SL1339-2022 — Corte Suprema

SL1339-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Para resolver la cuestión objeto de debate, se recuerda que la posición de la Corte en cuanto a la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio atinente a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)” La reflexión de la providencia transcrita en precedencia fue reiterada recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020. Al respecto se asentó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios”. Los argumentos vertidos en las sentencias en cita resultan suficientes para declarar la improsperidad del cargo propuesto». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO - Afiliación al ISS, seguro social obligatorio -reseña legal- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - En los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones

República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala da Canalla Labial Sala de Osseaagesdéa N. S JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1339-2022 Radicación n.° 91156 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el 3 de marzo de 2020, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES adelantó JAIME AVELLANEDA PALOMINO. Se reconoce personería adjetiva al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.545.715 y tarjeta profesional n.° 298.708 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 91156 I.

ANTECEDENTES Jaime Avellaneda Palomino demandó Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia y Administradora Colombiana De Pensiones - para que se declarara, su derecho al reconocimiento del titulo pensional (reserva actuarial), conformado por los aportes en pensiones al ISS hoy Colpensiones que el empleador debió aprovisionar durante los periodos del 12 de enero de 1981 al 31 de agosto de 1982 y del 1 de marzo de 1983 al 20 de enero de 1987.

Como consecuencia, se condenara a Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia al reconocimiento y pago a Colpensiones del referido titulo pensional por los servicios prestados en los periodos descritos y a la administradora a actualizar la historia laboral, además de las costas. Fundamentó sus pretensiones, en que: nació el 14 de agosto de 1955 y prestó servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido con GO INTERNATIONAL SOURTH AMERICA SA (Hoy HALLIBURTON LATIN AMERICA SA LLC) desde el 12 de enero de 1981 hasta el 22 de junio de 2015.

Aseguró que la citada empresa sólo lo afilió y pagó aportes pensionales al ISS hoy Colpensiones del 1 de septiembre de 1982 al 28 de febrero de 1983 y del 21 de enero de 1987 en adelante, sin embargo, no lo afilió ni pagó aportes pensionales de los periodos que van del 21 de enero de 1981 SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 91156 a131 de agosto de 1982 y entre el 1 de marzo de 1983 y el 20 de enero de 1987 (11. 2 a 11 cuaderno de las instancias).

Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a esa entidad y los pagos de los periodos descritos. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: falta de legitimidad en la causa, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorias ni indemnización moratoria, carencia de causa para demandar y la «innominada o genérica».

Manifestó que la solicitud y realización de los cálculos actuariales por omisión del empleador privado, no son producto de la obligación pendiente de pagar que tiene el empleador con esa administradora como quiera que no se reportó la novedad de ingreso en su oportunidad, razón por la que pide se nieguen las pretensiones (11. 129 a 133 cuaderno de las instancias).

Halliburton rechazó las súplicas de la demanda, negó los hechos y propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, pago, compensación y la «genérica». Adujo que las empresas pertenecientes al sector petrolero se encontraban excluidas de la obligación de pagar SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91156 aportes con destino a la cobertura de contingencias de IVM de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 del citado ario, que no estaba obligada y legalmente tampoco podía afiliar al demandante al ISS para el periodo objeto de discusión, que Colpensiones no ha formulado requerimiento alguno acerca de la falta de pago de aportes a favor de Avellaneda Palomino (fl. 151 a 166 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, emitió fallo el 28 de septiembre de 2018 (CD a f.° 218 del cuaderno de las instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, a pagar a favor del señor JAIME AVELLANEDA PALOMINO identificado con ( ), las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes al período laborado entre el 12 de enero de 1981 y el 31 de agosto de 1982 por un aparte y por otra del 1 de marzo de 1983 al 20 de enero de 1987, las cuales deberán se consignadas o aportadas a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, previo cálculo actuarial elaborado por dicha administradora.

SEGUNDO: ORDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, elaborar el cálculo actuarial en el que se incluya el periodo laborado por el actor JAIME AVELLANEDA PALOMINO a HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, entre el 12 de enero de 1981 y el 31 de agosto de 1982 y del 1 de marzo de 1983 al 20 de enero de 1987, previa información suministrada por dicha sociedad, debiendo tener en cuenta ese lapso para efectos del reconocimiento de la pensión.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: CONDENAR a la demandada HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA al pago de las costas de SCLANT-10 V.00 4 Radicación n.° 91156 este proceso. Liquídese por secretaria incluyendo en ellas la suma de $800.000.

QUINTO: CONSULTAR esta providencia con la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de Colpensiones en lo que le fue desfavorable. Disconforme, Halliburton Latín América SRL Sucursal Colombia apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió sentencia el 3 de marzo de 2020 (CD a f.° 239 cuaderno de las instancias), en la que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia proferida al 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán así: "PRIMERO: CONDENAR A HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, a pagar a favor del señor JAIME AVELLANEDA PALOMINO identificado ( ), el valor del cálculo actuarial por el período laborado entre el 12 de enero de 1981 ye! 31 de agosto de 1982 de una parte, y de otra, del 1 de marzo de 1983 al 20 de enero de 1987, que deberá cancelar a COLPENSIONES en su totalidad, previo cálculo actuarial elaborado por dicha administradora, contando con la posibilidad de repetir contra el trabajador a través de las acciones judiciales pertinentes respecto a la suma que a este le corresponde asumir (porcentaje legal), en el caso de que no realicen el pago de manera consensuada.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES elaborar el cálculo actuarial en el que incluya el período laborado por el actor JAIME AVELLANEDA PALOMINO identificado con la cédula de ciudadanía 79.112.250 a HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, entre el 12 de enero de 1981 y el 31 de agosto de 1982 y desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 20 de enero de 1987, previa información suministrada por dicha sociedad, debiendo tener en cuenta ese lapso para efectos de reconocimiento de la pensión, para en su lugar ordenar a SCLAJPT-1.0 V.00 5 Radicación n.° 91156 COLPENSIONES elaborar el cálculo actuarial por el período laborado por el actor JAIME AVELLANEDA PALOMINO identificado con la cédula 79.112.250 a HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA entre el 12 de enero de 1981 y el 31 de agosto de 1982 y desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 20 de enero de 1987, debiendo discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada período de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto al IBC con base en la información que reposa a folios 15 a 104 de este expediente.

Cálculo actuarial que deberá ser determinado dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia".

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte recurrente. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de $400.000. Las de primera instancia se confirman. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó que estudiaría la obligación de afiliación y/o cotización de trabajadores que prestaban servicios en municipios sin cobertura del ISS y la forma de financiamiento de dicha prestación. Aseguró que no era objeto de discusión la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el cual se ejecutó desde el 12 de enero de 1981 hasta el 22 de junio de 2015, que el actor desempeñó como último cargo el de LP11-ESG SVS LEADER-L&P y que devengó como último salario mensual la suma de $8.376.550.

En punto a la obligación de afiliación y cotización de quienes prestaron servicios en lugares en los que no existía cobertura del entonces ISS, precisó que si bien la jurisprudencia de esta Sala de la Corte sostenía que aquellos empleadores estaban excluidos de responsabilidad frente a los aportes por el tiempo que el trabajador hubiese estado sin cobertura, pues tal obligación solo había surgido en el SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91156 momento en que el ISS asumió dicho riesgo, tal postulado fue recogido a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 en la que fijó el criterio y determinó que el empleador está llamado a responder al sistema de seguridad social por el pago de los periodos en los que la presentación estuvo a su cargo y sólo así liberaba su responsabilidad frente al deber que le correspondía, posición que fue reiterada entre otras en la CSJ SL1356-2019, que: [ ] no era dable aducir la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador por aquellos periodos en los que no había surgido cobertura, ya que ello desconocía que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional por lo que esa omisión legislativa no resultaba razonable.

Agregó que el tiempo de servicio sin cotizar por falta de cobertura del ¡SS no podía ser ignorado por el empleador ya que este conservó una responsabilidad de financiamiento respecto del trabajador que se traducía en el pago de un título pensional, cuya denominación y determinación varía dependiendo del régimen al cual se encontrara vinculado y resultaría inequitativo e injusto que por la falta de materialización de la afiliación y cotización de algunos períodos se afectara su expectativa pensional, lo cual va en contravía del derecho fundamental a la seguridad social y a los postulados tanto del orden constitucional como legal.

De otro lado, en lo que hace al cuestionamiento de la recurrente referido a que se debía acudir a la figura del cálculo actuarial o el bono a efectos de satisfacer los periodos SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 91156 laborados no cotizados por el empleador conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993, expuso el fallador de alzada que tal aspecto ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en varias ocasiones entre ellas en la sentencia CSJ SL5535-2018, argumentos que acogía en su integridad y que controvertían lo expuesto por la empleadora.

Seguidamente, concretó modificar los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado, con sustento en que al no tratarse propiamente de una omisión o actuar negligente del empleador en el cubrimiento de los aportes, sino de un pago que está obligado a realizar en la actualidad, al mismo debía concurrir también el trabajador en el porcentaje a su cargo que de haberle sido descontado en su momento habría tenido la obligación legal y conjunta de cubrir, de ahí que Colpensiones elaborará el cálculo actuarial y dentro del capital que financiará la pensión del demandante tendrá en cuenta los salarios que deben ser considerados para los arios 1981 a 1987, que corresponden a los certificados por la empleadora y quedará a su cargo el pago total del cálculo, con la posibilidad de repetir contra el trabajador.

Concluyó que como no se impuso condena alguna contra Colpensiones sino simplemente la obligación de realizar el cálculo actuarial que ha de servir frente a dichos periodos para el cómputo del requisito densidad de semanas cotizadas, mantenía la aludida orden. SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 91156 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Halliburton Latín América SRL Sucursal Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la Casación parcial de la sentencia acusada en cuanto condenó a la entidad extra petita a realizar los aportes a pensión a nombre del señor Jaime Avellaneda. En sede de instancia, solicita revocar en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá DC, y en su lugar absolverla de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, «por la vía directa y por aplicación indebida de los artículos 32 y 76 de la ley 90 de 1946; aplicación indebida del artículo 20 y 33 de la ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 20 y 21del Decreto 2665 de 1988, aplicación indebida de los artículos 13 y 83 de la constitución política.

Así mismo, se incurrió en infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38 del Decreto 3041 de 1966». SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 91156 Precisa que, por la vía de ataque no discute las conclusiones de orden probatorio del Tribunal y rebate únicamente los argumentos jurídicos, empezando por recordar que al momento de finalizar los contratos de trabajo con el señor Avellaneda Palomino, no se habían generado prestaciones pensionales a cargo del empleador bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del Sistema de Seguridad Social y estaba a su cargo directamente en los términos del artículo 260 del CST.

Afirma por ello, que resulta inaplicable el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la citada disposición hace referencia a «servicios prestados con anterioridad a la presente ley» y en este asunto conforme lo manifestado en la sentencia el extremo inicial de labores del actor fue el 12 de enero de 1981, por lo que se trataría de servicios prestados con anterioridad al ario 1946, que sin perjuicio de lo anterior la parte final de la disposición refiere «al caso en que al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS se hubiesen ya causado pensiones o prestaciones pensionales», lo que equivale a que el período de prestación del servicio al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 arios y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador.

Asegura que tampoco son aplicables las regulaciones de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, por cuanto la obligación específica de afiliación al sistema de seguridad social surgió para el sector petrolero con la Resolución 4250 de 1993, que no debe olvidarse que CST fue expedido SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 91156 mediante los Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950, esto es, posterior a la Ley 90 de 1946, de manera que si la obligación de pagar aportes así fuera de manera retroactiva, carecería de todo sentido el numeral 2 del artículo 259 del CST, pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el pago de aportes ante el ISS una vez entrara en operación. Considera que es un sin sentido pretender que la Ley 90 de 1946 quiso que el empleador pagara los aportes desde su vigencia, por cuanto normas posteriores como el artículo 260 del CST establecieron un régimen de pensiones a cargo del empleador.

Dice que no puede haber lugar al pago de reconocimiento de aportes en pensiones con anterioridad a la fecha en que el ISS asumió dicho riesgo, que lo fue en cada parte del territorio nacional según lo dispuesto por el Decreto 3041 de 1966 y, en el caso específico del sector petrolero, de la Resolución ISS 4250 de 1993, razón por la cual concluye que nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante.

Señala que el llamamiento a la afiliación no sólo no existía sino que, además, el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contemplaba la cancelación de la «afiliación al sistema» y al artículo 21 del mismo precepto consideraba multas por la realización de «afiliación indebida». Concluye que la posición del Tribunal deja de lado lo previsto en el artículo 83 de la CP respecto de la confianza SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91156 legitima y desatiende el equilibrio entre las partes que impone al juez el articulo 48 del CPTSS.

VIL RÉPLICA El demandante manifiesta que el actual criterio jurisprudencial refiere a que la norma aplicable en materia de omisión patronal en el pago de aportes a pensiones es la vigente al momento en que se reclama la prestación, en apoyo de su dicho, cita un caso análogo al objeto de estudio, sentencia CSJ SL14388-2015. Pide que no se case la sentencia acusada.

Colpensiones, por su parte, dice que la recurrente omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Agrega que conforme lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3063 de 1989 es clara la responsabilidad que ha tenido el empleador frente a la afiliación del trabajador para la protección de los riesgos que pueden o no devenir de su actividad, que no es esa administradora quien debe realizar las reservas del cálculo actuarial de los futuros pensionados, puntualiza que la decisión cuestionada está acorde con la jurisprudencia de esta Sala de Casación. VIII.

CONSIDERACIONES Una vez revisado el cargo presentado y como quiera que el mismo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que, no son objeto de controversia los siguientes supuestos SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91156 fácticos del fallo: i) que Jaime Avellaneda Palomino laboró del 12 de enero de 1981 al 22 de junio de 2015, en las entidades que fueron absorbidas por Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia; ii) que no fue afiliado al ISS para que le fueron cubiertos por dicha entidad los riesgos de invalidez, vejez y muerte en los períodos de tiempo que van del 12 de enero de 1981 al 31 de agosto de 1982 y del 1 de marzo de 1983 al 20 de enero de 1987 y, iii) que la empresa demandada no realizó aportes, cálculo actuarial o emitió título pensional alguno por concepto del referido período en el que existió la prestación personal del servicio.

Cumple decir que la recurrente expuso que no había lugar al pago de cotizaciones por los períodos descritos con anterioridad, si se tenía en cuenta que, en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación sólo surgió a partir del 1 de octubre de 1993, cuando entró en vigor la Resolución ISS 4250 de ese ario. Así las cosas, advierte la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quern al definir que Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia debía realizar las cotizaciones correspondientes a los periodos que van del 12 de enero de 1981 al 31 de agosto de 1982 y del 1 de marzo de 1983 al 20 de enero de 1987, en los que el señor Avellaneda Palomino prestó sus servicios.

Para resolver la cuestión objeto de debate, se recuerda que la posición de la Corte en cuanto a la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91156 del mismo ario, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio atinente a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Asi razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 91156 obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) arios de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofia misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Let,, 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 u 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, va sean empleados u obreros"». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ¡SS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir SCLAJPT-10 V.00 IS Radicación n.° 91156 progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 91156 trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9' de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 10, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados., de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional., fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) La reflexión de la providencia transcrita en precedencia fue reiterada recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584- 2020. Al respecto se asentó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

SCLAMT-10 V.00 17 Radicación n.° 91156 De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.° de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Los argumentos vertidos en las sentencias en cita resultan suficientes para declarar la improsperidad del cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente dado que la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 366 del Código General del Proceso.

SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 91156 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 3 de marzo de 2020, en el proceso que promovió JAIME AVELLANEDA PALOMINO contra HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DAALD JOSÉ D PONN FZ JIMENA IS/Utti: GODOY FAJARDO RGE DA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00