CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53854 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13419-2017 Radicación n.° 53854 Acta N.° 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de julio de 2011, en el proceso que instauró FRANCISCO VARGAS AYALA contra BOGOTÁ D. C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (Foncep).

I.

ANTECEDENTES Francisco Vargas Ayala llamó a juicio a Bogotá D.C. y a Foncep, con el fin de que le fuera otorgada la pensión sanción de jubilación, por haber sido despedido después de 15 años de servicio, la cual deberá actualizarse, conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 13 de octubre de 2002, momento en el que cumplió 50 años de edad.

Reclamó también el reconocimiento de la mora por el no pago de la pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, mediante contrato ficto con vigencia entre el 28 de mayo de 1971 hasta el 26 de junio de 1991, con un total de 6.957 días tenidos en cuenta, que tuvo 278 días de interrupciones que no se adicionan a la sumatoria señalada; dice que el vínculo laboral fue terminado unilateralmente por la empresa el 2 de julio de 1991 y pagó la correspondiente liquidación, según la Resolución n.° 1060 de 1991; que desempeñó como último cargo el de operario línea aérea I, con una última asignación salarial de $62.694.

Argumentó que Bogotá D.C. sustituyó en sus obligaciones a la empresa antes mencionada; de otra parte, dice que el Fondo de Prestaciones Económicas FONCEP, sustituyó al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (Favidi), según lo determinó el Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006 en el artículo 60. Afirmó finalmente que agotó la vía gubernativa, a la vez que interrumpió la prescripción el 21 de septiembre de 2004 y que, ante la reclamación para el pago pensional, no se tuvo en cuenta la circunstancia de despido sin causa justa con más de 15 años de servicio y menos de 20 años.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada Foncep se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el de la sustitución realizada por Bogotá D.C. a la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, y que el pago fue a través de la Secretaría de Hacienda Distrital; aclaró que el Fondo de Ahorro y vivienda Distrital FAVIDI fue transformado en el fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, en virtud del artículo 60 del Acuerdo del Consejo de Bogotá, No. 257 del 30 de noviembre de 2006.

Dijo que el actor no interrumpió la prescripción, pero que sí presentó la reclamación administrativa. Frente a los demás hechos manifestó no constarle y que debían probarse. En su defensa propuso la excepción previa de incapacidad de la demandada Foncep para comparecer al proceso y, propuso como de mérito las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción de las mesadas pensionales y carencia absoluta de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, Bogotá D.C. al dar respuesta a la demanda se opuso al total de pretensiones y, en lo que respecta a los hechos manifestó como ciertos la terminación unilateral del contrato de trabajo al actor y el correspondiente pago, la sustitución a la Empresa Distrital de Transportes Urbanos y la acontecida entre FONCEP y FAVIDI, en los demás indicó no ser ciertos.

Como excepciones propuso las siguientes de mérito: la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, cumplimiento de las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de una pensión de jubilación de carácter legal, prescripción de la acción y de las mesadas pensionales, oposición al pago de mesadas adicionales e intereses moratorios y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de junio de 2011 (folios. 339), condenó a las demandadas a reconocer y pagar a favor del accionante, la pensión sanción de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 13 de octubre de 2002, con los reajustes legales, hasta tanto cumpla los requisitos para acceder a la pensión del ISS; declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2006, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a las partes pasivas.

Inconforme con la decisión dictada por el juez de primer grado, el apoderado de Bogotá D.C. interpuso el recurso de apelación contra la providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandada citada, y confirmó la sentencia de primera instancia al no encontrar motivo para condenar.

Tampoco condenó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico en determinar si era aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, para el caso en estudio y establecer si había lugar a la pensión sanción deprecada, así como si el actor cumplió con los requisitos allí exigidos, para acceder a lo rogado.

El Tribunal determinó que como el despido se produjo en el mes de julio de 1991, la normatividad indicada se encontraba vigente, y razonó que no había justificación para no aplicarla; al respecto rememoró las sentencias CSJ SL, 22 jul. 1999, rad. 12503 y CSJ SL, ag. 2002, rad. 17625, en las cuales la Corte en su Sala de Casación Laboral ya había sentado su posición frente al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y aclaró que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no derogó en ninguna medida la pensión sanción que concedió la precedida ley para los trabajadores oficiales; también dejó claro que se habla de dos regímenes bien diferenciados como es el aplicado a los particulares, frente al de los trabajadores oficiales ligados por contrato de trabajo a la administración pública.

Por tanto, al lograrse establecer el despido sin justa causa de la activa por parte de su empleador, concluyó que se verificaron todos los presupuestos para hacerse merecedor de la pensión sanción reclamada, siendo la edad solo un requisito de exigencia de su derecho, y procedió a confirmar la decisión del juez de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la pasiva Bogotá, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva a Bogotá D.C. de la prestación solicitada y revoque la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado oportunamente y que pasa a resolverse.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, así como el artículo 74 del Decreto Ley 1848 de 1969 como consecuencia de los evidentes yerros en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente las pruebas allegadas al plenario, los llevaron al sentenciador también a aplicar indebidamente el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social.

Señala como evidentes errores de hecho los siguientes: 1.- No dar por demostrado estándolo que el señor FRANCISCO VARGAS AYALA, cotizó para el Instituto de los Seguros Sociales por un tiempo equivalente a 482 días, según la certificación que obra a folios 226 a 228 del expediente. 2.- No dar por demostrado estándolo que el señor FRANCISCO VARGAS AYALA, tenía cumplido el tiempo de servicio necesario para el reconocimiento de una pensión de jubilación de carácter legal, de acuerdo con el tiempo de servicio prestado a la Empresa de Transportes Urbanos, certificado a folios 234 a 245, y el tiempo cotizado al I.S.S. folios 226 a 228 3.

No dar por probado estándolo que el empleador con el despido no truncó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor FRANCISCO VARGAS AYALA, pues este ya tenía el tiempo necesario al igual que las cotizaciones necesarias restándole tan solo el cumplimiento habilitante de la edad. 4.- No dar por probado estándolo, que el señor FRANCISCO VARGAS AYALA, al cumplir con las cotizaciones y el tiempo de servicio acumuladas tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación de carácter legal señalada el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 al cumplimiento de la edad de 60 años.

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta la documental obrante a folios 226 a 228, la que contiene las cotizaciones realizadas al Instituto de los Seguros Sociales, densidad que ascendió a 482 días por los servicios prestados a diferentes empleadores de carácter privado, las que fueron acreditadas con anterioridad al despido del trabajador de la Empresa de Transportes Urbanos, EDTU.

También indica los folios 234 a 245 que dan cuenta de la certificación expedida por la Secretaría de Hacienda, que signa el tiempo laborado por el demandante para la referida empresa entre el 28 de mayo de 1971 al 9 de julio de 1991, para un total de 20 años, 1 mes y 5 días de servicio, equivalentes a 7.235 días a los que le resta 281 días por interrupción laboral para demostrar como resultado total 6.954 días.

Colige que al sumar los tiempos de servicio del actor a la empresa EDTU más los cotizados al ISS se concluye que el accionante completa 7.436 días, o sea el tiempo requerido al momento del despido, quedando sólo pendiente la habilitación de la edad. Precisa que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, buscaba prevenir que los trabajadores al ser despedidos se afectaran en su derecho y acceso a la pensión de jubilación, pues esta acreencia era reconocida en la mayoría de los casos por los empleadores, y estos truncaban esta carga al despedir a sus empleados; cita la sentencia CSJ SL 21 jul. 2010, rad. 37441 que alude al tema bajo examen.

Finaliza indicando que al producirse el despido, el trabajador accionante ya contaba con los aportes suficientes que le permitían el financiamiento de una pensión de carácter legal, pruebas que el Tribunal no analizó, razón por la cual el empleador no pudo vulnerar el derecho para alcanzar el goce de la prestación jubilatoria por la ocurrencia del despido y que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su régimen pensional es el de la Ley 71 de 1988 y no el de la pensión sanción. RÉPLICA El representante del accionante se opone al cargo formulado en la demanda de casación por falta de técnica que impide que salga avante su estimado, ya que atribuye al ad quem el apreciar erróneamente las pruebas allegadas al plenario, sin embargo, a su juicio no demuestra en qué consiste la pretendida errónea apreciación, ni tampoco el carácter de ostensible o evidente.

Frente al primer yerro impetrado, de los cuatro formulados, estima que las documentales obrantes a folios 226 a 228, no contienen la relevancia para argüir que su no apreciación produzca un cambio en la decisión; en torno al segundo error expresa que el mismo recurrente afirma que en los folios 234 a 245 reposan las certificaciones de los extremos del vínculo laboral, y concluye que el demandante laboró 6.854 días, tiempo que no superó los 20 años, y pretende que a esa temporalidad se le adicionen 482 más, para que cumpla los 20 años de servicio y se pueda solicitar la pensión plena, sin embargo, ese tiempo no fue laborado en la empresa, sino en tres compañías distintas (f.os 227 a 228), por tanto, no es dado acceder a ese yerro, pues dejaría sin efectos la concesión dada por 15 años de servicio.

En cuanto a los errores 3 y 4, los considera como apreciaciones personales y subjetivas, conjeturas que buscan desconocer la norma aplicable, porque no está dada una apreciación errónea de una prueba en la cual nunca se hizo mención y que no tiene relación con lo pretendido, esto al tenor del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la cual es muy clara y precisa en manifestar que hay lugar a la pensión sanción cuando cumpla más de 10 años o superar 15 años, situación acreditada respecto a un mismo empleador.

Afirma que los jueces de instancias basaron sus providencias en las exigencias del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y que el recurrente no demostró los pretendidos errores de hecho y menos acreditó que fueran ostensibles o evidentes, razones por las que el cargo no cumple con las exigencias del artículo 87 del CPTSS. Cita un aparte jurisprudencial para respaldar su argumento de la falta de técnica y cierra su réplica diciendo que solo le resta añadir que la Ley 100 de 1993 ni siquiera tenía esperanzas de existencia al momento de ser despedido el actor, (julio de 1991) y que tampoco es pertinente invocar el artículo 61 del CPTSS, porque el Tribunal hizo alusión a los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento, el cual es claro, preciso, sustentado e innegable.

CONSIDERACIONES El Tribunal afirma que no existe discusión en la existencia de la relación laboral y sus extremos, así como tampoco en la calidad de trabajador oficial del actor, ni que el demandante fue despedido por decisión unilateral del empleador en el mes de julio de 1991, razón por la que evaluó que para tal época se encontraba vigente la Ley 171 de 1961, y que para el caso es la que gobierna el proceso; se ocupa del estudio del artículo 8 que consagra el derecho a la pensión sanción en cabeza del trabajador despedido injustificadamente al cumplimiento de los 50 años, si el mismo se produjere después de 15 años de servicios, o desde la misma fecha si para ese entonces ya ha cumplido la edad exigida por la norma.

El sentenciador analizó que como el despido aconteció en el mes de julio de 1991, era procedente aplicar la normatividad referida conforme lo ha orientado la jurisprudencia y cita la sentencia CSJ SL, 22 jul. 1999, rad. 12503, que da cuenta que esta acreencia, en lo que concierne a los trabajadores oficiales no fue derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual, para estos trabajadores, aún bajo la vigencia de la ley en cita, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación por despido injustificado.

La censura glosa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, señalando cuatro errores de hecho, los que centra en las documentales que dan cuenta de unas cotizaciones realizadas por el demandante al Instituto de Seguros Sociales y que obran a folios 226 a 228, afirmando que no fueron tenidas en cuenta y que además analizó indebidamente la certificación expedida por la Secretaría de Hacienda del tiempo de servicios (f.os 235 a 245), ello en aras de demostrar que por razón de estar el demandante afiliado al ISS para el riesgo de pensión no habría derecho a la pensión sanción. La Sala, precisa que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 subrogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pero exclusivamente para el sector privado, quedando incólume lo concerniente al sector oficial sin que la afiliación al sistema de seguridad social sea óbice para el reconocimiento de la misma.

La sentencia CSL SL. 6 de mar. 2013 rad. 50165 señaló: Pues bien, la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la L. 50/1990 Art. 37, no derogó ni modificó la pensión restringida establecida la L. 171/1961 Art. 8, frente a los trabajadores oficiales, por lo que dicha prestación conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993.

Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia del 27 de marzo de 2003, Rad. 19362: Al margen de los reparos ya precisados, si en gracia de discusión se infiriera que en efecto el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en nada se afectaría la decisión que allí se adoptó respecto a la condena de la pensión restringida de jubilación, dado que tal circunstancia no tiene la virtualidad de eximir a la demandada del reconocimiento y pago de dicho crédito social en estudio, ante el cumplimiento de los supuestos fácticos a que alude el artículo 8º de la ley 171 de 1961, como efectivamente lo dedujo el Tribunal.

Y es que era a la luz de la precitada norma que debía analizarse la pensión restringida de jubilación reclamada, precepto vigente para cuando se produjo la desvinculación del trabajador: febrero 26 de 1993, ya que el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no derogó el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

Al efecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sala frente a idénticos planteamientos de hecho y de derecho a los aquí esgrimidos y en asuntos en los que se convocó al proceso a la misma empresa que hoy funge como contradictora. Es así como, en sentencia de agosto 27 de 2002, radicación 18599, reiterada en la del 9 de octubre del mismo año, radicación 18429, y en las que se rememoró la del 24 de abril 1998, radicación 10286, se dijo: Aún en el supuesto de que se pudiera hacer abstracción de las irregularidades anotadas se encontraría que el cargo de todas maneras no estaría llamado a prosperar, toda vez que persigue demostrar que entre las pensiones asumidas por el Instituto de Seguros Sociales está incluida la llamada pensión sanción, incluso funda tal posición en un criterio jurisprudencial inexistente, habida consideración que la posición de la Sala de Casación Laboral es contraria y así lo ha expresado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de abril 24 de 1998, radicada con el número 10286, en la que se dijo una vez más lo siguiente: Aunque para el 24 de junio de 1991, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que: ( ) el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la compartibilidad de las pensiones sanción, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado.

Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello. Tal razonamiento, ha sido reiterado por nombrar sólo algunas, en sentencias como las del 10 de marzo de 2009, Rad. 33600; 27 de mayo de 2009, Rad. 34670; 9 de marzo de 2010, Rad. 36269, y 13 de julio de 2010, Rad. 44199.

En este orden, al haber sido despedido antes de la entrada en vigencia de la L.100 de 1993 y teniendo presente su condición de trabajador oficial, el actor era beneficiario de la pensión restringida prevista en la L. 171/1961 Art. 8. Sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, el que hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, aunque esa afiliación eventualmente tenga incidencia en la posibilidad de que el pago de la pensión sea compartido, según surge de lo dispuesto en el A. 049/1990 Art. 17, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto.

Por lo dicho, el juez de apelaciones no pudo cometer el yerro jurídico endilgado, y en estas condiciones, el cargo no sale avante.” En atención al precedente señalado y como quiera que el despido del trabajador fue el 26 de junio de 1991, es decir antes que entrara en vigencia la ley 100 de 1993 que fue la que dio lugar a incorporar a los servidores públicos al sistema general de pensiones y que consolidó como requisito para estructurar la pensión sanción la no afiliación al sistema general de pensiones, lo cual no gobierna el presente caso, además de haberse dejado definido que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los trabajadores oficiales, no se le da razón a la censura, pues a pesar que evidentemente el Tribunal no analizó las pruebas documentales que denuncia el censor, en nada influye su análisis frente al resultado de la sentencia. El artículo 8 de la Ley 171 de 1961, lo que obliga a verificar no es precisamente la permanencia en el sistema del trabajador despedido sino la duración de este en la entidad que ha decidido prescindir de sus servicios, siendo relevante que el despido se produzca después de un determinado tiempo, esto es para el caso analizado, después de 15 años y antes de 20 a fin que se consolide el derecho reclamado.

La norma en cita, concretamente en su inciso 2 y 3 dice: Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Evidenciado que el actor fue despedido sin justa causa después de 19 años de labores, a la luz del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ese es el elemento para que a un trabajador oficial se le pueda otorgar la pensión deprecada, por lo que mantiene la sentencia impugnada su presunción de legalidad y acierto, pues la acusación de la censura no incide en la decisión tomada.

El cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada y como hubo réplica, se señala como agencias en derecho la suma de $7.000.000,00, que deben ser liquidadas conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO VARGAS AYALA contra BOGOTÁ D. C. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (Foncep).

Costas a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00