencia de primera instancia (folios 159 a 170) y, en su lugar, absolvió a la parte demandada Instituto de Seguros Sociales y Rohm and Hass Colombia S.A., de todas las pretensiones de la demanda.
Sin costas en instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, limitó la apelación a i) la falta de cotizaciones con los 6 puntos adicionales, y ii) la pérdida del régimen de transición por haberse trasladado a Colfondos y luego haber retornado al ISS. i) La falta de cotizaciones con los 6 puntos adicionales Tras citar el artículo 1 del Decreto 1281 de 1994 precisó que: a) la norma no trae como requisito para el reconocimiento pensional el porcentaje adicional de 6%, esa solicitud es referida al monto de la cotización especial de las personas que laboran en actividades de alto riesgo; b) que la pensión especial de vejez constituye un beneficio para aquellas personas que laboran en circunstancias especiales que merman su salud; c) que si bien el aporte del 6% adicional es inherente a la sostenibilidad financiera del sistema, es un aspecto de obligatorio cumplimiento para el empleador y las entidades de seguridad social que bajo ninguna circunstancia puede ser achacado al trabajador en virtud de que el empleador es el que tiene la responsabilidad de remitir la cotización y la administradora de velar por su real ingreso; d) si se da el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Decreto 1281 de 1994, la entidad administradora no puede excusarse del reconocimiento de la pensión alegando el no pago de la cotización cuando ha tenido los mecanismos para lograr su cobro.
Se apoyó en la sentencia SL, del 21 nov. 2007. rad. 30830 y así concluyó que: El ISS requirió a la empresa ROMH AND HAAS COLOMBIA (IT 84) para que realizara los pagos que estaba adeudando por concepto de la cotización adicional de 6% de sus trabajadores en fecha 9 de mayo de 2000. Como consecuencia de lo anterior, Rohm and Haas Colombia procedió a cancelar las cotizaciones adicionales requeridas para sus trabajadores, entre los cuales se encuentra el señor Luis Felipe Gil Mora (f. 80-87), aquí demandante, y continuó con la obligación. Ahora bien, dichos pagos fueron realizados para las deudas originadas en (sic) desde julio de 1994.
Téngase en cuenta que el decreto 1281 de 1994, entró en vigencia el 23 de junio de 1994 y fue a partir de entonces que nació a la vida jurídica la obligación de cotizar 6 puntos adicionales para los trabajadores que laboraran.en actividades de alto riesgo señaladas en el decreto referido, es decir, que anterior a esa fecha, no estaban en la obligación de hacerlo.
Subraya fuera de texto. ii) La pérdida del régimen de transición por haberse trasladado a Colfondos y luego haber retornado al ISS El Tribunal recordó que el régimen de transición es un instrumento que permite proteger al usuario de la seguridad social de cambios de legislación de manera tal que quien no alcanza a constituir un derecho adquirido pero tenga y cumpla determinados requisitos sea protegido, beneficiándose de la ley anterior.
Con base en lo cual, y bajo los requisitos establecidos en el Decreto 1281 de 1994, encontró que el accionante cumplió con el porcentaje de semanas (1.141) de cotización exigidas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, sin haber satisfecho los 55 años, ya que nació el 3 de noviembre de 1946 y llegó a dicha edad con posterioridad al traslado por lo que no tiene un derecho adquirido.
Con relación al traslado indicó el juzgador de segundo grado que implicaba una devolución de aportes entre regímenes, lo cual, según la Resolución 6437 se evidenció que al momento de efectuar el cálculo actuarial no reportó el capital necesario al efectuar el reingreso. Precisó el Tribunal que: Efectivamente la sentencia C789 de 2002 regula la situación jurídica de quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual en cuanto a sus expectativas de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación; de tal manera que las personas que tuvieren más de 15 años cotizados conservarían el régimen de transición y su renuncia no daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición pues resulta contrario al principio de proporcionalidad.
En dicha sentencia la Corte Constitucional analizó cuatro temas: a) Si, frente a un tránsito legislativo, el acceso a un régimen de transición en pensiones corresponde a un derecho constitucional adquirido para quienes llevar, cierto tiempo cotizando pero no habían cumplido los requisitos para obtener la pensión conforme al sistema anterior, b) Si la protección otorgada por un régimen de transición en pensiones es irrenunciable conforme a los artículos 25, 48 o 53 de la Constitución, c) Si el requisito de no haber renunciado al sistema de prima media con prestación definida, resulta constitucionalmente aplicable a las personas que llevaban 15 años o más cotizando al entrar en vigencia el sistema.
Y d) Si la exclusión de los beneficios propios del régimen de transición a quienes cumplen los demás requisitos, pero han renunciado voluntariamente al sistema de prima media, constituye una vulneración del derecho a la igualdad. Y, apoyado en la sentencia C789 de 2002, concluyó que: Teniendo en cuenta lo anterior resulta indispensable además del requisito de los 15 años señalados el que el traslado al ISS del capital de la cuenta descontando el bono pensional no es inferior a las cotizaciones que hubiera efectuado si hubiera permanecido en el ISS.
En virtud de lo anterior no encuentra pruebas la Sala de que efectivamente el capital trasladado constituya-la reserva actuarial necesaria para conceder dicha pensión especial. Teniendo en cuenta lo dispuesto en sentencia SU 062 de 2010, la conservación del régimen de transición establece no un condicionamiento a la rentabilidad de la reserva o bono sino del monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta el cambio de traslado, el actor pierde los beneficios contemplado- en el artículo 1281 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8o inciso 4o “Este régimen de transición no es aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, c n en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al régimen de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrador por el ISS, o cualesquiera otra Caja o fondo previsional público o privado." Así, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió de las pretensiones incoadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y «En sede de instancia solicito se revoque en todas sus partes la sentencia del Tribunal Superior Sala Decisión Laboral, confirmando la providencia del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla y en su defecto se condene al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo reclamada por el demandante».
Así mismo, bajo el título de petición solicita casar la sentencia acusada «emanada del Tribunal Superior Sala Laboral Barranquilla, y en su lugar confirmar la sentencia proferida por el Juez Séptimo Laboral de Barranquilla». Con tal propósito formula 2 acusaciones bajo el título de causales, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.
VI. CARGO PRIMERO Textualmente dice: 5. -CAUSALES DE CASACIÓN 1. -SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR VIA DIRECTA. Existió por parte del tribunal una infracción directa de la norma, toda vez que desconoce el articulo 36 Ley 100 1.993, y la sentencia C-789 de 2002, ya que el demandante se trasladó a un fondo privado, pero regresó al ISS en los términos de la sentencia C-789 2002, entidad que trasladó la totalidad de los aportes, que posteriormente fueron cargados a la historia laboral.-El demandante al momento de entrar en vigencia la ley 100 1993, tenía más de 750 semanas, circunstancia que se da en el caso de mi representado. 2. -INTERPRETACIONERRONEA DELA LEY- 3. -Existió por parte del juzgador de segunda instancia una interpretación errónea de las normas que rigen el régimen de transición, toda vez que desconoce lo previsto en el artículo 36 Ley 100 1.993 para negar el derecho demandado, ya que basta que el fondo privado realice la devolución de los aportes, y que los mismos se encuentren cargados a la historia laboral del afiliado, para demostrar que es beneficiario del régimen de transición.-No puede alegar sin argumento, que el solo hecho de haberse trasladado de régimen hace perder la transición, cuando el demandante regresó al ISS bajo las condiciones de la sentencia C-789 2002, la cual garantiza el regreso al régimen de transición. VII.
RÉPLICA El opositor, en esencia, enrostra defectos en la técnica de casación que, en su sentir, impiden el pronunciamiento sobre el fondo del mismo, entre otros, que el alcance de la impugnación es impropio, pues solicita la casación del fallo del Tribunal y en « sede de instancia se revoque en todas sus partes la sentencia del Tribunal», como si la actuación de la Corte constituyera una tercera instancia. Así mismo, refuta la demanda de incumplir los requisitos del artículo 90 y 91 del CPT y SS por cuanto confunde la infracción directa y la interpretación errónea cuando las mismas son excluyentes y, recuerda, que esas normas por ser de procedimiento son de orden público y como tal, no pueden derogarse en favor de los particulares.
En cuanto al fondo indica que el Tribunal estableció que la situación del cotizante no encuadra dentro de los requisitos legales para acceder a la pensión por cuenta del ISS, dado que su situación encajaba dentro de la excepción del Decreto 1281 de 1994. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no se discute que el demandante se trasladó del ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, posteriormente, retornó al Régimen de Prima Media con prestación definida; que es beneficiario del régimen de transición por cuanto para la fecha de entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 3 de noviembre de 1946; y que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 superaba las 1.000 semanas de cotización (1.114).
Como se recuerda, los argumentos que tuvo en cuenta la sala sentenciadora para revocar el fallo de primera instancia se centraron en que para recuperar el régimen de transición, i) además de los 15 años de servicio o cotización, por el retorno del afiliado al RPM, era indispensable que el valor trasladado al ISS, no fuera inferior a las cotizaciones que hubiera efectuado si hubiera permanecido en el Instituto; ii) no encontró prueba de que el capital trasladado constituyera la reserva necesaria para conceder la pensión especial razón por la cual determinó que el actor perdió los beneficios contemplados en el Decreto 1281 de 1994, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 8º inciso 4º de la misma norma de no aplicación del régimen de transición por traslado voluntario del afiliado al RAIS.
Ahora bien, en cuanto al recurso de casación, el mismo no es un modelo a seguir y le asiste razón al oponente en cuanto a que en el alcance de la impugnación se incurre en la impropiedad de solicitar que se case el fallo impugnado y, en sede de instancia, se revoque el mismo, lo que lógicamente no es posible, pues de infirmarse la decisión por razón de la prosperidad del recurso, es apenas lógico que, por sustracción de materia, no sea dable revocar una decisión que ha sido ya anulada.
Pero, tal deficiencia puede disculparla la Corte, habida consideración de ser posible entender que lo que en últimas persigue el recurrente con el recurso es la casación de la sentencia y, en sede de instancia, se confirme la sentencia de primera instancia como de manera expresa lo consigna el recurrente tanto en el alcance de la impugnación, y reiterado bajo el título de petición cuando indica que se case la sentencia del Tribunal « y en su lugar confirmar la sentencia proferida por el Juez Séptimo Laboral de Barranquilla».
Disculpando la Corte los dislates descritos, se tiene que se evidencia que el descontento de la censura con el acto jurisdiccional controvertido, gravita, en estrictez, en que el Tribunal mediante una interpretación errada del régimen de transición, desconoció que el retorno al ISS se efectuó bajo la sentencia C 789 de 2002, que permite recuperar la transición, que bastaba que el fondo privado realizara la devolución de los aportes, y que los mismos fueran cargados a la historia laboral del afilado, para demostrar que se es beneficiario de dicho régimen.
El problema a elucidar respecto de si la recuperación de la aplicación del régimen de transición exige, además de los 15 años de servicio o cotizaciones antes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la equivalencia del aporte de manera tal que el valor que sea trasladado por parte de la administradora del RAIS al ISS sea equivalente a lo que hubiera aportado de permanecer en el RPM, ya fue definido por la Corte en el fallo SL 609-2013, reiterada en las sentencias SL3171-2014, SL3232-2014, SL6438-2015, SL18429-2016, SL15365-2017; así: Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.
Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.
Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.
Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.
Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.
De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: «no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio».
Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.
La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.
Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: «No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».
Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».
Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».
En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.
No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.
Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (resaltado fuera de texto).
En línea con la doctrina en cita, el requisito de equivalencia del aporte, no es un condicionamiento establecido en la ley para recuperar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que erró el Tribunal al interpretar que se requería que el saldo trasladado al ISS debía guardar equivalencia con lo que el recurrente en casación hubiera cotizado de permanecer en dicho instituto.
De manera que habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN DE INSTANCIA Con relación a las inconformidades del Instituto apelante respecto a que por la omisión de cotización del 6% adicional el directo responsable de la prestación es el empleador Rohm and Hass Colombia S.A. y que el actor al haberse trasladado al fondo privado perdió el régimen de transición, se tiene lo siguiente: En primera medida y trayendo los argumentos expuestos en la sede casacional salta a la vista que el señor Gil Mora, se encuentra dentro del grupo de afiliados que por tener 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se les permite el retorno del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al régimen de Prima Media a efectos de recuperar la aplicación del régimen de transición con el único requisito, bajo la línea de esta Sala, de efectuar el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual lo cual incluye su respectiva rentabilidad, sin que sea requerida la equivalencia del aporte.
Así las cosas, no le asiste razón al apelante en que el actor perdió la transición. Precisado lo expuesto, y en cuanto a la responsabilidad del empleador de asumir la prestación por su omisión, debe precisarse que: a) La obligación en cabeza de los empleadores de aportar el 6% adicional en la cotización por pensión, surgió a partir del 22 de junio de 1994, por mandato del Decreto 1281 de 1994, por lo que, antes de esa fecha no era exigible el aporte adicional; inclusive para efectos de que procediera el reconocimiento de la pensión especial de vejez, como mecanismo, se establecía un concepto técnico científico de medicina ocupacional que evidenciara que se estaba expuesto a dichas circunstancias.
Concepto que fue emitido por el ISS respecto del señor Gil Mora. b) En cuanto al cumplimiento de los pagos a partir de junio de 1994, se observa que el empleador Rohm and Haas Colombia S.A, previo requerimiento que le efectuara del ISS (folio 84), pagó del porcentaje adicional del 6% de conformidad con la misiva del empleador dirigida al ISS el 23 de agosto de 2000, lo cual se ratifica con la respuesta (fls 111 a 119) del ISS al requerimiento efectuado por el Juez de primera instancia en el que a folios 118 y 119 - Relación de Novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual – Pensión, se encuentra cargada la cotización realizada.
Con lo anterior se tiene por sentado que el empleador cumplió con el pago del 6% adicional para los periodos en que era exigible. Ahora bien, debe recordarse que en un caso, también relativo al derecho a pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, en el que se había negado la aplicación del régimen de transición por cuanto el trabajador no tenía las 500 semanas exigidas por la norma para ser beneficiario de su aplicación, esta Sala optó por la validez de las semanas de cotización anteriores a la exigibilidad del aporte.
Al respecto en sentencia SL, del 1º dic, 2009. rad 37279, razonó: En este orden de ideas, y descendiendo al caso en particular, el Tribunal consideró que al demandante no le asiste el derecho a la pensión especial de vejez, por cuanto el empleador solo cotizó con el aporte adicional “312,2786 semanas”, entre el 3 de agosto de 1994 -cuando fue expedido el Decreto 1835 de 1994 que estableció el aumento de la cotización- y el 26 de julio de 2003 –fecha en que se dictó el Decreto 2090 de 2003 contentivo del régimen de transición-, y por ende no alcanzaba a reunir las 500 semanas de cotización especial para poder beneficiarse de la transición y entrar a pensionarse según los requisitos de la norma anterior con disminución de la edad.
Visto lo anterior, se tiene que por razón a que la obligación de efectuar cotizaciones adicionales para la pensión especial de vejez surgió con la Ley 100 de 1993, al disponer en su artículo 140 que reguló lo referente a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que “El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”, y más concretamente para los Bomberos con la expedición del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994 publicado en el Diario Oficial No. 41.473 del 4 de agosto de igual año, no es posible exigir con antelación a esa normatividad aportes adicionales que no existían, máxime que en lapso habido entre la fecha de vigencia de ese Decreto y la de promulgación del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 publicado en el Diario Oficial 45.262 del 28 de julio del mismo año, que consagró la transición, ni siquiera hay en ese interregno las 500 semanas que alude el artículo 6° de ese último precepto legal, y por ende el Tribunal se equivoca al tomar como referente “entre el 3 de agosto de 1994 y el 26 de julio de 2003”.
Siendo ello así, como en efecto lo es, el sentenciador de segundo grado debió considerar las semanas laboradas por el actor en la actividad de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de tales disposiciones, además de que es un hecho indiscutido en sede de casación, que dicho afiliado prestó servicios como bombero con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios, en forma permanente desde el 11 de julio de 1984.
Subraya fuera de texto Por lo que, trasladando el pilar de la sentencia citada, no pueden ser desconocidas las semanas aportadas en condición de alto riesgo bajo el argumento de no haber tenido la cotización del 6% adicional, como quiera que no existía la obligación de efectuar dicho aporte antes del año 1994, por lo que el señor Luis Felipe Gil Mora, acredita las semanas requeridas para ser beneficiario del régimen de transición y bajo la aplicación del mismo de la pensión especial de vejez bajo lo normado por el Decreto 1281 de 1994, tal como concluyó el juez de primera instancia; con lo que habrá lugar a confirmar la sentencia de primer grado.
Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FELIPE GIL MORA contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En sede de Instancia se confirma la sentencia del 19 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla. Costas como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 21