Radicación n° 54198 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1339-2018 Radicación n.° 54198 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por las ABELINO POLANÍA NARVÁEZ, contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente en contra de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 45 y 46 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES Abelino Polanía Narváez llamó a juicio al ISS, para que se declare que era beneficiario del régimen de transición estatuido en artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 9 de diciembre del 2007; que se liquide conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sobre un IBL de $1.376.442, así mismo que se condene al demandado al pago de los intereses moratorios más altos vigentes sobre las mesadas pensiónales atrasadas, a partir del 12 de enero del 2010 y hasta el momento en que se verifique al pago, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas y agencias en derecho.
(Folios 2 -16 y 54-70) Fundó sus pretensiones básicamente en que nació el 9 de diciembre de 1952, que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que laboró para la Empresa De Servicios Públicos de aseo - Emsirva E.S.P., desde el 8 de junio de 1974 hasta el 26 de marzo de 1997, tiempo en el que a través de su empleador realizó cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones al ISS; que cumplió 55 años de edad el 9 de diciembre de 2007.
Que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años, tendrá derecho al pago de una pensión de jubilación vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para el aporte, que radicó ante el ISS solicitud de pensión de vejez el día 12 de enero del año 2010, entidad que mediante Resolución No. 005147 del 3 de junio de 2010 negó la pensión solicitada, y frente a la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; que el 4 de octubre de 2010, radicó reclamación administrativa ante el ISS sin que a la fecha de presentación de la demanda hubieran sido resueltos los recursos o la reclamación administrativa, así agotó la vía gubernativa.
El Instituto demandado, al contestar la demanda, se opuso las pretensiones en cuanto a los hechos fueron aceptados salvo el hecho relativo a los tiempos de cotización al ISS por cuanto « con el reporte de semanas cotizadas se tiene que el demandante realizó cotizaciones al sistema con posterioridad del año 1997, pues se observa que para la fecha 31/05/1999 realizó su última cotización» Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
(Folios 74-78) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 16 de agosto de 2011, en la que dispuso declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Absolvió al ISS e impuso costas al actor. (Folios 92-93).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con sentencia del 9 de septiembre de 2011, resolvió confirmar la decisión de primer grado e impuso costas a cargo del demandante (folios 123-135) En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación el Tribunal, estableció que no existía controversia respecto de la existencia del nexo contractual, puesto que laboró al servicio EMRSIVA E.S.P. desde el 8 de junio de 1974 hasta el 25 de marzo de 1997, desempeñando el cargo de vigilante; así centró el problema jurídico en determinar si al demandante se le debía reconocer la pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985 y con fundamento en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, si se acreditaron los requisitos allí previstos, en especial, el tiempo laborado como trabajador oficial.
Respecto del régimen de transición, precisó el Juez de alzada, que el accionante estaba cobijado por el mismo como quiera que se acreditó que al 1 de abril de 1994, fecha para la cual entró en vigencia el Sistema General de pensiones, contaba con 42 años de edad y tenía más de 19 años de servicios prestados. En cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 que orientaban las pretensiones, encontró el Colegiado, que i) la naturaleza del empleador EMSIRVA E.S.P, era de Empresa industrial y comercial del estado, del orden municipal organizada conforme a la Ley 142 de 1994, y que a pesar de que esta última dispone que los trabajadores de estas entidades se rigen por las normas de trabajadores particulares, mantienen las condiciones laborales de aquellos que se encontraban vinculados como servidores públicos remitiéndose a la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y ii) el demandante prestó servicios a EMSIRVA E.S.P por 22 años, 9 meses y 17 días, como trabajador oficial.
Concluyó con ello que se reunieron los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; sin embargo anotó: A pesar de que el conjunto probatorio arrimado al proceso brindó elementos para desatar el litigio relacionado con los requisitos pensiónales referidos a la pensión de jubilación prevista en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que la pretensión de su reconocimiento y pago a cargo del Instituto de Seguros Sociales no esta (sic) llamado a prosperar, pues si bien es cierto que dentro del periodo laborado por el actor a la empresa EMSIRVA E.S.P., esta lo tuvo vinculado y efectuó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones al ISS, como se observa del reporte de semanas cotizadas expedido por el mencionado instituto (folios 19 a 21), no es dable desconocer que la misma ley 33 de 1985 dispone que al entidad encargada del pago de la pensión de jubilación que contiene le corresponde a la respectiva Caja de Previsión a que estuviere vinculado el trabajador, sin que se pueda asimilar al Instituto de Seguros Sociales como una Caja de previsión, pues la misma solo responde por las contingencias legalmente para ella previstas, tal como reiterado desarrollo jurisprudencial lo ha analizado.
Reiterado desarrollo jurisprudencial ha indicado la interpretación legal señalando que el Instituto de Seguros Sociales no es el encargado del reconocimiento y pago de las pensiones de que trata la Ley 33 de 1985, pues dicha carga le corresponde a las Cajas de previsión, siendo entidades que responden por obligaciones de diferente origen legal, de tal manera que si el trabajador no estaba afiliado a alguna caja de previsión le corresponde el pago a la última empresa a la que estaba vinculado laboralmente; en los siguientes términos lo estudio la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Isaac Nader, radicación No. 29911, (…) Con ello acogiendo los parámetros del precedente y sin evidenciar condiciones diferentes previstas por el legislador, concluyó que no era dable imponer el pago de la pensión de jubilación al Instituto demandado, por cuanto el responsable del pago de la pensión de que trata la Ley 33 de 1985 no es el ISS y el demandante no convocó al proceso a la última entidad donde prestó sus servicios.
Por último, resaltó el Tribunal que (…) al accionante le asisten las facultades y posibilidades para incoar las acciones administrativas y judiciales para obtener su derecho pensional bajo otros parámetros legales ante la misma entidad siempre y cuando complete los requisitos, pues se repite, el asunto de la referencia únicamente está dirigido al reconocimiento de la pensión de vejez a la luz de lo previsto en la ley 33 de 1985.
Así, confirmó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, el recurrente pretende que se CASE la sentencia del tribunal y en sede de instancia se dicte sentencia declarando que el actor es beneficiario del régimen de transición, se declaré que tiene cotizados 1.175 semanas a las empresas públicas EMSIRVA E.S.P. se declare que el actor cumple con los requisitos del artículo 1 de la ley 133 (sic) de 1985, y como consecuencia se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 9 de septiembre del año 2007, conforme lo establece el artículo 1 de la ley 33 de 1985, liquidando su mesada pensional sobre el salario promedio del último año de servicio, en cuantía de $ 1.032.331 para el año 2009, igualmente se condene a pagar sobre las mesadas atrasadas el interés moratorio consagrado en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y a las costas y agencias en derecho.» Con tal propósito formula un cargo único, que fue oportunamente replicado y se procede a resolver.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, «INFRACCION DIRECTA por no apreciar ni aplicar los artículo 1 y 2 de la ley 33 de 1985, 2921 de 1948, 1848 de 1969, artículos 122, 123, 124, 125, 126 de la ley 100 de 1993 en concordancia de los artículos 48 y 53 de la constitución política artículo 21 del código sustantivo del trabajo».
Manifiesta la censura que Tribunal decidió « absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por cuanto a pesar de que el demandante si es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y le es aplicable o exigible los requisitos consagrados en la ley 33 de 1985, esto es 20 años de servicio y 55 años de edad, para los hombres, no es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le entidad llamada a responder o reconocer la prestación económica, por no ostentar la calidad de caja de previsión, tal como lo señala el artículo 1 de la ley 33 de 1985 siendo EMSIRVA E.S.P la entidad que debe reconocerla, para lo cual, señala precedente jurisprudencial la sentencia emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Isaac Nader, radicación No. 29911».
Con ello identifica el problema jurídico, esencialmente en la no aplicación en su integridad de las normas de seguridad social por cuanto se fundamentó únicamente el artículo 1 inciso 1 de la Ley 33 de 1985; tras referirse a la Ley 6 de 1945, por medio de la cual se creó el ISS y la Circular Conjunta No. 069 de 2008 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social que regula el procedimiento para «el cobro de bonos pensionales cuotas pensionales y recobros internos» señaló Lo anterior índica claramente y en aplicación del principio de favorabilidad, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pesar de no ser una caja de previsión social, es la entidad llamada a conceder la pensión de vejez, a fin de no causar perjuicios en el tiempo al actor, máxime cuando Emsirva fue liquidada por la Superintendencia de Servicios Públicos el 26/03/2009, y en virtud de la diversa jurisprudencia que tiene las altas corporaciones, si bien es cierto esta corporación, con el argumento principalísimo de que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es una caja de previsión social, ha negado la condena en contra del I.S.S. otra es la demostración del cargo, que prueba la infracción de la ley que hace la sentencia de segundo grado y por lo cual, debe ser quebrada Así las cosas y en virtud del principio de favorabilidad considera que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no está regulado solo por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 sino por el artículo 2 de la misma ley 33 y los Decretos 2921 de 1948 y 1849 de 1969 establece no solo el procedimiento si no la facultad que tienen no solo las cajas de previsión sino también el ISS de reconocer la prestación económica y de realizar el respectivo recobro.
En palabras del actor, el propósito de hacer un sistema pensional unificado es que no afecte al afiliado para que el mismo no esté en una búsqueda de la entidad a la que le corresponda el pago, así precisa que el Instituto demandado debe reconocer la pensión de vejez « y cobrar la cuota parte pensional o el cálculo actuarial del valor que debe pagar por concepto de pensión de vejez durante los 5 años comprendidos entre el momento de cumplimiento de los 55 años de edad y 60 años de edad, fecha en la cual debe reconocer la pensión en virtud del régimen establecido en la ley 100 de 1993.
Y el valor que deba asumir por concepto de mayor valor en caso de que la pensión que tuviere que asumir fuese menor.» cuestiona que de no ser así qué objeto tiene la creación de dos regímenes espaciales con administradoras especiales, si las entidades territoriales deben continuar asumiendo las prestaciones cuando existen las cuotas partes pensionales con dos especiales finalidades (que las entidades públicas no utilicen más sus recursos para el pago de prestaciones pensionales y que el afiliado no tenga que perseguir a las diferentes entidades.
Así mismo alude al artículo 122 a 124 de la ley 100 de 1993, se soporta y copia apartes de la Sentencia CC T-414 de 2009, y el concepto del Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil del 9 de mar, 2006. rad.1718. VII. RÉPLICA El opositor en esencia señala que el recurso presenta errores de técnica impiden su vocación de prosperar y que en todo caso en el evento de considerarlos superados el proceder del Tribunal fue atinado y no se rebeló en la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues lo que concluyó con base en la misma norma no correspondía al ISS el reconocimiento y pago de la pensión. VIII.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida no hay discrepancia en torno a que el actor: a) nació el 9 de diciembre de 1952, b) es beneficiario del régimen de transición, c) prestó servicios a EMSIRVA E.S.P por 22 años, 9 meses y 17 días, como trabajador oficial, d) cumplió 55 años de edad el 9 de diciembre de 2007; e) satisfizo los requisitos para la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Si bien el recurso no es un modelo a seguir, se distingue que la inconformidad del casacionista se concreta en la decisión impartida por el Tribunal en cuanto definió, que si bien el demandante acreditó reunir las condiciones previstas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esta dispuso que la entidad encargada del pago de la pensión de jubilación es la respectiva Caja de Previsión Social y, a falta de esta, el empleador, sin que pueda asimilarse al ISS aquella.
Tal como lo señala la Sala sentenciadora, ha sido criterio pacífico de esta Corte que no es dable asimilar al Instituto de Seguros Sociales a una Caja de Previsión Social contemplada en la Ley 33 de 1985 y, por ende, no puede trasladarse a dicho Instituto la carga del pago de la pensión de jubilación consagrada en dicha normativa, por cuanto este responde por las contingencias legalmente creadas para el mismo.
Así se explicó, por ejemplo, en el fallo SL, del 20 de feb. 2007, rad. 29.120, reiterado en las sentencias SL, del 24 de may. 2011 y SL, del 13 de feb. 2013, rads. 40.226 y 43.715, respectivamente, y SL13640-2014, del 1º de oct. 2014, rad. 41566, esta última dictada en un proceso precisamente en contra Emsirva E.S.P. En la dictada el 24 de mayo de 2011, la Corte razonó: Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.
De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.
No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere”.
Con fundamento en la postura citada de la Corte, se exhibe insoslayable el efecto de la afiliación facultativa y las correspondientes cotizaciones por parte de la empleadora Emsirva E.S.P., respecto de su trabajador generó de un lado la existencia de una obligación compartida entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que cuando aquel cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial por el empleador (Ley 33 de 1985), quien continuaría cotizando a dicho instituto, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos en la ley de seguridad social, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
También, se torna ineludible el otro efecto contemplado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono pensional, al haber efectuado los aportes respectivos, en el caso en concreto, desde el año 1974 hasta 1997.
Al punto, la Corte, en sentencia SL. del 15 de sep. 2006, rad. 29210, adoctrinó: (…) 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.
A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante (…). Pero aún hay más. Puesta la mirada en que el actor para el año 2007, cumplió 55 años de edad, no le era dable al Instituto de Seguros Sociales, tal como se vertió en la jurisprudencia anotada, otorgar la pensión deprecada como quiera que para que procediera dicho reconocimiento el actor debía contar con 60 años de edad, pues gozaba de las semanas de cotización necesarias para acceder al derecho.
En el horizonte trazado, no es viable disponer el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por el promotor del litigio desde el 9 de diciembre de 2007, por cuanto el deber legal del ISS, como administradora de pensiones del actor, emana de sus propios reglamentos, por lo que brota palmario que la obligada a reconocer la prestación bajo estudio es la empleadora EMSIRVA E.S.P. Llegados a este punto del sendero, la Corte estima que no resulta inoportuno, antes bien aconsejable rememorar que en el año 2009 con el Decreto 4937, se creó un mecanismo que permite, bajo el pago del llamado bono tipo T trasladar el mayor valor de la diferencia existente entre las condiciones de reconocimiento previstas en los regímenes legales aplicables a servidores públicos antes de la entrada en vigencia del SGP, para que este reconocimiento pueda ser efectuado por el ISS.
La norma reza: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.
De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Opción a la cual podría acogerse la entidad empleadora que tiene en su cabeza el reconocimiento de la prestación pensional.
Entonces, siendo coherentes con lo discurrido, el cargo no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario correrán a cargo del recurrente ya que hubo réplica, en ellas el juez de primer grado al liquidarlas, incluirá la suma de $3.750.000,oo como agencias en derecho, al tenor del artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota el 9 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por ABELINO POLANÍA NARVÁEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 16