CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°45582 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13416-2017 Radicación n.°45582 Acta N.° 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 26 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario que instauró MARTHA EUGENIA PARRA BLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Martha Eugenia Parra Blanco llamó a juicio al ISS y a la ESE Francisco de Paula Santander, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: i) que se declare que entre demandante y el ISS existió un contrato de trabajo desde el 12 de diciembre de 1977 hasta el 25 de junio del 2003; ii) que se declare que entre la actora y la ESE Francisco de Paula Santander existió un contrato de trabajo desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio del 2005; iii) «que se declare como contrato inicial y único el contrato del 12 de diciembre de 1977» por haber operado una sustitución patronal; iv) que se reconozca y pague la pensión convencional con el 100% del promedio salarial, de conformidad con los factores salariales de la convención colectiva, tal como lo establece el artículo 98 de la misma; v) que se condene a las demandadas a reajustar las futuras mesadas pensionales según la variación del IPC; vi) que se condene a reconocer y pagar a la actora « los derechos o auxilios convencionales», y vii) que se condene al pago de la indexación; y c omo consecuencia, se ordene al ISS y a la ESE Francisco de Paula Santander pagar, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el valor de las prestaciones sociales e indemnizaciones causadas durante la vigencia del contrato de trabajo, tanto legales como extralegales; y que se condene al pago de las costas del proceso.
Como pretensiones subsidiarias, reprodujo idénticos pedimentos, por separado, frente al ISS por el tiempo comprendido entre el 12 de diciembre de 1977 y el 25 de junio de 2003 y respecto de la ESE Francisco de Paula Santander, por el periodo laborado entre el 26 de junio de 2003 y el 30 de julio de 2005. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 2 de mayo de 1955 y cumplió 50 años de edad el 2 de mayo de 2005; que laboró en el ISS del 12 de diciembre de 1977 hasta el 25 de junio de 2003, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en la clínica comuneros; que trabajó ejerciendo el mismo cargo para la ESE Francisco de Paula Santander desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2005; que mediante Resolución 1926 de 2005 la ESE demandada le reconoció la pensión de jubilación [Ley 33 de 1985]; que desde su vinculación al ISS recibió los derechos convencionales, los cuales estaban vigentes para cuando cumplió 50 años de edad; que el 19 de diciembre de 2005 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión convencional; que mediante oficio DRH-895 del 19 de diciembre del 2005, el Instituto le informó que los documentos fueron enviados a la gerencia nacional de recursos humanos; que luego, el 29 de diciembre de 2005, los referidos pliegos fueron remitidos a la ESE Francisco de Paula Santander; que como el ISS no dio respuesta de fondo y remitió la petición a la ESE, entendió la demandante que el Instituto había negado tajantemente su solicitud, lo que conllevaba el desconocimiento de derechos laborales y convencionales; que el 25 de julio de 2006, mediante otro derecho de petición, solicitó a la ESE demandada dar respuesta a la solicitud que le fue remitida por el ISS, de la cual aún no ha recibido repuesta, por lo que se debía entender agotada la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la relación laboral y los extremos temporales, la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión convencional y la remisión de los documentos a la ESE demandada; respecto a los demás afirmó que no le constaban o que no eran ciertos, por lo que se atenía a lo que se probara.
En su defensa, propuso las excepciones de: prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, mala fe del demandante y la genérica. Por su parte, la ESE Francisco de Paula Santander, al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierta la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, que la demandante, tanto en el ISS como en la ESE ejerció las mismas funciones, que mediante Resolución 1926 de 2005 reconoció la pensión de jubilación, así como la remisión de la solicitud de reconocimiento pensional convencional por parte del ISS a la ESE; respecto de los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos.
Como excepciones propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, inexistencia de la obligación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 23 de abril de 2008, resolvió: (i) declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por las demandadas, (ii) declarar que entre el ISS y la ESE Francisco de Paula Santander no se estructuró sustitución patronal, (iii) absolver de la totalidad de las pretensiones al ISS y a la ESE Francisco de Paula Santander, (iv) condenar en costas al actor, y (v) ordenar surtir el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser apelada la sentencia. Para proferir el fallo absolutorio respecto a la ESE demandada, el a quo consideró que «la justicia ordinaria no es competente para conocer de las diferencias que con respecto a la relación laboral surjan entre una empleada pública y una entidad del Estado» y respecto a al ISS, porque encontró que no se había allegado al proceso la convención colectiva de la cual se reclamaban derechos convencionales, «siguiendo las solemnidades establecidas por el legislador para que dichas normas puedan tener aplicabilidad», teniendo en cuenta el artículo 469 del CST.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia del 26 de noviembre del 2009, resolvió revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar: (i) condenar a la ESE Francisco de Paula Santander a reconocer y pagar a la accionante «la pensión de jubilación convencional de que trata el artículo 98, sobre el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los factores de remuneración allí previstos», la cual tiene el carácter de compartida con la de vejez a cargo del ISS; por tanto, una vez éste reconozca la prestación a su cargo, la ESE solo asume el mayor valor;
(ii) absolver a la ESE Francisco de Paula Santander y al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones; y (iii) condenar en costas de la primera instancia a la parte demandante a favor del ISS y de la ESE a favor de la demandante; y (iv) sin costas en instancia ante la prosperidad parcial del recurso. El Tribunal, al dirimir el tema relacionado con la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de la presente controversia, afirmó: Se trata, pues, de una situación sui generis en la que las prerrogativas laborales de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del I.S.S. pervivieron no obstante que éstos adquirieron la condición de empleados públicos con su paso, sin solución de continuidad, a la planta de la E.S.E. Francisco de Paula Santander; con lo cual, a juicio de la Sala, la jurisdicción competente para conocer de éstos litigios no es otra que la ordinaria laboral pues se tratan de derechos que tienen su génesis en los contratos de trabajo inicialmente celebrados por el demandante con el I.S.S. [..] Ahora bien, debe precisar la Sala, que asumir el conocimiento de procesos de la índole del que se debate en alzada, en modo alguno la habilita para descalificar la naturaleza del vínculo legal y reglamentario que unió a la demandante con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y en últimas definir sobre la existencia o no de un contrato de trabajo, pues, por un lado, la calificación del empleo oficial viene dada por vía legislativa y por otro, porque las controversias que se generan en torno a la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas legales en cuanto tienen que ver con la desnaturalización del vínculo que ata al empleado público con la entidad a la cual presta sus servicios son competencia exclusiva de la jurisdicción Contencioso Administrativa.
(resaltado fuera de texto). Ahora, con relación a lo que se debate en el recurso extraordinario, consideró que el principal problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si la demandante, quien en su condición de antiguo trabajador del ISS «pasó a desempeñar las mismas funciones -Auxiliar de servicios Asistenciales-» a la ESE Francisco de Paula Santander, en virtud a la escisión del Instituto ordenada por el Decreto 1750 de 2003, tenía derecho a los beneficios convencionales previstos en la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el periodo 2001-2004 y, en caso afirmativo, si las pretensiones de la demanda tenían vocación prosperidad o no. El ad quem consideró que no existía duda alguna de que la actora ostentaba la condición de beneficiaria de la convención 2001-2004, por cuanto la demandante estaba afiliada al sindicato Sintraseguridad Social, hacía los aportes sindicales y la organización sindical era de carácter mayoritario por contar con más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
A esta conclusión arribó luego de transcribir los artículos primero del acuerdo convencional y 471 del CST, advirtiendo, además, que la copia de convención se allegó en forma idónea, con el lleno de los requisitos establecidos en la ley para ser considerada plenamente como prueba. De otro lado, dijo que la convención colectiva se encontraba vigente porque no se adosó prueba alguna de que hubiera una nueva o un laudo arbitral que la reemplazara, transcribiendo al efecto una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que no identificó. En cuanto a la pretensión de «reajuste de la mesada pensional», a partir del 1º de septiembre de 2005, conforme lo previsto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, consideró que la ESE demandada reconoció a la demandante la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, por cumplir con los requisitos allí previstos y ser beneficiaria del régimen de transición. Acto seguido transcribió el artículo 98 de la convención colectiva referida, que en lo pertinente expresa: El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta años si es mujer, tendrá derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.
Concluyó que la demandante cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en la norma convencional porque, en efecto, cumplió 50 años de edad el 2 de mayo de 2005, data para la cual llevaba laborando con el ISS cerca de 28 años; que la escisión del ISS en nada perjudica el derecho de la demandante a acceder al 100% de la pensión convencional, «pues el cambio de la naturaleza de la entidad beneficiaria del servicio no comporta que se hayan prestado servicios para dos entidades públicas distintas».
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon las Empresas Sociales del Estado, estableció la incorporación de los antiguos trabajadores oficiales del ISS a estas nuevas estructuras estatales, de forma automática y sin solución de continuidad, expresiones que la Corte Constitucional definió en sentencia C-349 de 2004, de la siguiente forma: Por lo tanto, la incorporación "automática y sin solución de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003;
(ii) que por lo mismo no requiere de la formalización de una nueva relación laboral; (iii) que implica la prórroga de la relación laboral preexistente, sin suspensión temporal de la misma, aunque ella venga a ser regida por un régimen laboral nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado público. (Subrayado del tribunal) De lo anterior coligió que la ESE demandada no podía escudarse en el cambio de naturaleza jurídica de la entidad encargada de reconocer el derecho pensional convencional, para negar el reajuste de la prestación en un 100%, conforme lo establece el artículo 98 del tantas veces mencionado acuerdo colectivo, del cual era beneficiaria la demandante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ESE demandada Francisco de Paula Santander, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme en todas sus partes el fallo proferido por el a quo, absolviendo de todo cargo y condena a la ESE Francisco de Paula Santander, disponiendo el pago de las costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados por el opositor, los cuales se deciden a continuación. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia materia del recurso extraordinario de ser violatoria de la ley sustancial: […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 416 del Código del Trabajo; en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, la censura se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004 en la que se dijo que la convención colectiva, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral y no a quienes se encuentran relacionados debido a una situación legal y reglamentaria, como ocurre con los empleados públicos.
Así las cosas, el derecho a pertenecer a uno u a otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido; es al legislador a quien corresponde, de acuerdo con su facultad constitucional genérica de regulación, determinar la estructura de la administración pública conforme a la valoración que haga de las necesidades sociales. De la anterior referencia la censura concluye que las convenciones colectivas no constituyen en sí mismas derechos adquiridos; que los empleados públicos tienen prohibido presentar pliegos de peticiones según el artículo 416 del CST; que reconocer a quienes fueron trabajadores oficiales el derecho a presentar convenciones colectivas generaría una tercera especie de servidores públicos no contemplados en la ley; que reconocer ese derecho a aquellos trabajadores que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, comportaría una discriminación injustificada con aquellos empleados que nunca ostentaron tal calidad, quienes verían afectado su derecho a la igualdad al no tener derecho a mejorar por vía de la negociación colectiva sus condiciones laborales; en consecuencia, considera que el Tribunal ignoró o se reveló contra la norma, artículo 416 del CST, lo que condujo a la «aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003».
Así mismo, sostiene: « Una Convención colectiva no genera en su texto y en su desarrollo normativo derechos adquiridos, lo que quiere decir, que la literalidad de la norma por sí sola no es un derecho adquirido», que entender lo contrario implicaría la inamovilidad de la ley o de la convención, llevando a la inexistencia del poder legislativo; que las meras expectativas, aunque legítimas, no generan derechos a menos que se consoliden todos los supuestos facticos que la norma requiere para que produzca efectos jurídicos e ingresen al patrimonio de la persona; que el Tribunal interpreta mal aquella expectativa porque le da efectos que no tenía para la época en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales; que la actora no cumplía con el requisito de la edad, lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación; que como quiera que la demandante se vinculó a la ESE Francisco de Paula Santander en calidad de empleada pública, no podía aplicársele la convención colectiva suscrita con el ISS.
Por lo anterior, afirma que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. La censura transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, CSJ SL, 23 abr. 2007, rad. 28385 y CSJ SL, 2 mar. 2000, rad. 13109, las que considera relevantes por ser similares al caso sub judice, por versar sobre procesos adelantados contra el ISS, donde se pretendía la misma pensión de jubilación prevista en el artículo 98 de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.
De ellas, por ser similares, resalta: […] denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo.
Por otra parte, en relación con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, declarado exequible mediante sentencia CC C-314 de 2004, la censura alega que la norma literalmente expresa que los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán en cuanto a su régimen salarial y prestacional, por el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen que como trabajadores oficiales tenían antes de la escisión del ISS; que si bien la Corte Constitucional declaró que se debían respetar los derechos adquiridos, éstos se refieren a situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse por el tiempo que fueron pactados; y que «Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos».
Alega que no es factible aplicar una convención colectiva a un empleado público, máxime cuando este tipo de acuerdos y los derechos que ellos consagran encuentran su fuente en el artículo 467 del CST, el cual, claramente estipula que estos pactos establecen las condiciones que regirán los contratos de trabajo; por tanto, no aplican para quienes después de la escisión del ISS pasaron a ser empleados públicos, pues dejaron de estar vinculados por una relación o contrato laboral, como ocurrió con la demandante; que la única salvedad para beneficiarse de la convención es que se trate de un derecho adquirido, consolidado con anterioridad a la escisión y bajo la calidad de trabajador oficial, « que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta Litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 2 de mayo de 2005 siendo el accionante empleado público.» En lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad CC-349 de 2004, la censura sostiene, la misma se remite a la ya aludida CC- 314 de 2004, por lo que « sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados» y finaliza afirmando que: […] el Tribunal ignoró el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la restricción a los empleados públicos, de no presentar pliegos de peticiones y no beneficiarse de convenciones colectivas; si el Tribunal no se hubiese rebelado contra tal norma, no hubiese interpretado erróneamente la sentencia C-314 de 2004; tampoco hubiese aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo; en conclusión su sentencia hubiese sido absolutoria para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
CARGO SEGUNDO A pesar de no aparecer literalmente un acápite que identifique el cargo, del contenido de la demanda de casación y su desarrollo, esta Sala entiende que ello obedece a un lapsus calami, razón por la cual aborda el estudio, partiendo del supuesto que, en éste, se acusa a la sentencia de ser violatoria del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo por vía indirecta, como consecuencia de haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante para la época en que cumplió 50 años de edad, era trabajador oficial del Instituto de Seguro Social, teniendo en cuenta que nació el 2 de mayo de 1955.
No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 50 años, la demandante se encontraba laborando para la ESE Francisco de Paula Santander. No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes.
No dar por demostrado estándolo, que la demandante para la época en que cumplió la edad de 50 años tenía la calidad de empleada pública. Considera que a esos dislates arribó el ad quem como consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas: i) convención colectiva vigente para los años 2001-2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social; ii) La Resolución 1926 de 2005 que le reconoce pensión de jubilación a la señora Martha Eugenia Parra Blanco.
Para sustentar el cargo en cuanto a la equivocada apreciación de la convención colectiva, la recurrente comienza por citar el artículo 3° del convenio colectivo, denominado « beneficiarios de la convención» en los siguientes términos: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención. Acto seguido manifiesta que la vigencia de la convención colectiva, de conformidad con su artículo 2, es de 3 años contados a partir del 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004; que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial del ISS desde el 12 de diciembre de 1977 hasta el 25 de julio de 2003; que el Decreto 1750 de 2003 le cambió «la naturaleza jurídica de su régimen de personal» y por ministerio de la ley pasó a ser empleada publica de la ESE demandada; que si bien, para el 25 de junio de 2003, la accionante tenía 20 años de servicios al ISS, no había cumplido la edad requerida para la pensión, pues los 50 años los cumplió el 2 de mayo de 2005.
A continuación, se refiere al título octavo de la convención colectiva, relativo a la pensión de jubilación, acumulación de tiempo de servicio y bonificación en el momento de la jubilación. Dice que en él se establece: a) En su artículo 98 y al referirse a la pensión de jubilación, estableció textualmente "el trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: " b) El artículo 101 de la mencionada convención, al referirse a la acumulación de tiempo de servicios, de manera textual señala: "Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrá acumularse para el computo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades. // En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario".
Sustenta que, dado que la actora pasó, por orden legal, a ser empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander en forma continua e ininterrumpida, «entonces para el cómputo del tiempo, se suma el servido a la ESE y al ISS». Agrega que el Tribunal incurrió en error de hecho al extender los efectos del artículo 98 de la convención colectiva a la demandante, pues para la fecha en que cumplió 50 años era empleada de la ESE Francisco de Paula Santander, «entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia» hechos que de bulto dejan ver que el Tribunal interpretó mal el artículo 3 de la convención, pues sostiene en él se establece que la convención sólo aplica para los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Seguro Social; que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 467 del CST, toda vez que según la norma, en lo subjetivo, parte indispensable del acuerdo o convención colectiva debe estar conformada por una asociación de trabajadores y en este caso no hay tal calidad; que de bulto interpreta erróneamente la convención, pues de ella no es parte la ESE demandada y, por tanto, no le aplica; que por no advertir que para acceder a la pensión de jubilación, el artículo 98 de la convención requiere, además de haber laborado por 20 años en el ISS, cumplir 50 años de edad, pero en calidad de trabajador oficial vinculado al ISS.
La censura transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2007, rad. 28385 y CSJ SL, 2 mar. 2000, rad. 13109. En la primera, esta corporación consideró que fijar el alcance de los derechos contenidos en la convención colectiva sólo les corresponde a las partes, que la Corte no puede fijar su alcance por no tratarse de normas de trascendencia nacional; en la segunda, respecto a la pensión de jubilación convencional pretendida, consideró que esta sólo se causa al cumplirse dos requisitos: i) 20 años de servicios laborados para el ISS y ii ) cumplir 50 años de edad estando vinculado al ISS mediante contrato laboral, «pues al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3°, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora para la fecha en que cumplió 50 años edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo».
Concluye la censura: Para la época en que la ESE demandada se escindió del ISS, el demandante no había cumplido la edad, para tener derecho a la pensión de jubilación, es decir, no se había causado dicha prestación social porque solo había reunido el requisito del tiempo de servicios, por lo tanto la pensión no puede ser reliquidada conforme a la convención colectiva de trabajo tal como se dispuso en la sentencia recurrida.
RÉPLICA En la réplica, la actora esgrimió razones de orden técnico y de fondo o de carácter conceptual para soportar su oposición respecto a toda la casación como un único cargo. Respecto a los argumentos de orden técnico, el opositor arguye que dentro de la demanda de casación no se indica con exactitud el tipo de proceso y partes, incumpliéndose el requisito de detallar la sentencia impugnada, los motivos de la casación, indicando el precepto legal sustantivo que considera violado la censura y el concepto de la infracción; que la proposición jurídica del recurso de casación es incompleta, pues debió el recurrente indicar los artículos del CST «donde se señalan respecto a la convención colectiva, derechos colectivos, extensión de terceros a los derechos colectivos, respecto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, respecto a la sustitución patronal, la calidad de trabajador oficial o empleado público y demás que son básicos para lograr el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia.»; «En cuanto al cargo único» y su formulación técnica, manifiesta que la censura en toda la casación presenta unos alegatos como si se tratara de una tercera instancia, sin sustentar de manera precisa y clara el cargo, tal como este recurso extraordinario lo requiere; que la recurrente acusa la aplicación indebida del artículo 467 del CST por errores de hecho del ad quem, pero no demuestra de manera clara los yerros en los que incurrió respecto a la norma.
En cuanto a las razones de fondo, la actora argumenta que el recurrente acusa la interpretación errónea de una sentencia de la Corte Constitucional, la CC-314 de 2004, siendo imposible «solicitar el quebrantamiento de la sentencia por interpretación errónea de una sentencia de la Corte Constitucional», pues solamente las normas de orden nacional pueden ser acusadas en casación. En lo tocante al alegato de la recurrente relativo a la pérdida de la calidad de trabajadora oficial de la actora, sostiene que ella nunca perdió dicho atributo dado que existió una sustitución patronal toda vez que las demandadas hicieron una cesión de contrato, la actora «continuó prestando el mismo servicio, en el mismo lugar de trabajo, hay continuidad de empresa, frente al no cambio de actividades esenciales de la misma, hay cambio de patronos, con ocasión de la escisión del Instituto de Segulos Sociales y hay continuidad del trabajador», por lo anterior, afirma, las demandadas son solidariamente responsables; que lo señalado en actos administrativos no corresponde a la realidad y, por ello, no deben ser tenidos en cuenta, pues conforme a principios de estirpe laboral, se debe observar lo realmente acontecido, ya que la situación laboral del trabajador se define únicamente de la realidad fáctica del empleado; que el Decreto 1750 de 2003 viola de manera flagrante los tratados internacionales suscritos por Colombia, pues cambia la calidad de trabajador oficial de la actora a empleada pública, violándole el derecho de negociación de la convención colectiva.
En correspondencia con los alegatos de la recurrente relativos a la no aplicación de la convención colectiva a la situación particular de la actora, afirma que es un hecho notorio que el sindicato del ISS, Sintraseguridad Social, es mayoritario por corresponder sus afiliados a más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad, razón por la cual los beneficios de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, incluyendo a la aquí demandante, tal como lo analiza la CSJ SL, 26 feb. 2002, rad. 17346.
Concluye afirmando que el derecho pensional tiene una protección constitucional reforzada. Por su parte el ISS, advierte que aunque no es contraparte de la ESE Francisco de Paula Santander, ningún motivo legal ni razón jurídica existe para que se oponga a la prosperidad del recurso de casación, por el contrario, lo coadyuva, sostiene que según el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución y el artículo 3° del Decreto Ley 1045 de 1978 solamente corresponde al Gobierno fijar, de acuerdo a la ley, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siendo estos conceptos inmodificables por la autonomía de la voluntad privada; que así lo reconocen los artículos 414 y 416 del CST al prohibir a los empleados públicos y sus asociaciones presentar pliegos de peticiones o celebrar convenciones colectivas; que en este caso el artículo 18 del Decreto Ley estatuyó que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE creadas por el decreto, era el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional; que la sentencia CC-314 de 2004 explica claramente que la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no constituye un derecho adquirido, igual que la facultad de presentar convenciones colectivas tampoco lo es; y que la imposibilidad de presentar este tipo de acuerdos, según la referida sentencia de la Corte Constitucional, no constituye disminución de su derecho de asociación. Como los dos cargos, pese a que están orientados por vías disímiles, persiguen los mismos fines y acusan similar elenco normativo, se entran a resolver de manera conjunta.
CONSIDERACIONES Se advierte por la Corte que los reparos de orden técnico atribuidos por la opositora a la demanda de casación no tienen la entidad suficiente para impedir un pronunciamiento de fondo, como quiera que las partes del proceso y la sentencia acusada son identificables; de igual manera, se considera que la proposición jurídica atiende la exigencias mínimas para permitir el estudio del recurso extraordinario, como quiera que se imputó la aplicación indebida del artículo 467 del CST, norma que la Corte ha considerado suficiente para dar por cumplida la proposición cuando se demandan beneficios convencionales.
Se precisa que en sede de casación no se discute la competencia que se atribuyó el juez de conocimiento para conocer del presente asunto. De igual manera, que el ad quem al resolver el tema relacionado con la competencia, precisó que la demandante prestó sus servicios a la ESE demandada en calidad de empleada pública, pues afirmó que se trataba «de una situación sui generis en la que las prerrogativas laborales de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del I.S.S. pervivieron no obstante que éstos adquirieron la condición de empleados públicos con su paso, sin solución de continuidad, a la planta de la E.S.E. Francisco de Paula Santander»; con lo cual, la jurisdicción ordinaria laboral era la competente para conocer del presente asunto.
Así las cosas, cabe destacar que no son materia de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos que aparecen demostrados en el proceso: i) que la demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales del 12 de diciembre de 1977 hasta el 25 de junio de 2003, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; ii) que con ocasión a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, ésta se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, pasando de trabajadora oficial del ISS a empleada pública; iii) que la demandante prestó servicios como empleada pública de la ESE demandada desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2005; iv) que dicha servidora arribó a los 55 años de edad el 2 de mayo de 2005 por haber nacido el mismo día y mes del año 1955; v) que la ESE demandada, mediante Resolución 1926 de 2005 le reconoció pensión legal de jubilación. Hechas las anteriores precisiones, se memora que el Tribunal para imponer a la ESE demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 98 de la convención 2001-2004, consideró: i) que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva porque estaba afiliada al sindicato Sintraseguridad Social, realizaba aportes sindicales y la organización sindical era de carácter mayoritario; ii) que la convención colectiva se encontraba vigente porque no se adosó prueba alguna de que hubiera una nueva o un laudo arbitral que la reemplazara; iii) que la demandante cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva porque cumplió 50 años de edad el 2 de mayo de 2005 y llevaba laborando cerca de 28 años; iv) que la escisión del Instituto en nada perjudica el derecho de la demandante a acceder a la pensión de jubilación convencional, por lo que la ESE demandada no podía escudarse en el cambio de naturaleza jurídica de la entidad para negar el reconocimiento del derecho pensional convencional.
Por su parte, el recurrente centra su inconformidad en que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional porque la convención colectiva está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y no a quienes tienen una situación legal y reglamentaria; que los empleados públicos no pueden beneficiarse de las convenciones colectivas; que los referidos acuerdos convencionales no constituyen en sí mismos derechos adquiridos; que para la época de la escisión del ISS la actora no había cumplido la edad requerida para la pensión de jubilación convencional; y que, según los lineamientos de las sentencias de constitucionalidad, se deben respetar las situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, mas no las meras expectativas.
Así las cosas, corresponde a esta Sala establecer si el ad quem incurrió en los yerros achacados al ordenar a la ESE Francisco de Paula Santander el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 98 de la convención 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, pese a que para el momento de la escisión del Instituto, la demandante no había cumplido la edad establecida para el reconocimiento de la referida prestación. De entrada, esta Sala considera que el Tribunal incurrió en los yerros imputados, como quiera que para que la señora Martha Eugenia Parra Blanco adquiriera el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención 2001-2004, era necesario que lo hubiese consolidado mientras ostentaba la calidad de trabajadora oficial del ISS, lo cual no ocurrió, puesto que no está en discusión que arribó al cumplimiento de la edad requerida para la prestación, esto es, 50 años, el 2 de mayo de 2005, momento para el cual había adquirido el estatus de empleada pública.
En este orden de ideas, el Tribunal se equivocó porque consideró que la demandante gozaba del derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional referida, condenando a la ESE Francisco de Paula Santander a su reconocimiento y pago, teniendo en cuenta que la demandante para el 26 de junio de 2003, data en que operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadora oficial a empleada pública, solo tenía una mera o simple expectativa, la cual no es susceptible de ser protegida en la forma como lo hizo la segunda instancia. En los anteriores términos ha definido la Sala Laboral controversias en las que los supuestos fácticos y jurídicos son similares a los del presente asunto, hay identidad del problema jurídico y, por ende, la ratio decidendi que se aplicó en ellos es útil para dirimir el presente, tal como aconteció en las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399 y CSJ SL644-2013.
En esta última se dijo: En este orden de ideas, el ad quem no pudo desconocer ningún, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, habida consideración que para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 1750 (Diario Oficial No. 45230), cuando operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público y el accionante quedó incorporado a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, éste tenía apenas una que no es dable proteger en la forma sugerida por la censura.
Así lo definió la Sala, en un proceso análogo seguido contra las aquí demandadas, en sentencia del 23 de julio de 2009, radicado 35399, en la que además se aludió al D.1750/2003 Art. 18 y a las sentencias de constitucionalidad C-314 y C-349 de 2004. En esa oportunidad se adoctrinó: “(….) sobre la temática objeto de estudio, dentro de un asunto con las mismas características y que se adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, en el cual se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional equivalente al 100% de los salarios percibidos en los dos últimos años de servicios, en donde la demandante en ese caso en particular también mutó su condición de trabajadora oficial a empleada pública por virtud de la escisión del ISS a partir del 26 de junio de 2003, pero cumplió la edad requerida de los 50 años tiempo después el 18 de agosto de 2003, y en esa oportunidad la Sala además de analizar el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto accionado, definió que en estos eventos lo que se tenía era una mera expectativa y no un derecho adquirido, que corresponde a la sentencia que data del 24 de abril de 2007 radicado 28385, reiterada en casación del 10 de diciembre de 2008 radicación 33127, en la que puntualizó: Lo que en realidad cuestiona, entonces, la recurrente es la interpretación que el Tribunal dio a dicha cláusula de la convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual adujo que para adquirir el derecho a la pensión deben confluir, en vigencia de la relación laboral, dos requisitos: 20 años de servicios y 50 años de edad, análisis en el que a la Corte en sede de casación, en principio, no le es dado injerirse por cuanto que, no es función suya fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.
(…) En sentencia 13109 de 2 de marzo de 2000 esta Corporación razonó: ”. Con todo, observa la Corte que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo (folio 146 cuaderno 3), dispone:. Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial” y en este caso concreto, la edad de 50 años la adquirió la actora el 18 de agosto de 2003, cuando el contrato de trabajo ya había terminado (junio 23 de 2003) y por ende ya no ostentaba tal calidad.
Aunado a lo precedente se tiene que las expresiones consagradas en el parágrafo tercero de dicho precepto en las que se lee que (subrayado fuera de texto), denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo.
Así las cosas, el Tribunal no desconoció ningún, pues como se vio, para la fecha de la desvinculación de la actora con el Instituto de Seguros Sociales, que coincidió con la fecha a partir de la cual se produjo la escisión, la trabajadora tan sólo tenía una mera expectativa, frente a la pensión hoy deprecada” (resalta la Sala)>. Ahora bien, pasando a lo previsto en el artículo 18 del Decreto de marras 1750 de 2003, el mismo reza: “ Artículo 18.
Del régimen de salarios y prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. (Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas)” (El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 del 1° de abril de 2004).
De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18> (resalta y subraya la Sala).
De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
Por todo lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que la censura le endilga” En otro asunto seguido contra la misma entidad demandada en el presente caso, en sentencia CSJ SL14663–2014, que reiteró otras en el mismo sentido, indicó: Así las cosas, contrario a lo expuesto por el sentenciador de alzada, para que el demandante pudiese ser beneficiario de la pensión en los términos de la cláusula 98 del acuerdo convencional, requería haber consolidado sus requisitos antes del 26 de junio de 2003, dado que a partir del día siguiente mutaron a empleados públicos, aspecto vital que lo hace inaplicable, pues como aparece demostrado en el plenario y lo acepta el mismo Tribunal, los 55 años de edad tan solo los cumplió el 28 de septiembre de 2006, esto es, encontrándose al servicio de la ESE FRANCISCIO DE PAULA SANTANDER, ya que conforme se dejó visto con precedencia, allí laboró con ocasión de la escisión del ISS del 26 de junio de 2003 al 30 de enero de 2007.
El anterior es el criterio que ha sostenido de manera pacífica la Corte en las sentencias CSJ SL 547 – 2013 y SL 5535 – 2014, al reiterar otras en el mismo sentido y al referirse al tema de los derechos adquiridos en perspectiva de la sentencia de la Corte Constitucional CC C C-314 -2004 que cuestiona el recurrente, en cuanto sobre esos aspectos se dijo: Precisado lo anterior, advierte la Corte que el Tribunal, en la sentencia aquí acusada, no desconoció ningún derecho adquirido de los que se refieren los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo del demandante de trabajador oficial a empleado público, tenía aquél apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión, cual era el de la edad.
Sobre este particular tema, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de Jul. de 2009, Rad. 35399, por medio de la cual esta Corporación en ejercicio de su labor hermenéutica fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) Es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
( resaltado de esta Sala) Así las cosas, como los criterios adoptados en las sentencias transcritas en precedencia son perfectamente aplicables al presente asunto, con las cuales, además, se da respuesta a todos y cada uno de los cuestionamientos planteados por el recurrente, se considera que el Tribunal incurrió en los yerros imputados, por lo que ha de casarse la sentencia fustigada.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se considera que las razones esbozadas para dirimir el recurso extraordinario son suficientes para resolver la instancia. En ese orden, como la señora Martha Eugenia Parra Blanco cumplió los 50 años de edad el 2 de mayo de 2005, cuando ostentaba la calidad de empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, es decir, que para el momento en se produjo la escisión del Instituto no había adquirido el derecho a la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004, no es procedente ordenar a la ESE demandada el reconocimiento y pago de la referida pensión extralegal.
Además, es preciso tener en cuenta que, por regla general, las personas que laboran al servicio de las empresas sociales del Estado son empleados públicos, atados por una relación legal y reglamentaria y, solo por vía de excepción, son trabajadores oficiales, unidos por contrato de trabajo, aquellos servidores públicos que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
Entonces, conforme a lo anterior, sólo es posible catalogar a un servidor público de una empresa social del Estado como trabajador oficial, en la medida que se logre demostrar que su labor está relacionada con tales actividades, esto es, el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siempre que no haga parte de los cuadros directivos; por tanto, la ausencia de prueba en tal sentido conduce irremediablemente a que, en sede judicial, el servidor público sea catalogado como empleado público, merced a la mentada regla general.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demandante, luego de la escisión del ISS, en la ESE demandada continuó desempeñando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, lo cual, además no fue objeto de inconformidad por alguna de las partes procesales, y ante la ausencia del prueba que permita establecer que pertenecía a la planta de mantenimiento o servicios generales, considera esta Sala que su estatus era el de empleada pública, no el de trabajadora oficial, razón por la cual, en tal calidad, no puede ser beneficiaria de la pensión convencional deprecada.
Por las razones expuestas ha de confirmarse la sentencia absolutoria del a quo. Costas de primer grado según lo dispuesto por el juzgado y sin costas en la alzada y en casación porque el recurso resulta fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 26 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario que instauró MARTHA EUGENIA PARRA BLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
En sede de instancia, confirma el fallo de primer grado en su totalidad, pero por las razones expuestas en esta providencia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00