CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1340-2021 Radicación n.° 84939 Acta 10 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNABÉ GARCÍA SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Bernabé García Suárez llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le condenara a reliquidarle la pensión, tomando el IBL de toda la vida, «junto con los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994, por los tiempos públicos y con las semanas e IBC correcto público y privado» o, en subsidio, Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 2 que se hallara la prestación «tomando de forma correcta todas las semanas de los últimos diez años de cotización», según «[ ] le resulte más favorable».

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagarle indexado el retroactivo pensional producto de las diferencias que se generaran entre las mesadas reconocidas a través de «Resolución GNR 269458 del 24 de octubre de 2013» y las correctamente liquidadas, desde el 1° de febrero de 2010, junto con lo que resultare probado y las costas.

Narró, que nació el 19 de abril de 1946; que por la Resolución n.° 046865 del 8 de noviembre de esa anualidad se le reconoció una pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2006, con una tasa de remplazo del 80 % y una mesada igual al salario mínimo; que la prestación no fue liquidada correctamente, porque no se tomaron los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y tampoco se realizó con lo cotizado en toda su vida laboral, a pesar de que le era más favorable.

Dijo, que solicitó la reliquidación el «1° de febrero de 2013»; que por medio de Acto n.° GNR 269458 de ese año, se negó tal reclamación; «que acorde a lo anterior, la liquidación de la pensión se causa desde el 1° de mayo de 2006, pero con efectos fiscales desde el 1° de febrero de 2010» (f.° 1 a 7, cuaderno principal). Colpensiones, se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el contenido de las decisiones Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 3 del 8 de noviembre de 2006 y 24 de octubre de 2013.

Aclaró, que liquidó la prestación de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, correctamente. Propuso como excepciones meritorias las de prescripción y caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 52 a 56, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de abril de 2018, resolvió:

PRIMERO. RECONOCER que el demandante tiene derecho a la pensión a partir del 1° de mayo de 2006, en cuantía inicial de $748.682, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar las diferentes causadas entre las mesadas pensionales reconocidas al demandante y la mesada pensional que se reliquida en esta oportunidad con los ajustes anuales pertinentes debidamente indexadas.

TERCERO. DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada para las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 27 de diciembre de 2010.

CUARTO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas [ ] (f.° 109, en relación con CD f.° 106, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2018, al conocer Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 4 la apelación del demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, revocó la primera decisión y absolvió a Colpensiones.

Dijo, que debía determinar si el accionante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de los salarios devengados en toda la vida laboral o en los últimos diez años, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, de ser el caso, establecer si hubo prescripción. Expuso, que a Bernabé García le fue reconocida pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que así se precisó en las Resoluciones n.° 4685 del 6 de noviembre de 2006 (f.° 9 a 11, cuaderno del juzgado) y en la 50809 del 1° de julio de 2015 (f.° 19 a 24, ibidem).

Puntualizó que, en efecto, la convocada en la última decisión aclaró, que a pesar de que el actor, entre el tiempo servido al sector oficial y el cotizado contaba 1725 semanas y de que le eran aplicables las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003, la liquidación del IBL se realizaba con fundamento en los últimos diez años, pero con la tasa de remplazo del 66 %, esto es, la regulada en el Acuerdo 049 de 1990, porque solo 892 de ellas fueron aportadas con exclusividad al ISS.

Explicó, que si la demandada hubiera acudido a la Ley 71 de 1988, habría otorgado el derecho con base en el tiempo Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 5 público servido y en el privado aportado, pero con una tasa de remplazo del 75 % y que, aunque la norma más favorable al reclamante era la Ley 797 de 2003, que le permitía sumar todo el tiempo laborado, con un porcentaje de liquidación del 79.89 %, no había lugar a la reliquidación, pues la pretensión estuvo encaminada a hallar un IBL diferente.

Precisó, en relación con lo último que, [ ] si bien en la demanda no se solicita realizar la prestación con el fin de dar aplicación a una normatividad diferente a la reconocida, a pesar de que tiene derecho a ello, lo cierto es que las pretensiones [ ] van encaminadas única y exclusivamente a reliquidar la pensión en lo que tiene que ver con el IBL de la prestación. Consideró, que teniendo en cuenta las 892 semanas aportadas al ISS, no podría el actor acceder a la liquidación de la pensión con base en los ingresos bases de cotización de toda su vida laboral, porque para el efecto, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y lo adoctrinado por la jurisprudencia, ello solo es posible cuando el afiliado cuenta con más de 1250.

Indicó, que realizados los cálculos aritméticos pertinentes, con el IBL de los últimos diez años, obtenía un promedio inferior ($264.119,30) al hallado por Colpensiones ($266.741), que, en todo caso, debía equipararse al mínimo legal; que «[ ] por consiguiente, en virtud del principio de favorabilidad laboral no resulta procedente de liquidar la pensión de vejez en los términos solicitados en la demanda, en consecuencia, se impone revocar el fallo» (f.° 114 a 118, en relación con CD anexo, ibidem).

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda sentencia, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado y, en su lugar, «[ ] disponga la liquidación de la pensión de forma correcta con el IBC de toda la vida laboral, en cuantía de $798.594 causada desde el 1° de mayo de 2006, con efectos fiscales desde el 1° de febrero de 2010, por prescripción trienal; [junto con] el retroactivo producto de la reliquidación debidamente indexado».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, porque a pesar de que se dirigen por sendas diferentes, plantean argumentos afines, con igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró por la vía indirecta por aplicación indebida los artículos 21, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9° y 10° de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 2258 de 1994, Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 7 [ ] en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, [ ] 7° de la Ley 71 de 1988, lo anterior en relación con los artículos 1°, 2°, 11 y 21 del CST; en relación con los artículos 25, 50, 51, 60 y 61 del CPTSS; en relación con los artículos 82, 164, 165, 176, 240, 243, 250, 280 y 281 CGP.

Todo lo anterior en relación con los artículos 1°, 4°, 48 y 53 de la CP. Afirma, que el Colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión inicial reconocida [ ] en la Resolución n.° 046865 del 8 de noviembre de 2006, lo fue bajo el Acuerdo 049 de 1990. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión inicial reconocida [ ] con la Resolución n.° 046865 del 8 de noviembre de 2006, lo fue, se cita de la resolución «conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003» aplicando los últimos «3650 días», al que se le aplica el 80 % (Ver cita del párrafo 1° de la hoja 2 de dicha resolución, visible a folio 10 de la demandada – también en el archivo pdf 2013-649946- GRP-AAD-IR del expediente administrativo expedido por la demandada). 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión [ ] NO estuvo bien liquidada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución VPB 50809 el 01/07/2015, si bien refiere que le aplicaría el Decreto 758 de 1990, al final confirma la negativa de reliquidar la pensión, es decir, no concreta la prestación con esta norma; manteniendo dicha resolución el derecho bajo la Ley 797 de 2003. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la misma entidad Colpensiones con la Resolución GNR 390912 del 27 de diciembre de 2016 indica que la pensión aceptada es con la Ley 797 de 2003, en un 79.81 %; así en la casilla aceptada le figura el “SI” en la aplicación de esta norma y le aplica como “Mejor IBL” “2” – toda la vida laboral (Ver revés del folio 69). 6.

No dar por demostrado, estándolo, que pese a la resolución anterior que liquida con toda la vida laboral, la pensión NO fue liquidada en debida forma. 7. No dar por demostrado, estándolo, que las resoluciones posteriores a la inicial n.° 046865 del 8 de noviembre de 2006 y anteriores a la GNR 390912 del 27 de diciembre de 2016, negaron Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 8 las peticiones de reliquidación y no cambiaron la norma con la cual inicialmente se reconoció el derecho. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que al incluir de forma correcta el IBC de toda la vida laboral, aplicando una tasa de remplazo correcta, arroja un mayor valor de pensión; siendo este el que favorece y aplica. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada se edificó en reclamar la pensión con el Decreto 758 de 1990. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión se solicitó reconocer de la forma más favorable, acorde a lo probado.

Dice, que los errores enlistados son producto de la apreciación errónea de: la demanda (f.° 2 a 7, cuaderno principal); la copia de su cédula de ciudadanía (f.° 8, ibidem); la Resolución n.° 04685 del 8 de noviembre de 2006 (f.° 9 a 11, ib); el Acto n.° GNR 269458 del 24 de octubre de 2013 (f.° 12 a 12, ibidem); el radicado del recurso de reposición y en subsidio apelación (f.° 14, ib); la Decisión n.° VPB 50809 del 1° de julio de 2015 (f.° 18 a 24, ibidem) y la petición del 30 de octubre de 2015 «por la cual se reitera la necesidad de la liquidación correcta de la pensión» (f.° 25 a 27, ib).

Así como también, por no haber valorado: 1. Certificado 021531 de 8 de septiembre de 2015, sobre factores salariales de enero de 1977 a diciembre de 1983 con el Ministerio de Hacienda. f.° 29 a 31, ibidem. 2. Original del certificado 046590 del 27/7/2015, de tiempo de servicio con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, periodo 1977 a 1993.

Folio 32. 3. Original del certificado 046591 del 27/7/2015, para bono pensional con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, periodo 1977 a 1993. Folio 33. 4. Original del certificado 022548 del 27/7/2015, de factores salariales por el periodo enero de 1983 a marzo de 1993, con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Folios 34 a 37.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 9 5. Informativo tradicional del ISS de periodos de cotización y Cotizaciones. Impreso el 21 de mayo de 2004. Folio 38. Muestra los salarios con Citibank – año 31/06/1972 a 01/02/1976. 6. Relación de novedades con el ISS, con fecha de proceso 14/06/2006. Folios 39 a 42. 7. Petición de Cuaderno Administrativo pensional ante Colpensiones.

Folio 43. 8. Certificación y Cuaderno administrativo aportado en CD, expedido por la entidad Colpensiones. Folio 47 a 49. Los archivos significativos de este se relacionan y explican en los fundamentos de este cargo. Integrado como prueba en audiencia inicial minuto 15:37:00 – 15:39:00. 9. Resolución 00721 del 01/03/2010. Ver archivos del medio magnético de folio 49: 0364874000000017144560006301A.TIF; 00364874000000017144560006401A.TIF; 00364874000000017144560006501A.TIF 00364874000000017144560006601A.TIF 10.

Historia laboral ante Colpensiones, actualizada al 14/10/2016. Folios 62 a 64. 11. Resolución GNR 390912 del 27 de diciembre de 2016. Prueba sobreviviente aportada al proceso y con la que la entidad dice liquidar la pensión con Ley 797 de 2003 con toda la vida laboral, pero mantiene el yerro en la proyección. (Folio 66 a 71) Además fue aportada por la misma demandada en el medio magnético que ella expide; archivo GRF-LID-LI-2013_8584288_2- 20160507025919.pdf. 12.

Proyección de la liquidación pensión, base para la resolución VPB 50809 del 01 de julio de 2015. (Folios 77 a 79 y revés). 13. Certificación Ministerio de Hacienda, muestra vinculación desde el 17 de enero de 1977 al 31 de marzo 1993, último salario $367.087. Folio 80. 14. Oficio del Ministerio de Hacienda rad. 2-2017-017874 del 09 de junio de 2017, la entidad aclara el porqué de las diferencias de salario en el año 1983 a 1985, reseñando que Colpensiones NO solicitó confirmación por dichos periodos, pues sólo lo hizo por los periodos 1977 a 1981 de las certificaciones 021531 y 021532, no así para el certificado 021533 que corresponde a los citados años 1982 a 1985.

Con ducho oficio aporta nuevamente certificación de factores por toda la vida laboral. Folio 93 y revés. Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 10 15. Certificado formato 3B del 08 de junio de 2017, factores periodo 1977 a 1993. Folio 94 a 96. Muestra los valores reales cotizados, que distan de lo reflejado en la HL laboral de Colpensiones.

Sostiene, que el Tribunal se equivocó al concluir que la Resolución n.° 046865 de 2006, reconoció la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, porque esa decisión reseña i) que las normas aplicables eran las de la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993; ii) que como le era más favorable la última, la reconocería íntegramente a la luz de esos preceptos, que exigían 60 años de edad y 1075 semanas cotizadas para el 2006, «permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado» y, iii) que se le aplicaría una tasa de remplazo del 80 %, según los artículos 21 y 34 de la Ley 100 ib.

Afirma, que también erró al concluir aquello, de la Resolución n.° VPB 50809 del 1° de julio 2015, porque la remembranza que ese acto hace del Acuerdo 049 de 1990, es errónea; que [ ] señala dicha resolución [ ] que quien acepta al actor la pensión bajo el Decreto 758/90 en un 66 % del IBL, es un aplicativo automatizado, que mira que pensión le favorece acorde a la información de la HL; pero evidentemente dicho aplicativo tiene fallas; basta con ver como de dos de las tres posibles opciones de liquidación, señala que tiene un IBL de $499.575 de toda la vida laboral (que de por si es errado) y que le aplicaría un 79,89 %, prefiere aplicar un IBL de $404.153 de los últimos diez años en un 66 % y no aquel.

(Ver la respectiva tabla en esa resolución – folio 22 y revés); pero lo importante, es que al final confirma la negativa de reliquidación de pensión, es decir, no aplica el referido decreto. Precisa, que la Decisión de julio de 2015, confirmó la GNR 269458 del 24 de octubre de 2013, sin declarar ningún Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 11 derecho en su favor; que, por el contrario, negó la reliquidación de la pensión que originó las reclamaciones, esto es, la de noviembre de 2006, que concedió la prestación, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Plantea, que en ese contexto erró el Juzgador al advertir que, aunque la norma que le era más favorable era la Ley 100 de 1993, modificada por 797 de 2003, pues le otorgaba una tasa de remplazo de 79.89 %, por las 1734 semanas aportadas, no le era posible acceder a la reliquidación, porque no la solicitó con fundamento en una normativa diferente a la que le fue reconocida, «[ ] a pesar de que tiene derecho a ello».

Señala, que el desacierto del Colegiado también emerge en evidente, si se repara que aseguró que la pensión le fue concedida con 892 semanas, que eran las cotizadas al ISS y, a su vez, dejó de tener en cuenta, que de haber sido así, no le hubieran concedido, como lo fue, con una tasa de remplazo del 79.81 %. Añade, que la Resolución n.° 390912 del 27 de diciembre de 2016, prueba sobreviniente allegada por la demandada, que aparece en el medio magnético «archivo GRF LID LI 2013 8584288 2-20160507025919.pdf», integrada al debate por el primer juzgador (minuto 15:37 a 15:39), liquida la mesada con el IBL de toda la vida, «aunque NO de forma CORRECTA, y aplica un 79.81 % de tasa de remplazo con Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003».

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 12 Insiste, que en las pretensiones de la demanda no debía incluir que se reconociera la pensión con la Ley 100 de 1993, porque esta fue concedida bajo esa norma, que permite una tasa de remplazo límite del 80 %; que, en efecto, tal fue el porcentaje que se otorgó en la Resolución n.° 046865 de 2006; que así se precisó en la homóloga n.° 721 de 2010, que no leyó el Tribunal, que obra en el expediente administrativo.

Destaca, que las decisiones de la convocada tuvieron como cimento para la liquidación de su prestación los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; que en el archivo LID LI 2013 8584288-2 del medio magnético, se evidencia respecto de la liquidación hecha para la Resolución n.° 50809 del 1° de julio de 2015, que el IBL 2 se refiere a toda la vida laboral y que, […] no es comprensible la afirmación del Tribunal que: al aplicar la Ley 71 de 1988, se liquida con el 75 % y que se tendría que integrar la totalidad del tiempo cotizado privado y público, sin ninguna explicación mayor por parte del despacho.

Si lo anterior es porque el a quo aplicó el 75 % del IBL de toda la vida laboral, incluyendo tiempo público y privado, ello sin mencionar la norma que aplicó; insistimos, es claro que la pensión del actor le fue reconocida con la Ley 100/93 y ley 797 de 2003 y según hechos y considerandos de la demanda, con esta norma se solicitó reliquidar la pensión. Pero el Tribunal igual no lo analizó de esa forma.

Pero además, por ello se apeló el fallo del aquo, en cuanto a la reliquidación de la pensión, pues se solicitó aplicar el 80 % del IBL (Acorde a Ley 797 de 2003) y el monto de la pensión decretado no coincide al porcentaje que debió aplicar; recurso que el Tribunal debió resolver de fondo y no lo hizo por los yerros facticos señalados. Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 13 VII.

CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia, [ ] por ser violatoria de manera directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 18, 21, 33, 34 de la Ley 100 de 1993, estos dos últimos modificados por los artículos 9° y 10° de la Ley 797 de 2003, del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; por violación de medio de los artículos 25 y 66 A del CPT y de la SS; de los artículos 82, 280 y 281 del CGP.

En relación con el artículo 29, 48, 53, 228 Constitucional. Dice, que para los efectos que persigue el cargo, acepta que aportó 1725 semanas; que 892 fueron directamente al ISS; que el resto fue servido al sector oficial; que adquirió su estatus pensional en el 2006; que no solicitó en la demanda se reconociera la pensión con fundamento en la Ley 797 de 2003; que la pensión reconocida fue en aplicación del Decreto 758 de 1990.

Estima, que si pidió la reliquidación de la pensión, conlleva a examinar las múltiples normas aplicables a su situación, para determinar la que le favorecía más; que en casos similares, la jurisprudencia ha considerado que es deber del Juez determinar el precepto que soluciona el conflicto, en aras de otorgarle prioridad al derecho sustancial, como lo impera el artículo 228 superior.

Argumenta, que los artículos 25 del CPTSS y 82 del CGP no contienen formalismo en el planteamiento de las pretensiones, diferente a que se expresen con precisión y claridad; que no se requiere explicar o determinar la norma que debe aplicarse y que, al tenor de lo adoctrinado en la Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 14 sentencia CC T-455-2016, la obligación judicial de definir el derecho que tiene en cuenta para resolver el litigio, atañe con el acatamiento del principio de congruencia. Concluye que, El apartarse del anterior ordenamiento, llevó a que a su vez dejará de aplicar la norma sustancial que regula la prestación pensional, art. 18, 21 33 y 34 de Ley 100 de 1993, estos dos últimos modificados por los artículos 9° y 10° de la Ley 797 de 2003, que como el mismo fallo que nos ocupa refiere, permiten para el reconocimiento y liquidación de la pensión, acumular tiempos públicos y privados, cotizados al ISS y a otras cajas de previsión social, liquidando con el IBL de toda la vida laboral si se tienen más de 1.250 semanas, como las da por probadas el Tribunal; y con hasta un 80% de tasa de remplazo, como en un inició le fue reconocida la pensión y que no es objeto de discusión en este cargo.

Pero que pese que la menciona, al final se revela contra dicha norma, y no la aplica para resolver el problema jurídico, por la violación de medio que hemos referido. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a los cargos, señalando que la proposición jurídica es deficiente en razón a que cuestiona normas «constitucionales» sin aducirlas como medio y denuncia la violación de compendios generales.

Anota que, sin embargo, de superarse lo anterior, la acusación carece de prosperidad, porque, [ ] si bien es cierto que en un principio el extinto instituto de seguros sociales - ISS realizó una mala liquidación en lo que se refiere a la tasa de reemplazo aplicada, también es cierto que tal situación fue saneada posteriormente cuando efectuó correctamente la liquidación de la pensión mediante la resolución GNR 390912 del 27 de diciembre de 2016 y se confirmó que el IBL aplicado desde la resolución de reconocimiento inicial era la correcta, esto es, el correspondiente a los salarios devengados Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 15 durante los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por precisar a la oposición, que no se advierten configuradas las falencias a las que aludió para que se desestimaran los cargos, debido a que, de un lado, si bien es cierto el recurrente cimentó sus alegaciones en los artículos 1°, 4°, 48 y 53 CP (primer cargo) y 29, 48 y 228 ibidem (segundo), también lo es que para ello no requería utilizar una determinada fórmula, como lo increpa el replicante, menos acudir a la violación medio.

Sobre el particular, esta Corporación ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL16794-2015; CSJ SL3210-2016; CSJ SL1044-2016; CSJ SL17526-2016; CSJ SL12220-2017; CSJ SL15343-2017 y CSJ SL390-2019, que la fuerza y eficacia normativa del artículo 4° de la CP, permite cuestionar la infracción de dichos preceptos superiores a través del recurso extraordinario.

En efecto, la aplicación o interpretación de principios, como los expuestos por la censura, es decir, los de favorabilidad (ataque inicial) y de prevalencia del derecho sustantivo sobre el procedimental (último), puede dar lugar a «verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos», máxime si se proponen cohesionadamente, por ejemplo, con una prerrogativa sustantiva, como en el caso lo es la inserta en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 16 De otro lado, no es cierto que la acusación haya denunciado la vulneración de compendios generales, en contra de lo explicado en las sentencias CSJ SL8535-2016 y CSJ SL222-2021 y, a pesar de que enfrentó la sentencia impropiamente, con la infracción de las normas procedimentales que citó, pues respecto de ellas no argumentó, como debía, la violación medio, la solvencia de los ataques no se compromete si se prescinde de esos cuestionamientos.

Ahora, los cargos tampoco pierden sentido lógico, si se analizan conjuntamente, con la precisión de que, siendo uno subsidiario del otro, le corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si el Tribunal por la senda fáctica, aplicó indebidamente los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9° y 10° de la Ley 797 de 2003; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 7° de la Ley 71 de 1988 y 21 del CST y, en segundo, de ser el caso, si con el razonamiento jurídico, infringió directamente los artículos 29, 48, 53 y 228 de la CP.

En perspectiva de aquello, se impone puntualizar que a pesar de que el recurrente eligió la vía de los hechos para cuestionar la legalidad del fallo, no existe discusión en: i) que fue pensionado por la convocada, mediante Resolución n.° 046865 del 8 de noviembre de 2006, a partir del 1° de mayo de esa anualidad; ii) que la cuantificación de esa prestación tuvo como fundamento el ingreso base de liquidación de los diez últimos años de cotización y, iii) que entre el tiempo público servido y el cotizado, tenía «1725 semanas».

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, que el sentenciador, desde lo probatorio, consideró que al tenor de las Resoluciones n.° 046845 de 2005 y VPB 50809 de 2015, al recurrente le fue reconocida la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiario del régimen de transición, por lo que no era procedente la reliquidación pretendida, esto es, con fundamento en los ingresos bases de cotización de toda la vida laboral, porque los aportados con exclusividad al ISS hoy Colpensiones, habían sido 892 semanas, no 1250.

Sin embargo, una lectura objetiva de esas pruebas, no permite arribar a las conclusiones que extrajo el sentenciador, pues, en contraposición a ello, como lo aseguró la impugnación, la Resolución n.° 046865 de 2006, señala expresamente: Que en el caso concreto la (sic) peticionaria (sic), es procedente estudiar la solicitud de pensión bajo la normativa contenida en la Ley 71 de 1988 [ ] y la Ley 100 de 1993, estableciendo que esta última es más favorable, razón por la cual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 [ ] la prestación se concederá bajo la integridad de parámetros normativos que contiene la Ley 100 de 1993, la cual exige acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1075 semanas cotizadas para el 2006, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado, las semanas cotizadas al seguro social.

Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre el tiempo de servicio al sector público no cotizados al ISS, así: ENTIDAD PERIODO T. DÍAS Ministerio de Hacienda 17-01-1977 al 31-03-1993 5.834 Total 5.834 Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 18 Que verificada la historia laboral ante el ISS se pudo establecer que el asegurado registra un total de 6.303 días válidamente cotizados al ISS.

Que el tiempo cotizado a otras entidades del sector público y el cotizado al ISS, permite cumplir 1075 semanas como mínimo exigidas para la pensión. [ ] Que la liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años actualizado anualmente con el IPC, al cual se le aplica el porcentaje que le corresponda según el número de semanas cotizadas conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003, en el presente caso se realizó con base en 3650 días, con un ingreso base de liquidación de $403.787 al que se le aplica el 80 %.

Que para la prestación reclamada procede el cobro del bono pensional, según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1513 de 1998, por el tiempo laborado como servidor público y no cotizado al ISS. Que a través de Oficio n.° 062.2.9677 de 2006, se remiten los documentos a la oficina de bonos pensionales de la vicepresidencia de pensiones del seguro social, en la cual se señala [ ] motivo por el cual es viable el reconocimiento de la prestación, sin que a la fecha haya sido emitido el Bono Pensional de la Entidad Emisora (f.° 9 a 11, ibidem).

Luego, lo que la prueba indica, es que al recurrente se le reconoció la «pensión de vejez» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por serle más favorable, debido a que le permitía tener en cuenta tanto el tiempo público servido como el cotizado, con una tasa de remplazo superior a la que se le concedería con base en la Ley 71 de 1988, sin mencionar, huelga resaltar, la causación de la prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

De otra parte, si bien es cierto la Resolución n.° VPB 50809 del 1° de julio de 2015, apunta que «la prestación Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 19 [otorgada] [ ]mediante [la] n.° 046865 del 8 de noviembre de 2006, fue reconocida en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 – Régimen de transición – hombre, teniendo en cuenta 1725 semanas, de las cuales solo 892 [ ] fueron cotizadas al ISS hoy Colpensiones, [ ] una tasa de remplazo del 66 %» (f.° 22, ibidem), el Juez de la alzada, no podía dar por cierta aquella circunstancia. Así se dice, debido a que en la documental en cita, se evidencia una lectura inadecuada del acto que le dio origen al reconocimiento pensional, porque se aparta de las verdaderas razones por las cuales se otorgó la mesada a partir del 1° de mayo de 2006 y de la similitud que debía guardar con ciertos datos, como el porcentaje de liquidación y las semanas de aportes, que sirvieron para cuantificar la prestación. Aquellas conclusiones emergen desde el inicio de la decisión en comento, en la que como antecedentes de la reclamación, se lee: «Que mediante la Resolución n.° 046865 del 8 de noviembre de 2006, el ISS, resolvió reconocer el pago de una pensión de VEJEZ [ ] en cuantía inicial de [ ] basada en un IBL [ ] al que se le aplicó el 80 %, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 71 de 1988 – Legal» (f.° 19, ib).

Nótese, que a pesar de que la Decisión n.° VPB 50809 del 1° de julio de 2015, dice estudiar la reliquidación de la pensión, se distancia de la que fue concedida, otorgándole una naturaleza jurídica diferente, al asegurar de forma discordante y en contra de lo expresado en la Resolución n.° Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 20 046865 de 2006, que la prestación otorgada al reclamante tenía su cimento en la Ley 71 de 1988, como si se hubiera tratado de una pensión de jubilación por aportes, pero a su vez, que lo había sido también la de vejez del Decreto 758 de 1990.

Al respecto, el Colegiado debió advertir que la resolución que se cita, esto es, la del 1° de julio de 2015, fue producto de las peticiones de reliquidación de la prestación que fue otorgada en el 2006, sin que la última hubiera sido modificada entre uno y otro año. En efecto, en el Acto n.° VPB 50809 de 2015, se plasman como precedentes de este, los siguientes: i) que mediante Resolución del 8 de noviembre de 2006, se reconoció una pensión de vejez; ii) que contra esa determinación el recurrente interpuso reposición y en subsidio apelación, asegurando que la prestación concedida no se atenía al artículo 34 de la Ley 100 de 1003; iii) que a través de la Decisión n.° 30667 del 16 de julio de 2007, se desató el primer recurso, confirmando la que otorgó la prestación; iv) que el 14 de enero de 2010, el señor García Suárez, solicitó la revocatoria directa de la n.° 46865 de 2006;

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 21 v) que por medio de la Resolución n.° 00721 del 1° de marzo de 2010, el ISS decidió la apelación que se encontraba pendiente y declaró improcedente la revocatoria directa de las determinaciones de 2006 y 2007; vi) que el 1° de febrero de 2013, el peticionario requirió por la reliquidación de la pensión de vejez; vii) que mediante la Decisión n.° GNR 269458 del 24 de octubre de 2013, se negó la reliquidación, advirtiendo que todos los aportes cotizados se tienen en cuenta para cuantificar el derecho y que, por ende, no era posible devolver aportes adicionales a los mínimos (f.° 19, ib); viii) que el 29 de noviembre de 2013, el impugnante a través de derecho de petición, solicitó que se procediera nuevamente a liquidar su prestación y que interpuso reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución n.° GNR 269458 del 24 de octubre de esa anualidad (f.° 19 y 20, ibidem); ix) que la solución de aquella reclamación y la de los recursos se unificó, por lo que al responderla y al resolver la reposición, mediante Resolución n.° GNR 249458 del 8 de julio de 2014, confirmó la GNR 269458 del 24 de octubre de 2013, tras considerar «[ ] que no es procedente la petición de devolución de aportes del pensionado, ya que todas las semanas cotizadas son destinadas a la financiación de la prestación» y, Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 22 x) que para ese momento solo se encontraba pendiente la apelación del último acto.

Por consiguiente, en relación con los precedentes a los que alude la documental, el Juez de la alzada debió colegir, por un lado, que la Resolución n.° VPB 50809 de 2015 tenía como propósito, exclusivamente, examinar si procedía la revocatoria de la Decisión n.° GNR 269458 del 24 de octubre de 2013, a través de la cual se negó la liquidación pretendida por el actor, respecto de la devolución de los aportes que excedían al mínimo de la densidad requerida.

Mientras que, por otro, que la cuantificación de la prestación que examinaba era la de la pensión concedida a través de la Resolución n.° 046865 de 2006, la cual no había sido modificada entre esa anualidad y el 2015, en tanto que, por el contrario, fue confirmada por medio de las n.° 30667 del 16 de julio de 2007 y 00721 del 1° de marzo de 2010.

En ese contexto, se evidencia que el Tribunal, como se le adjudicó, valoró con error las documentales que apreció, en razón a que, a la primera, le hizo decir algo que no refería y a la segunda, la observó de forma parcial y descontextualizada, al concluir de ambas que al impugnante le fue reconocida la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, únicamente respecto de las cotizaciones que aportó al entonces ISS hoy Colpensiones.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, se insiste, lo que se halla soportado con los documentos auténticos analizados, es que la convocada tuvo en cuenta 5834 días de servicio público y 6303 de cotizaciones, conforme se lee en la Resolución n.° 46865 de 2006 o «1725 semanas», al tenor de lo afirmado en la VBP 50809 de 2015, esto es, que concedió el derecho, como también lo señaló, por virtud del principio de favorabilidad, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Lo último, pues estudió la causación del mismo, traduciendo en días o semanas, el tiempo servido, adicionándolo al cotizado, conforme lo permitía aquel precepto y el literal f del artículo 13 ibidem, que huelga precisar, para la época no resultaban aplicables para beneficiarios del régimen de transición que accedían a su pensión con base en las regulaciones del ISS, en tanto que tal entendimiento se ha permitido por la jurisprudencia, solo a partir de la providencia CSJ SL1981-2020.

Ahora, esas conclusiones aparecen ratificadas en las documentales que hacen parte del medio magnético de folio 49, ibidem, que el Tribunal no leyó, pues dentro de ellas, obran copias de: 1. Documento «GEN COM CO 2016 950591 20160621103521», consistente en Oficio del 10 de noviembre de 2006, dirigido por el ISS a la Oficina de Bonos Pensionales, requiriendo la emisión del título por el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo público y el cotizado.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 24 2. Resolución n.° 0030667 de 2007, en la que se expone que no había lugar a reponer la n.° 46865 de 2006, porque al aplicar la tasa de remplazo del «80 %», al IBL que halló con fundamento en los ingresos base de cotización de los 10 años anteriores, era inferior al salario mínimo, sin que hubiera modificado la naturaleza de la pensión otorgada. 3.

Acto n.° 00721 del 1° de marzo de 2010, en el que se expresa: [ ] para la liquidación de la mesada pensional, se tuvo en cuenta los últimos 3650 días cotizados, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 [ ] la cual se basó en 1734 semanas cotizadas, teniendo como ingreso base de liquidación $403.787, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 80 %, generando una mesada pensional para el año 2007 de $408.000.

Que como beneficiario del Régimen de transición, reúne los requisitos para pensión de vejez de acuerdo a lo establecido en la Ley 71 de 1988, sin embargo dicha norma solo permite el 75 % como porcentaje para realizar la liquidación, en virtud de la favorabilidad el ISS concedió la pensión de vejez al asegurado [ ] de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 por permitir un mayor porcentaje de liquidación (negrita fuera de texto).

Finalmente, imperioso es resaltar, que la naturaleza de esa prestación tampoco fue variada en las Resoluciones n.° GNR 269458 del 24 de octubre de 2013 (f.° 12 a 13, ibidem) y GNR 249458 del 8 de julio de 2014 (f.° 16 a 17, ib), que no observó el sentenciador, porque la primera dice: Todos los aportes cotizados deben ser tenidos en cuenta para el financiamiento de las prestaciones que se reconozcan a los asegurados, sin ser posible la devolución o reconocimiento adicional, haciendo alusión a las cotizaciones adicionales a las mínimas requeridas para acceder al derecho pensional.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 25 Y la segunda confirma la anterior, indicando «No es procedente la devolución de aportes del pensionado ya que estos dineros son destinados a la financiación de la prestación». En consecuencia, como el Tribunal distorsionó de forma protuberante lo que probaban las Resoluciones n.° 046865 de 2006 y VBP 50809 de 2015, arribando a una conclusión que no estaba soportada en esas documentales, ni en las que dejó de leer, la censura demostró la configuración de los errores fácticos 1°, 2°, 3°, 4°, 7° y 8°, porque, como consecuencia de esas equivocaciones valorativas, el Juez de la apelación, i) Dio por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida al recurrente había sido la del Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la transición. ii) Dejó de dar por acreditado, encontrándose demostrado, que la prestación concedida fue la del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, normativa a la que la convocada acudió en su integridad. iii) No dio por demostrado, encontrándose probado, que la liquidación del IBL con fundamento en los IBC de toda la vida era superior a la aplicada por la demandada.

Lo último, debido a que, como se lee en la liquidación que acompaña a la Resolución n.° VPB 50809 del 1° de julio de 2015, que hace parte del expediente administrativo Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 26 aportado en medio magnético (f.° 49, ibidem), que tampoco advirtió el sentenciador, la liquidación del IBL con los IBC de los últimos diez años, equivalía a $404.153; mientras que el obtenido con los de toda la vida, era igual a $499.575, superior al salario mínimo con la que se le concedió la prestación. Por tanto, demostrados los yerros fácticos con incidencia en la decisión acusada, se casará la sentencia impugnada, pues, se agrega, el recurrente podía acceder a la liquidación de la pensión, con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 33 y 288 del mismo estatuto.

Sobre el tema la Corte ha explicado lo siguiente en la sentencia CSJ SL1971-2017: [ ] los beneficiarios del régimen de transición pueden optar libremente por la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por la vía de lo previsto en el artículo 288 de la misma ley, a condición de que se sometan a la totalidad de las disposiciones de la mencionada Ley 100 de 1993, en acatamiento del principio de inescindibilidad, lo que, entre otras cosas, conlleva la imposibilidad de aprovechar los beneficios de la transición. (Ver, entre otras CSJ SL6501-2015, CSJ SL7700-2015, CSJ SL9405- 2015, CSJ SL12806-2015).

Ahora, aunque lo anterior es suficiente para casar la decisión impugnada, por lo que es innecesario que la Sala se pronuncie sobre el segundo cargo, por vía de doctrina se agrega que el Tribunal también erró en el contexto jurídico, al negar el derecho concedido, a pesar de que lo halló procedente, aduciendo que el actor no solicitó que se Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 27 reliquidara la prestación con base en una normativa presuntamente diferente a la que se le había concedido.

Lo dicho, porque en el marco de la apelación interpuesta por el trabajador, afiliado o sus beneficiarios, siempre se encuentran inmersos los mínimos irrenunciables, según se declaró en la sentencia CC C-968-2003, lo que traía de suyo que si el sentenciador advirtió configurado un derecho que le concedía una mesada superior a la que tenía, como lo hizo, al considerar que con fundamento en la Ley 100 de 1993, hubiera obtenido una pensión diferente, pero más favorable, debía declararlo, aun cuando ello hubiere implicado modificar la normativa con fundamento en la cual, entendió (con equivocación además), que pretendió el derecho.

Lo último, porque conforme se ha esbozado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL6071-2014; CSJ SL17741-2015; SL17912-2016; CSJ SL2495-2018; CSJ SL5514-2018; CSJ SL5113-2019; CSJ SL378-2020, CSJ SL3978-2020 y CSJ SL3209-2020, es tarea del Juez del Trabajo y de la Seguridad social, de conformidad con los artículos 29, 228 y 230 de la CP; 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, revisar la gama de posibilidades normativas a fin de brindar una adecuada garantía al derecho pensional.

En efecto, en un caso de semejante naturaleza al presente, esto es, en el que se pretendió la reliquidación de la mesada pensional, pero con fundamento en una normativa diferente a la que permitía acceder a ella, la Sala, en la sentencia CSJ SL3649-2019, razonó: Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 28 [ ] que aun cuando el demandante no reclamó la aplicación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que por el principio iura novit curiae, corresponde al juez efectuar el juicio de adecuación normativa, subsumiendo los hechos debatidos y demostrados en juicio al precepto legal en vigor.

Así, las razones de derecho invocadas por el actor, no constituyen una camisa de fuerza para el juzgador quien tiene el deber ineludible de aplicar el derecho vigente a la controversia sometida a su escrutinio (CSJ SL17741-2015, reiterada en la CSJ SL13877- 2016). Por tales razones, acreditados los desatinos fácticos y jurídicos del sentenciador, que le llevaron a aplicar indebidamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e infringir directamente los artículos 29 y 228 de la CP, se casará la decisión impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario, porque la acusación fue prospera. Aunque sería del caso proceder a resolver la apelación impetrada por el actor y la consulta que se surtiría en favor de Colpensiones, se hace necesario, en aplicación del artículo 54 del CPTSS, para mejor proveer: 1. Incorporar al expediente como pruebas sobrevinientes, los documentos de folios 66 a 71 y 72 a 73 del cuaderno del Juzgado, allegados por el demandante, esto es, la Resolución n.° GNR 390913 del 27 de diciembre de 2016, por medio de la cual se le reliquida la pensión a partir del 30 de octubre de 2012 y los recursos interpuestos contra dicho acto.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior, porque: a. el primer Juez pasó inadvertida esa documental, aun cuando fue allegada con anterioridad a la audiencia del artículo 77 CPTSS y mencionada en los alegatos de conclusión; b. tal probanza no aparece en el expediente administrativo de folio 49, ibidem y, c. su contenido modificaría la cuantificación de la reliquidación. 2.

Por secretaria, oficiar a Colpensiones, para que, en el término de diez (10) días: a. Allegue el expediente administrativo actualizado, en razón a que, según lo visto, hasta la fecha han existido actuaciones posteriores, que inciden en la decisión del presente trámite. b. Certifique las mesadas pagadas al señor García Suárez, desde el 2006 hasta la actualidad, incluyendo aquellas que reconoció en caso de haber procedido a ello, con ocasión de la reliquidación que profirió en el 2016.

Una vez se alleguen las pruebas solicitadas, córrase el respectivo traslado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 30 de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró BERNABÉ GARCÍA SUÁREZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Para mejor proveer, se ordena: 1. Incorporar al expediente como pruebas sobrevinientes, los documentos de folios 66 a 71 y 72 a 73, cuaderno del Juzgado allegados por el demandante, esto es, la Resolución n.° GNR 390913 del 27 de diciembre de 2016, por medio de la cual se reliquida la pensión del actor a partir del 30 de octubre de 2012 y los recursos interpuestos contra dicho acto. 2.

Que por secretaría se oficie a Colpensiones, para que, en el término de diez (10) días: a. Allegue el expediente administrativo actualizado. b. Certifique las mesadas pagadas al señor García Suárez, desde el 2006 hasta la actualidad, incluyendo aquellas que reconoció, de haber procedido así, con ocasión de la reliquidación de la pensión. Una vez lleguen las pruebas solicitadas, trasládense a las partes.

Radicación n.° 84939 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.