República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desuno:silbo N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1340-2023 Radicación n.° 95464 Acta 19 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 11 de octubre de 2021, en el proceso que instauró OSWALDO QUINTANILLA ELLIS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la recurrente.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de acuerdo con el numeral 1 del articulo 141 del Código General del Proceso (Exp. Digital, Cdno. Corte). SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 95464 I.

ANTECEDENTES Oswaldo Quintanilla Ellis llamó a juicio a las entidades referenciadas, para que se declarara ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), a través de Colfondos S.A., el 1 de febrero de 1996. Pidió se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero depositado en su cuenta de ahorro individual.

Solicitó se declarara que, por ser beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que Colpensiones le reconozca y pague la «pensión de vejez de acuerdo a lo señalado en la Ley 71 de 1988», a partir del 1 de febrero de 2015, gen la cuantía que resulte de aplicar el 75% sobre el IBL del promedio resultante de los últimos 10 años de cotizaciones, junto con la indexación de las mesadas pensionales hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados».

Soportó sus aspiraciones en que nació el 19 de septiembre de 1953, es decir, «que, para el 19 de septiembre de 1993, cuando cumplió 40 años de edad, no había sido promulgada ni entrado en vigencia la ley 100 de 1993, pero además para el 25 de julio de 2005, había cotizado más de 750 semanas»; que por ello era beneficiario del régimen de transición. Narró que prestó servicios a Ecopetrol S.A. entre el «16 de septiembre de 1968 y el 24 de abril de 1983», se afilió al SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95464 entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 19 de septiembre de 1985, en donde cotizó hasta principios de 1996, dado su paso a Colfondos S.A. Explicó que su traslado se dio por la insistencia de uno de funcionarios de esa administradora de fondos de pensiones (AFP), quien le aseguró que en el RAIS recibiría mejores beneficios; además, que el ISS iba a desaparecer y solo iba a «existir el régimen privado»; que no le explicó las consecuencias del traslado, ni le dijo que perdería los beneficios del régimen de transición. Informó que, en 2003, migró a Porvenir S.A., donde le ofrecieron mejores rendimientos; empero, tampoco recibió asesoría. Que solo tras pedir la proyección de la mesada, se percató del error al que lo habían inducido, en tanto se percató que, mientras para 2018 su mesada en el RAIS ascendería a $1.086.700, en el RPM sería de $2.426.775.

Dijo que la nulidad impetrada a las administradoras de pensiones fue negada, porque le faltaban menos de 10 arios para adquirir el estatus de pensionado. Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, buena fe y «PRESCRIPCIÓN SIN ACEPTACIÓN DE LA OBLIGACIÓN».

Aceptó la fecha de nacimiento del actor y su afiliación al RPM y el traslado al RAIS. Dijo que los demás hechos no le constaban en tanto involucraban a terceros y explicó que no había lugar a anular la afiliación al RAIS, en la medida en que no existía algún elemento que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95464 permitiera colegir que había engañado o inducido a error al accionante.

Además, que la ley no permitía traslados cuando a la persona le faltaran 10 años o menos para pensionarse. Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. rechazó las peticiones formuladas en su contra y presentó las excepciones de «cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y naturaleza jurídica de Colfondos S.A.», «falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la pretensión del traslado de aportes a Colpensiones», «buena fe de Colfondos S.A.», «inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/ o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe».

Aceptó la fecha de natalicio del actor y de traslado del RPM al RAIS. Negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición conforme la historia laboral aportada por Colpensiones. Rechazó que no hubiera dispensado asesoría al momento de la inscripción en la AFP, de suerte que el consentimiento fue informado. Dijo que los demás hechos no le constaban, pues correspondían a entidades ajenas.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (AFP) Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso los medios exceptivos de « CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PROPIAS DEL OBJETO Y DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE PORVENIR», «SANEAMIENTO DE LA NULIDAD POR RATIFICACIÓN», «VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95464 INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD POR INEXISTENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO», «NO ES VIABLE EL TRASLADO DEL DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA», «IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD O INEFICACIA ALEGADA», «FALTA DE TÍTULO Y CAUSA EN EL DEMANDANTE», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «PRESCRIPCIÓN SIN ACEPTACIÓN DE LA OBLIGACIÓN» y «BUENA FE DE PORVENIR».

Admitió la afiliación del accionante y adujo que la decisión de traslado dentro del RAIS estuvo exenta de error o engaño. Aseguró que sus trabajadores estaban capacitados para ofrecer información necesaria a fin de que el afiliado decidiera en forma libre, espontánea e informada «cambiarse de un fondo privado a otro». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1 de septiembre de 2020, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, resolvió: Primero: declarar la ineficacia del traslado del señor Oswaldo Quintanilla Ellis, al régimen de ahorro individual con solidaridad efectivo a partir del 1 de febrero de 1996, que se realizó a Colfondos Pensiones y Cesantías, así mismo el traslado a la AFP realizado a ING SA y Horizonte, absorbidas por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, con efectividad a partir del 1 de octubre de 2001.

Segundo: Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir a trasladar la totalidad de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos generados con ocasión de la afiliación del señor Oswaldo Quintanilla Ellis, con destino a ( ) Colpensiones, incluyendo los gastos de administración, estos últimos, ( ) indexados hasta el día del traslado, por el periodo en que el actor permaneció afilado a dicha AFP, con cargo a su propio patrimonio.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95464 Tercero: Condenar a Colfondos Pensiones y Cesantías a trasladar los gastos de administración que haya percibido con ocasión de la afiliación que tuvo el señor Oswaldo Quintanilla Ellis a dicha AFP, con cargo a su propio patrimonio, exclusivamente por el periodo en que estuvo allí afiliado, esto es desde el 1 de febrero de 1996 al 30 de septiembre del ario 2001, debidamente actualizados.

Cuarto; Declarar que el señor Oswaldo Quintanilla Ellis, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de febrero de 2015, en cuantía de $2.829.393, prestación que para el ario 2020, asciende a la suma de $3.561.434, prestación que se reconoce en razón de 13 mesadas por ario, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, la cual se reajustará anualmente conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Quinto: Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a favor del señor Oswaldo Quintanilla Ellis, a título de retroactivo pensional causado entre 1 de septiembre de 2015 al 30 de agosto de 2020 la suma de $227.020.033, rubro debidamente indexado a la fecha de la sentencia, sin perjuicio de la actualización que se cause a futuro hasta que se satisfaga la obligación. Sexto: Autorizar a ( ) Colpensiones a descontar del retroactivo pensional, todos los aportes en salud ( ).

Séptimo: Aclarar que para efecto del retroactivo pensional se reconoce no desde el 1 de febrero de 2015, sino a partir del 1 de septiembre de 2015, sobre las mesadas pensionales, en aplicación del fenómeno de prescripción trienal de mesadas pensionales. Octavo: Condenar en costas a las accionadas AFP Porvenir S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional en favor de la Ultima. El Tribunal resolvió: Primero: MODIFICAR los numerales QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia ( ), únicamente en lo que hace a la SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 95464 fecha inicial de liquidación del retroactivo pensional, la cual corresponde al 4 de septiembre de 2015 y no al 1 de septiembre de 2015, como en esos numerales se dejó expresado, dado el fenómeno de la prescripción. Segundo. ACTUALIZAR la condena de que trata el numeral QUINTO de la sentencia ( ). en la suma de ( ) $261.366.969, por concepto de retroactivo liquidado desde el 3 de septiembre de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2021, suma que deberá ser indexada mes tras mes, hasta tanto se produzca el pago total de la obligación. En lo demás, confirmó y no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, delimitó el problema jurídico a dilucidar la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 1 de febrero de 1996. Dejó por fuera de debate que el 19 septiembre de 1985 Oswaldo Quintanilla Ellis, se afilió al ISS, se trasladó a Colfondos S.A el 1 de febrero de 1996 y pasó a ING S.A., luego Horizonte, hoy Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el 1 de octubre de 2001.

Tras aludir a las características de la información que debía entregar la AFP al afiliado, de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, recordó que, conforme la línea jurisprudencial de la Corte, la simple suscripción del formato de inscripción a cualquiera de los regímenes, no daba cuenta de la voluntad libre y espontánea para migrar de un esquema a otro.

SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 95464 Se refirió a la inversión de la carga de la prueba, de suerte que correspondía a la AFP acreditar que cumplió el deber de dar a conocer ventajas y desventajas, así como las consecuencias del traslado. A partir de allí, analizó los medios de convicción y dedujo la ausencia de información clara sobre las consecuencias de su paso del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, especialmente, la pérdida del régimen de transición. Explicó que la firma impuesta en el formulario de afiliación no era relevante, en la medida en que se trataba de una «proforma» y que la falta de información significó que el afiliado permaneciera «en la ignorancia a causa de la negligencia de la Administradora de Fondos de Pensiones» (CSJ SL. 19447-2017).

Memoró que conforme los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, y 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, desde su creación, las AFP están en la obligación de garantizar la afiliación libre y voluntaria de los potenciales afiliados, a través de la entrega de información clara y transparente, para que pudieran elegir la opción más favorable a sus intereses (CSJ SL1688-2019).

Dijo que si bien, no desconocía el deber de «auto información que le asiste al ciudadano», el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP al momento del traslado, imponía la declaratoria de ineficacia del acto jurídico. Añadió S( LAJPT 10 V.00 8 Radicación n.° 95464 que tampoco quedaba saneado el deber informativo, cuando había traslado de AFP en el mismo régimen pensional.

Estimó que, conforme la sentencia C-1054-2004, la ineficacia no atentaba contra la sostenibilidad financiera del sistema integral de seguridad social, toda vez que, al retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, y regresar la totalidad de aportes obligatorios, voluntarios, rendimientos financieros y los bonos pensionales, no se incurría en detrimento.

Enseguida, analizó el derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media, de donde concluyó que el actor causó la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a partir del 1 de febrero de 2015, cuando se retiró del sistema. Modificó el monto del retroactivo y dedujo prescritas las mesadas anteriores al 4 de septiembre de 2015.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda. SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 95464 En subsidio, persigue la casación parcial de la sentencia del Tribunal, en cuanto dispuso el pago de la pensión desde el 4 de septiembre de 2015, para que, en sede de instancia, se infirme la decisión de primer grado y se ordene el pago desde la ejecutoria del fallo, se condicione el pago a la expedición del bono pensional y «el traslado de la totalidad de los aportes por el fondo de pensiones incluyendo los demás valores a cargo de ese».

Propone 3 cargos que merecieron réplica del actor. A pesar de que se dirigen por distintas sendas, se estudiarán en conjunto, en la medida en que denuncian el mismo elenco normativo, comparten complementan entre sí. unidad de propósito Y se VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 13, literal b), 21, 36, 60, 64, 107, 141 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 97, inciso 1, del Decreto 663 de 1993 y 1604 del Código Civil; 1 y 2 de la Ley 1748 de 2014, 1 a 3 del Decreto 2241 de 2010; «lo que condujo a la infracción directa» de las reglas 1495, 1502, 1503 y 1509 del Código Civil; 95, numeral 1 de la Constitución Política y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Como errores de hecho, denuncia: 1. Dar por demostrado, sin estarlo la falta de información clara, oportuna y veraz para la afiliación voluntaria del señor OSWALDO QUINTANILLA ELLIS. SCLAJPT-1.0 V.00 Radicación n.° 95464 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante para la fecha de solicitud de traslado de régimen pensional en el año 2018 ya había solicitado la redención del bono pensional a cargo de Ecopetrol. 3.

No dar por demostrado estándolo que el demandante en el ario 2017 había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez ante el fondo de pensiones PORVENIR S.A. Como pruebas dejadas de valorar, relaciona la respuesta de Porvenir S.A de fecha 4 de mayo de 2016 (fl. 272); la solicitud del 1 de agosto de 2017 (f. 267); el derecho de petición de 15 de septiembre de 2017, «solicitando a PORVENIR S.A. respuesta acerca del trámite del bono pensional y el reconocimiento de la pensión de vejez» y la petición de redención del bono pensional de fecha 3 de abril de 2017 (fl. 276).

Afirma que no discute que el demandante se cambió de administradora a otra del mismo esquema pensional, por manera que mostró la «clara manifestación de voluntad de querer permanecer en el régimen de ahorro individual». Que contrario a lo expuesto por el Tribunal, los traslados horizontales son actos inequívocos de la intención de permanencia en el RAIS y del conocimiento de sus características, ventajas y desventajas, de suerte que se admite «la afiliación tácita» (CSJ SL281-2019).

Asegura que el juez de apelaciones aplicó en forma indebida «la Ley al desconocer una situación consolidada del demandante como es la solicitud de redención del bono pensional y la solicitud de pensión antes de solicitar la nulidad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95464 de traslado de régimen pensional», con ello, dice, desconoció el precedente jurisprudencial, dado que ya se trataba de una situación jurídica consolidada pues, desde 2017, el actor elevó «solicitud del reconocimiento pensional y la redención del bono pensional ante Ecopetrol y el Ministerio de Hacienda».

Sostiene que la petición de redención del bono pensional, afecta el financiamiento de la pensión que ahora reclama del régimen de prima media, en la medida en que ello conduce a que varíe «el monto del mismo, en cuanto al tiempo y valor ( ) generando un detrimento al fondo común», quien tendría que cubrirlo a partir de los recursos de los demás afiliados.

Asevera que lo anterior es relevante, en tanto a partir de la petición de redención de bono pensional y reconocimiento de la prestación, se consolida el derecho a la pensión de vejez; además, bastaba la intención de quererse pensionar en el RAIS, para que no procediera la ineficacia del traslado (CSJ SL373-2021). Enseguida, discurre: Asi las cosas, teniendo en cuenta que el señor OSWALDO QUINTANILLA ELLIS optó por la solicitud de reconocimiento pensional y la redención del bono pensional desde el ario 2016 ocasionó el proceso de consumación de un derecho que si bien no se consolidó, si afectó directamente las condiciones y factores para su reconocimiento, los cuales no pueden ser atribuidos de forma adicional a Colpensiones ni al fondo común de los demás afiliados del mismo ya que a diferencia del RAIS la cotización no pertenece al afiliado directamente sino se dirige a un fondo común. SCLAJ PT - 10 V.00 12 Radicación n.° 95464 VII.

CARGO SEGUNDO Por vía directa, denuncia interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, como violación medio, que ocasionó aplicación indebida de los artículos 13, literal b), 60, literal c), inciso 3, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993, 4 y «demás normas concordantes» del Decreto 656 de 1994, 72, literal f) del Decreto 663 de 1993, Decreto 692 de 1994 y las reglas 4, 10, 12 y siguientes del Decreto 720 de 1994.

También, acusa infracción directa del artículo 4 del Decreto 2241 de 2010, y 1502 y 1503 del Código Civil. Expone que la carga dinámica de la prueba no debe aplicarse genéricamente, «sin ponderación y en desigualdad» entre los involucrados en el proceso. Que, por regla general, a las partes corresponde probar los supuestos fácticos de sus pretensiones, por manera que el juez solo podrá intervenir cuando una de las partes «se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias».

Aduce que la postura de la Corte en punto al traslado de la carga probatoria a las AFP, es desproporcionada pues exime al afiliado de asumir la responsabilidad de sus decisiones y demostrar siquiera un «esfuerzo procesal». Que si bien, según la jurisprudencia las AFP deben probar que cumplieron el deber informativo, tal obligación solo nació a la vida jurídica pasado el ario 2016, toda vez que antes, solo se exigía el formulario de afiliación en que constara el consentimiento informado suscrito por el interesado.

SCLAJPT-10 V.00 I 3 Radicación n.° 95464 Dice que si bien, por «circunstancias técnicas especiales» es necesaria la asesoría, para que los interesados comprendan la diferencias entre el RPM y el RATS, esta no puede ser la regla imperante, en la medida en que, desconoce escenarios donde «la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral», permite al ciudadano seleccionar a cuál de los regímenes pensionales quiere pertenecer.

Considera que no en todos los casos puede verse al afiliado como «la parte débil e indefensa», dado que la ley impone el deber de auto informarse, toda vez que el desconocimiento de la ley no es excusa, y «nadie puede alegar su propia culpa a favor». Refiere que, según el derecho penal, las «acciones a propio riesgo o ̀ autopuestas' en peligro» son actos por los que debe responder el actor (CSJ SP1291- 2018).

Concluye que sobre el demandante gravitaba la carga de la prueba, en la medida en que el 1 de febrero de 1996 no existía norma que lo ordenara. VIII. CARGO TERCERO Por la misma senda, denuncia interpretación errónea de las mismas normas relacionadas en el cargo anterior. Además, acusa infracción directa de los artículos 4 del AWT-10 V.00 14 Radicación n.° 95464 Decreto 2241 de 2010, 1495, 1502, 1503 y 1509 del Código Civil, 95 numeral 1 de la Constitución Política y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Reitera que para la época del traslado del demandante, no existía norma jurídica que obligara a las AFP a brindar información con las características exigidas por el Tribunal, pues solo se exigía la suscripción del formulario de afiliación, que debía cumplir las características exigidas en el artículo 11 de Decreto 692 de 1994. Aduce que el deber de información para las AFP, se consagró en el Decreto 2241 de 2010, que cobró vigencia el 1 de julio de 2010.

Por ello, solo desde esta fecha puede exigirse el deber que echó de menos el juez colegiado de segunda instancia. Dice que, si en gracia de discusión, se considerara que el deber informativo no nació a la vida jurídica en 2010, el artículo 4 ibídem contempla las obligaciones del «consumidor financiero»; puntualmente, las derivadas del Sistema General de Pensiones.

Insiste en que la sentencia gravada vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, que desarrolla los fines esenciales del Estado. IX. RÉPLICA Oswaldo Quintanilla Ellis defiende el fallo del Tribunal. Asegura que no hubo error al declarar la ineficacia del SCLAJPT-10 V.00 I 5 Radicación n.° 95464 traslado, pues no es pensionado.

Dice que el ad quem acertó al exigir prueba de la asesoría por parte de la AFP. X. CONSIDERACIONES La Sala no se pronunciará sobre el alcance «subsidiario» propuesto por la censura, como quiera que no confuta la fecha de reconocimiento de la pensión, ni el cálculo del retroactivo. A pesar de que el primer cargo se dirige por la senda indirecta, no es controversial que Oswaldo Quintanilla Ellis nació el 19 de septiembre de 1953, se inscribió al ISS el mismo día y mes de 1985, se trasladó a Colfondos S. A. el 1 de febrero de 1996 y migró a ING SA y Horizonte, absorbidas por la AFP Porvenir, con efectividad a partir del 1 de octubre de 2001.

Tampoco que es beneficiario del régimen de transición. En la primera acusación, Colpensiones reprocha la falta de valoración de las pruebas que dan cuenta de la existencia de un derecho consolidado en cabeza del actor que impide la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS. Dice que, de haber analizado las peticiones de solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y redención del bono, el Tribunal hubiera colegido que el actor no podía regresar al régimen anterior, en tanto existía un hecho inmodificable.

La Sala observa que si bien, tales documentos registran el trámite adelantado para la redención del bono pensional, SCL AJPT 10 V.00 16 Radicación n.° 95464 no demuestran que el accionante tuviera la calidad de pensionado, de suerte que no se erigen como obstáculo que impida la declaratoria confirmada por el juzgador de la alzada (CSJ S-373-2021).

Los oficios de 4 y 31 de mayo de 2016, dirigidos por el Coordinador de Bonos Pensionales de Porvenir S.A. al demandante (fls. 267 y 268), hacen evidente que, a la solicitud de redención del bono pensional de Ecopetrol S.A., la entidad respondió al accionante su proposito de «acompañarlo en el proceso de emisión de su bono pensional)). Así mismo, lo requirió para que allegara información, dentro de los 30 días siguientes, para la gestión ante el Ministerio de Hacienda; de no, archivaría la actuación. El derecho de petición presentado por Quintanilla Ellis ante la AFP, recibido el 15 de septiembre de 2017, cuyo asunto refiere «SOLICITO A USTEDES ME DIGAN EL PORQUÉ NO ME QUIEREN INFORMAR EL ESTADO DE MI TRÁMITE, PARA OBTENER MI BONO PENSIONAL Y ME RECONOZCAN MI PENSIÓN», seguido de la relación de normas constitucionales y jurisprudencia, con las cuales soporta el requerimiento, no muestra nada distinto a lo que quedó descrito, pero no que se le hubiese reconocido la pensión. El oficio del 1 de agosto de 2017, dirigido a la misma entidad y recibido el mismo día (fl. 268), solo exhibe la reiteración de la petición, para que se le informe «el motivo por el cual a la fecha mi bono pensional no se encuentra redimido, ni tampoco acreditado dentro de mi cuenta de SCLAPT-10 V.00 1 7 Radicación n.° 95464 pensión individual, ya que me informan que actualmente en la página del Ministerio de Hacienda ( ) se encuentra en estado detención automática».

El resultado de su lectura es igual al de los documentos anteriores. En ese orden, queda claro que el ad quem no cometió el desafuero fáctico enrostrado, en la medida en que el contenido las probanzas referidas, en nada varía la conclusión del Tribunal sobre la calidad de afiliado, que no de pensionado de Quintanilla Ellis, por manera que se abría paso la declaratoria impetrada.

Importa precisar que en sentencia CSJ SL1309-2021, la Sala tuvo la oportunidad de explicar que el trámite preparatorio adelantado en el régimen de ahorro individual con solidaridad para obtener la pensión de vejez, no implica el nacimiento de una situación jurídica consolidada, definida, ni consumada de suerte que el estatus sigue siendo el de afiliado al sistema pensional.

Así lo adoctrinó: Con todo, aun si se aceptara en gracia de discusión que el asegurado seleccionó el modelo de retiro programado, lo que se insiste, no está plenamente demostrado en el informativo, debe precisarse que esa escogencia tampoco conduce a sostener ni entender que se materializó por cuanto el afiliado no suscribió el contrato de retiro programado, trámite que necesariamente debía efectuarse de manera previa para poder considerar la aceptación del demandante de tal modalidad pensional, en tanto (que) es en ese documento contractual donde se dan a conocer y se acuerdan las cláusulas que regirán aquella modalidad de pensión, como lo son los beneficios ofrecidos, los riesgos asumidos por el asegurado, las obligaciones de las partes, etc.

En esa medida, la inexistencia u omisión de haberse surtido o llevado a cabo dicho trámite preparatorio para obtener la SO. APT-10 V.00 18 Radicación n.° 95464 prestación deprecada, conduce igualmente a sostener que el demandante no había adquirido la calidad de pensionado; es decir, este no tiene una situación jurídica consolidada, plenamente definida ni consumada que tuviese que retrotraerse (CSJ SL373-2021), de tal suerte que su status sin lugar a dudas sigue siendo el de un simple afiliado al sistema pensional.

En las acusaciones dirigidas por la senda jurídica, Colpensiones pretende demostrar que para la fecha de afiliación del demandante a Colfondos S.A., el 1 de febrero de 1996, no existía una norma jurídica que impusiera el deber de ilustración a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Sostiene que la carga dinámica de la prueba no debe operar en estricto sentido para la AFP y que, una decisión como la tomada, desconoce las obligaciones del «consumidor financiero» y vulnera el principio de sostenibilidad del sistema; también, que su paso a Porvenir S.A. en octubre de 2001, demostró ánimo de permanencia. Basta memorar que, con independencia del tiempo o la fecha en que el actor solicitó el traslado, la administradora debió brindar una verdadera orientación sobre las implicaciones del cambio de régimen, compromiso que tenía para ese momento. acorde con el Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Tal como lo ilustró la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que hace un recuento sobre la evolución normativa del deber de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95464 información a cargo de las administradoras, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos riesgos de cada uno de losy regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría peijudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esta suerte, de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, el 1 febrero de 1996 (Cuad. 2 Digital), la obligación de la AFP Colfondos S.A., se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (SL1688-2019). Esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así quedó definido en SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n. 95464 sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, está adoctrinado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede judicial «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 95464 Es necesario asentar que, por la misma razón, el Tribunal tampoco se equivocó al imponer a la administradora privada la carga de la prueba, en tanto le correspondía acreditar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen.

En sentencia CSJ SL1688-2019, se discurrió: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En línea con lo anterior, también acertó al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, no era suficiente para entender que el usuario había tomado la SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° decisión en forma libre y voluntaria.

Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en el pronunciamiento recién citado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como afiliación se hace libre y voluntaria», ose ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. 1 ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, como bien dijo el sentenciador de alzada, no podían generar convicción del cumplimiento del deber de información que correspondía a la AFP accionada.

Importa acotar que el hecho de que «el demandante contara con sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no releva del deber de información de la AFP o de convalidación en su incumplimiento», de suerte SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95464 que la movilidad entre entidades del mismo régimen pensional, no es suficiente para que el afiliado atenga ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes» (CSJ SL4608-2021).

Por último, como el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, se torna necesaria la orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el financiamiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida.

Con ello, no se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema (CSJ SL2877-2020). En ese orden, como el recurrente no acreditó las distorsiones fácticas y jurídicas achacadas al juez de apelaciones, la sentencia se mantiene indemne. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Colpensiones, en favor del demandante.

Inclúyanse $10.600.000 a título de agencias en derecho en la liquidación que practique el juez de primer grado, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCI APT-10 V.00 24 Radicación n.° 95464 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de octubre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSWALDO QUINTANILLA ELLIS contra LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida Y SCLAJPT-10 v.00 2 5