CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1336-2021 Radicación n.° 80446 Acta 10 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que la recurrente y MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN le instauraron a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Francia Castaño de Montoya llamó a juicio a Colpensiones para que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, a partir del 12 de diciembre de 2012, junto con las mesadas Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivas en la suma de $39.200.000,oo, los intereses moratorios y las costas procesales.

Narró, que su cónyuge Alberto Montoya Jiménez era pensionado del ISS; que el 19 de marzo de 1970 contrajeron matrimonio y procrearon tres hijos, actualmente mayores de edad; que convivió con el causante hasta su deceso, el 12 de diciembre de 2012; que el 15 de enero de 2013 solicitó la pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución n.° GNR 072170 de 22 de abril de 2013, Colpensiones se la negó porque debía aportar copia fidedigna del acta de partida parroquial y, posteriormente, con la Resolución n.° GNR 189531 del 28 de mayo de 2014, le informó que María Cristina Torres Ortegón había reclamado la prestación, alegando la condición de compañera permanente (f.° 2 a 16, cuaderno n.º 1 del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la calidad de pensionado del fallecido, la fecha del deceso, la solicitud de reconocimiento elevada por la demandante y los actos administrativos que la negaron y le enteraron del trámite adelantado por la compañera permanente. Adujo que no le constaban los demás. Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia del derecho a la pensión de sobreviviente, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 38 a 42, 70 y 71 del cuaderno n.º 1 del Juzgado).

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 3 Con auto de 19 de mayo de 2015, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, ordenó la acumulación procesal con el pleito promovido por María Cristina Torres Ortegón contra Colpensiones, cuyo trámite se adelantaba en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales (f.º 61, ibidem). Ésta, solicitó se condenara a la demandada a reconocerle el 100 % de la prestación de sobrevivientes, a partir del 13 de diciembre de 2012, día siguiente al deceso del pensionado, junto con las mesadas causadas, debidamente indexadas, los intereses de mora, lo que resultara probado y las costas.

Relató, que su compañero nació el 13 de septiembre de 1940 y falleció el 12 de diciembre de 2012; que el 19 de marzo de 1970 contrajo matrimonio con Francia Castaño y tuvieron tres hijos; que en 1992, por mutuo acuerdo, la pareja decidió disolver y liquidar de forma definitiva la sociedad conyugal, a través de Escritura Pública n.º 1190 de la Notaría Tercera del Círculo del Manizales Afirmó, que con posterioridad, Alberto Montoya Jiménez convivió con ella, en unión libre de manera ininterrumpida, desde el 2002 hasta su fallecimiento, esto es, por un término de 10 años; que dependía económicamente de él pues ella era ama de casa; que lo acompañó y cuidó durante toda su enfermedad y hasta su muerte.

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que, el 30 de enero de 2014, reclamó la prestación de sobrevivientes; que en acatamiento de una orden de tutela, la demandada, a través de la Resolución n.° GNR 189531 de 7 de julio de 2014 «resuelve darle trámite a la solicitud de revocatoria directa», pese a que era la primera vez que peticionaba la prestación; que Francia Castaño incoó la misma, pero le fue negada en la Resolución n.° 72170 de 22 de abril de 2013 y, el 29 de noviembre siguiente, interpuso los recursos de ley; que la señora Castaño negó ante la entidad que era exesposa del causante, conforme la respectiva disolución y liquidación de la sociedad conyugal; que frente a su petición Colpensiones se abstuvo de pronunciarse de fondo, negó la procedencia de recursos y le ordenó acudir a la jurisdicción laboral para dirimir el asunto (f.º 4 a 13 del cuaderno n.º 2 del Juzgado).

La accionada se opuso a los pedimentos de María Cristina Torres Ortegón y, respecto de los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento y defunción del causante, la del matrimonio con Francia Castaño, los hijos procreados, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y el documento público en el que se plasmó; la calidad de pensionado del señor Montoya Jiménez; la solicitud prestacional de la compañera y la resolución que le negó a ésta la prestación. De los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos.

Planteó como medios exceptivos de fondo, los de ausencia del derecho reclamado, los «declarables de oficio» y Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 5 la «genérica de prescripción». (f.° 62 a 65, del cuaderno n.º 2 del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el 22 de septiembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN, en calidad de compañera permanente, es la única beneficiaria de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES causada en virtud del deceso del pensionado ALBERTO MONTOYA JIMÉNEZ.

SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN, […], la SUSTITUCIÓN PENSIONAL, a partir del 12 de diciembre de 2012, en forma vitalicia, con sus correspondientes aumentos legales, sin perjuicio de los descuentos por salud y con su correspondiente retroactivo.

TERCERO: DECLARAR que el valor de la mesada pensional asciende a la suma de $3.769.090,oo para el año 2016 y que se ha generado un retroactivo desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 31 de agosto de 2016 que asciende a la suma de $169.069.975,oo CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la forma prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor de la condena, desde la ejecutoria de esta decisión hasta el pago total de la obligación y su inclusión en nómina.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones contenidas en la demanda que presentó la señora FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES en un 50 % y a la señora FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA, en el 50 % restante a favor de la señora MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN. Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 6 SÉPTIMO: Se dispone en grado jurisdiccional de consulta de no ser apelada por la señora FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA y por COLPENSIONES, toda [vez] que la sentencia fue adversa a los intereses de una de las demandantes y además adversa a la Administradora Colombiana de Pensiones, al tratarse de una entidad descentralizada donde es garante la Nación (f.° 116 y 117, en relación con el CD f.° 119, del cuaderno n.º 1 del Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 3 de noviembre de 2017, al decidir la apelación de Francia Castaño de Montoya y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la recurrente. Dijo, que estaba fuera de discusión que: i) el fallecimiento del pensionado se produjo el 12 de diciembre del año 2012 por causas naturales (f.º 26 del expediente); ii) que el 19 de marzo de 1970, éste contrajo matrimonio con Francia Castaño y fruto de esa unión nacieron tres hijos, que a la fecha eran mayores de edad; iii) que el 21 de julio de 1992, la pareja de esposos decidió de mutuo acuerdo, disolver y liquidar la sociedad conyugal (f.º 25, ibidem); iv) que desde el 13 de septiembre de 2000, el causante estaba pensionado, según se desprendía de la Resolución n.º 00440 de 2001, expedida por el ISS.

Refirió que, conforme el artículo 113 del CC, tenía la calidad de cónyuge, el hombre o la mujer que se unía mediante contrato de matrimonio con la finalidad de convivir, Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 7 procrear y auxiliarse mutuamente; que en el caso de la unión matrimonial bajo el rito católico, se extinguía por la declaratoria de nulidad – numeral 4° del artículo 1820 del CC-, por divorcio, o por cesación de los efectos civiles del matrimonio, pero no por la simple separación de bienes o de cuerpos.

Expresó que, en relación con la interpretación del inciso 3º del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se indicó que la prestación de supervivencia no podía ser negada al cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la sola circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente; que en el caso de Francia Castaño mantuvo su calidad de cónyuge hasta la muerte de Alberto Montoya, pues pese a la desaparición de la comunidad de bienes, al no haberse producido el divorcio o la cesación de efectos civiles, el vínculo matrimonial se conservó. Acotó que, por regla general, la norma que regía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado; que en el particular, la prestación se sujetaba al artículo 13 de Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que en el mismo precepto, en lo atinente a la convivencia simultánea entre cónyuge y compañera o compañero permanente, la prestación debía dividirse en proporción al tiempo de convivencia, conforme lo puntualizado en sentencia CC C-1035-2008.

Razonó que, de acuerdo a lo adoctrinado en la sentencia Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 8 CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, el requisito de convivencia de cinco años que contenía la norma, para la esposa separada de hecho, podía ser demostrado en cualquier tiempo; que pese a ello, en la decisión CSJ SL12442-2015, «rad. 47173», se había precisado, bajo un ejercicio interpretativo sistemático «del inciso 3° del literal b) del artículo 47 de la Ley 100» y del «artículo 46» de esa misma ley, que no bastaba con ese lapso en cualquier tiempo, sino que debía demostrarse que la separación se produjo por situaciones ajenas a su voluntad o que se mantuvo la pertenencia «al grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», es decir, que no obstante la separación material de cuerpos, la pareja mantuvo vivo y actuante el vínculo matrimonial, mediante el auxilio mutuo -artículo 113 del Código Civil-, entendido como el acompañamiento espiritual permanente y el apoyo económico.

Anotó que, Francia Castaño, en la apelación, reconoció que se encontraba separada de hecho del pensionado; que revisado el caudal probatorio, no existía prueba que diera cuenta de la permanencia del vínculo matrimonial hasta el deceso del causante, en los términos señalados; que el único medio de convicción que obraba en el proceso y que hacía alguna descripción sobre la vida de la pareja, era el testimonio de Inés Rafaela Santamaría de Mejía, amiga personal de la demandante desde hacía más de 40 años, quien si bien afirmó que entre los esposos hubo una vida en común ininterrumpida, su dicho no provenía de una observación directa de la pareja, pues aceptó que junto con su esposo, vivían desde el año 2005 en el municipio de Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 9 Viterbo y habían perdido contacto con Manizales; que de lo descrito, se concluía que al menos durante los últimos cinco o seis años de existencia del pensionado fallecido, la testigo no tuvo contacto con ellos, de manera que no le constaba de forma directa la perdurabilidad del vínculo hasta el momento del deceso.

Detalló que, según la declarante, el pensionado murió solo en un apartamento y se iba a vivir a la casa de la mamá cuando se peleaba con la esposa; que desconocía que la pareja había disuelto y liquidado la sociedad conyugal y no estaba enterada de la causa de la muerte de aquél; que, además, al indagársele por aspectos puntuales de la convivencia con la compañera permanente, la declarante se mostró incómoda, exasperada y evasiva, lo que reforzaba la idea de que ignoraba la suerte real de la pareja con la que alguna vez había tenido una cercana amistad.

Reflexionó que, en contraste, el testigo Jorge Eliecer Castaño Portillo señaló que conoció a la demandante Francia Castaño por intermedio de la hermana de aquella y que dada esa cercanía, supo que Francia y Alberto se habían separado y que ella se había ido a vivir a Santa Marta; que a su vez, el declarante Gonzalo Peláez Giraldo, amigo del causante, señaló que el pensionado se separó de la cónyuge y más tarde formó un hogar con María Cristina, desde el año 2002; que ambos testigos coincidieron en indicar que Francia Castaño no había asistido a las honras fúnebres del pensionado, pero sí sus tres hijos y Cristina, su compañera sentimental.

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 10 Razonó que, […] no queda claro cuáles fueron las razones que llevaron a la separación de la pareja de esposos, tampoco se avizora que, entre ellos, se haya conservado vivo y actuante el vínculo matrimonial, pues al contrario, todo indica que la esposa ubicó su residencia por fuera del que había sido el domicilio común de la pareja, en la ciudad de Manizales, al punto que ni siquiera, asistió al entierro del causante, lo cual pone de relieve, la ruptura absoluta de la relación afectiva entre los esposos.

En este orden de ideas, la cónyuge separada no logra acreditar, primero, que el vínculo matrimonial con el causante pese a la separación se mantuvo vivo y actuante; y segundo que a pesar de que tal vínculo no se mantuvo vivo y actuante ello no obedecía su voluntad, si no a la de su esposo fallecido. Aseveró, que los demás testigos llamados al proceso por la demandante María Cristina, fueron coincidentes en afirmar que entre ella y el causante existió una relación pública e ininterrumpida desde el 2002 hasta su deceso y que vivieron juntos, primero, en el barrio Chipre y luego, ahí cerca, en un apartamento, en el sector de Villa Pilar de Manizales.

Expuso que, en sede de consulta, al revisar el monto de la condena económica impuesta en primera instancia, encontraba que la misma se ajustaba a derecho porque: i) el causante era pensionado desde el 2000; ii) el monto de su mesada pensional ascendió en el 2012, a $3.261.082,oo; iii) aquél falleció el 12 de diciembre de esa anualidad y desde ese día, calenda de causación de la pensión de sobrevivientes hasta la fecha de corte de la emisión de la sentencia de primera instancia, que lo fue el 31 de agosto de 2016, se generaron 51 mesadas y fracción de 18 días de diciembre del 2012, lo que sumaba un retroactivo de $169.069.975,oo.

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 11 (acta de f.º 10, en relación con el CD f.° 11, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Francia Castaño de Montoya, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y provea en costas (f.° 7, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera del recurso extraordinario, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 2°, 11, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 48, 53 y 58 de la CP (f.° 8, ibidem). Afirma, que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo que la señora FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA, no pudo hacer parte de la familia del causante durante los últimos años, ya que el señor ALBERTO MONTOYA JIMÉNEZ, cuando se consiguió otra mujer no se lo Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 12 permitió, por lo que se puede decir que fueron razones ajenas a su voluntad. 2.

No dar por demostrado, estándolo que al estar el vínculo matrimonial intacto entre los señores ALBERTO MONTOYA JIMÉNEZ, permitía indicar que mi poderdante señora FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA tenía intención de pertenecer a la familia del señor ALBERTO MONTOYA JIMÉNEZ, pero que por culpa de éste no se pudo. Refiere, que tales errores tienen su origen en la indebida apreciación del registro de matrimonio (f.º 25 c. 1), con el que se demuestra que este se mantuvo intacto y que «hubo la intención de ésta de mantener el vínculo de familiaridad con aquél»; así como en la falta de apreciación de la confesión que se desprende de los hechos 5°, 6° y 8° de la demanda de María Cristina Torres Ortegón. Apunta, que está demostrado que el 19 de marzo de 1979, contrajo matrimonio con el pensionado y que en 1992, hubo disolución y liquidación de la sociedad conyugal que se registró ante la Notaría Tercera del Circulo de Manizales, como se extrae del registro civil de matrimonio (f.º 25, ibidem) y de la demanda de la otra reclamante (f.º 83, ib).

Plantea, que el Colegiado incurrió en un error de hecho protuberante, pues estaba plenamente demostrado que por culpa del pensionado, ella no pudo mantener nexos de familiaridad con él, ya que fue voluntad e iniciativa de aquél compartir su vida con la señora Cristina Torres. Amplía, que el primer error protuberante de hecho enunciado radicó en la equivocada apreciación del registro civil de matrimonio, ya que el Juez plural «no dedujo que si la Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 13 pareja no había decidido divorciarse (cesar los efectos civiles del matrimonio católico) era que tenían esperanza de que en algún momento se les pudiera reestablecer la relación; pero desafortunadamente la situación no se dio así».

Comenta, que la segunda instancia no observó la confesión de la señora María Cristina en su demanda, al indicar en los hechos 5°, 6° y 7°, que inició unión marital con el causante en 1992; que dependía económicamente de aquel y que se guardaron fidelidad, ayuda y respeto mutuo, circunstancias que demuestran que no pudo hacer parte de la familia del causante, durante los últimos años, por razones ajenas a su voluntad.

Expone, que si bien en el recurso no ordinario, en principio, solo pueden revisarse las pruebas calificadas como lo son el registro de matrimonio y la confesión a que ha hecho alusión, debe referirse a los testimonios, pues fueron parte importante de la sentencia. Indica, que de los dichos de Carlos Alberto Duque Montoya, Elvia Cecilia Muñoz de Gómez y Blanca Leonor Rojas de Castaño, se podía extraer que el pensionado y la señora María Cristina Torres se mantenían juntos, lo que impidió a ella conservar el vínculo de familiaridad en los últimos años.

Asevera, que nadie está obligado a lo imposible y que en su caso no se le podía exigir que tuviera cercanía con Alberto Montoya si aquel decidió compartir su vida con otra mujer y Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 14 ese lazo no perduró por causas ajenas a su voluntad (f.° 4 a 22, ibidem). VII. RÉPLICA María Cristina Torres Ortegón plantea que el argumento de la recurrente frente a la imposibilidad de mantener los lazos de familiaridad con el pensionado fallecido, por la convivencia que sostuvo con ella, nada aportan a lo decidido por el Tribunal y, por el contrario, reafirman que ese vínculo cesó entre ellos y no es merecedora del derecho pensional.

Añade, que en el proceso brilla por su ausencia alguna prueba que demuestre que la recurrente procuró mantener esa unión dinámica de solidaridad y acompañamiento con el causante o que convivieron por un lapso de cinco años, continua o discontinuamente, o que contribuyó a la maduración del derecho pensional del causante; que, por el contrario, la única testigo que se presentó tuvo múltiples inconsistencias en su dicho, que le restaron credibilidad y que lo descrito en el cargo, solo evidencia que la recurrente no hacía parte de la familia del pensionado, que nunca se interesó por su suerte, que su muerte no le generó carencia moral o afectiva y, menos, económica.

Recalcó, que el Tribunal realizó un análisis profuso del pleito que se ajustó a derecho y valoró las pruebas arrimadas al expediente; que lo alegado en la acusación obedece a meras conjeturas; que la existencia del registro civil solo da cuenta de la calidad de cónyuge del pensionado fallecido, Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 15 pero no basta para demostrar su inclusión en el grupo familiar protegido por la seguridad social (f.° 32 a 42, cuaderno de la Corte).

Por su parte, Colpensiones asegura que la acusación se centra en que el Tribunal apreció erradamente los testimonios recaudados, olvidando que estos no constituyen prueba apta. Dice, que aunque no le corresponde pronunciarse sobre la procedencia del derecho en favor de la recurrente y se atiene a lo que decida la jurisdicción, lo cierto es que tal y como lo adujo el Juez plural, las pruebas no logran acreditar la permanencia del vínculo familiar entre el causante con la señora Francia Castañeda, para justificar el reconocimiento proporcional del derecho pensional como cónyuge supérstite (f.° 49 a 51, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda que sustenta el recurso extraordinario, no es un modelo a seguir, en tanto, endereza el cargo por la vía indirecta, pero incluye en su desarrollo argumentos y reflexiones jurídicas, alcanza la Sala a advertir que se ataca la conclusión central de la segunda instancia, esto es, que el Tribunal, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, le exigiera a la cónyuge supérstite separada de hecho acreditar lazos de familiaridad con el pensionado a la fecha del deceso, a pesar que éste por su relación con la otra demandante, no se lo había permitido.

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 16 Efectivamente, cumple recordar que el Juez colectivo concretó los argumentos de su decisión en que: i) dada la fecha del deceso del pensionado, la norma que regía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era el artículo 13 de Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ii) que la pareja de cónyuges decidió de mutuo acuerdo, disolver y liquidar la sociedad conyugal; iii) que al no haberse producido el divorcio o la cesación de efectos civiles, el vínculo matrimonial se conservó; iv) que el requisito de convivencia de cinco años que contenía la norma, para la cónyuge separada de hecho, podía ser demostrado en cualquier tiempo, empero también debía demostrar que mantuvo la pertenencia «al grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», es decir, que a pesar de la separación material de cuerpos, la pareja debía mantener vivo ese lazo familiar y, v) que en el caso de Francia Castaño la única prueba testimonial no daba crédito de la perdurabilidad de ese vínculo hasta la muerte del pensionado.

Ahora, se atiene a la realidad del juicio y es irrebatible i) que el 12 de diciembre del año 2012, falleció Alberto Montoya (f.º 26, cuaderno n.° 1); ii) que el 19 de marzo de 1970, contrajo matrimonio con la recurrente (f. º 25, ibidem); iii) que el 21 de julio de 1992, la pareja de consortes, de mutuo acuerdo, decidieron disolver y liquidar su sociedad conyugal (f. º 25, 95 a 98, ib); iii) que mediante Resolución n.º 00440 de 2001, el ISS reconoció pensión de vejez a Alberto Montoya, a partir del 13 de septiembre de 2000 (Cd f.º 92, cuaderno n.° 1 y f.º 17, cuaderno n.° 2).

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 17 Tampoco se debate que desde el 2002, hasta el día de fallecimiento, el pensionado convivió en unión marital con María Cristina Torres Ortegón. Empero, contrario a lo concluido por el Tribunal, la Corte ha explicado entre otras, en las sentencias CSJ SL5169-2019 y CSJ SL359-2021, que en el caso de los consortes con vínculo conyugal vigente, separados de hecho, como los del caso, el supérstite «puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado», sin que para el efecto sea menester que demuestre la existencia de un lazo familiar o afectivo, al momento de deceso del afiliado o pensionado.

Sobre el particular, en la última providencia, la Corte, dijo: […] [la] jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 18 pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos. […] Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo.

De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos. Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito.

Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 19 Por tanto, el Tribunal incurrió en los errores que le endilga la acusación al concluir que la cónyuge separada de hecho no tenía la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes al no acreditar, para el momento de la muerte del causante, algún tipo de vínculo familiar, en razón a que tal requisito no lo contempla el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, resultan suficientes las consideraciones expuestas para resolver el cargo único en el recurso extraordinario, en el sentido de que para obtener la pensión de sobrevivientes, la esposa con unión matrimonial vigente y separación de hecho, le basta con acreditar el requisito de cinco años convivencia con el causante pensionado, en cualquier época.

Aunado a lo precitado, conviene reiterar que i) Francia Castaño y Alberto Montoya Jiménez contrajeron nupcias el 19 de marzo de 1970, conforme lo acredita el registro civil de matrimonio (f.° 25, cuaderno n.° 1); ii) que liquidaron y disolvieron la sociedad conyugal el 21 de julio de 1992 (f.° 25, 95 a 98, ibidem); ii) que procrearon tres hijos, actualmente mayores de edad.

Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 20 Además, que frente al requisito de convivencia, como lo indicó el Juzgado, este se encuentra demostrado respecto de la cónyuge supérstite, con el testimonio de Inés Rafaela Santamaría de Mejía, quien al indagársele por el tiempo que presenció la convivencia de los esposos, indicó que lo fue por siete años, desde 1971 hasta 1978 aproximadamente y justificó su conocimiento en que había sido amiga y vecina de la pareja, hasta cuando se trasladó de lugar de residencia, aunque siguieron en contacto pero esporádicamente (f.° 116 y 117, en relación con el CD f.° 119, del cuaderno n.º 1 del Juzgado), declaración que merece credibilidad de la Sala, pues luce clara y responsiva, como conocedora directa de los hechos a que se refiere y suministra la razón de su dicho.

Por ende, el tiempo de convivencia de la señora Francia Castaño con el causante, le da derecho a acceder a la sustitución pensional de manera proporcional a aquél lapso, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. De otra parte, importa también dejar sentado que está acreditado que, luego de la separación con la cónyuge, Alberto Montoya Jiménez convivió en unión marital con María Cristina Torres Ortegón, hasta su fallecimiento y que este nexo afectivo duró 10 años.

Así se desprende de los testimonios de Jorge Eliecer Castaño Gordillo, Carlos Alberto Duque Montoya, Elvia Cecilia Muñoz Gómez y Gonzalo Peláez Giraldo, quienes fueron coincidentes y contestes en señalar que la pareja de compañeros mantuvo una relación Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 21 sentimental pública y continua, desde el año 2002 hasta la muerte del pensionado; que vivieron juntos, primero, en el barrio Chipre y luego, en el sector de Villa Pilar de Manizales; que ella fue quien atendió y cuidó al pensionado en su enfermedad y estuvo presente en sus honras fúnebres (f.º 106, en relación con el Cd de f.º 107, ibidem).

Tales declaraciones también tienen pleno valor probatorio y soportan el derecho de la compañera permanente a sustituir la prestación pensional, de manera proporcional, conforme el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Así se dice, porque, el inciso 3° del literal b) de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece: […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; Así las cosas, a la señora Castaño, como cónyuge le corresponde el 41,2 % de la pensión causada por Alberto Montoya Jiménez y a la señora Torres Ortegón, en su condición de compañera permanente, el 58,8% restante. Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 22 Con relación a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, observa la Corte que como: i) el fallecimiento del pensionado se dio el 12 de diciembre de 2012 (f.º 26, ibidem); ii) las reclamaciones administrativas de la cónyuge y la compañera se radicaron ante la convocada el 29 de noviembre de 2013 y el 30 de enero de 2014 respectivamente, conforme se extrae de la Resolución n.° GNR 189531 del 28 de mayo de 2014 (f.º 43 y 44, ib) y del derecho de petición de f.º 19 a 24, ib y, iii) el 28 de agosto de 2014 y el 12 de mayo de 2014, se radicaron las demandas que dieron origen al proceso (f.º 27, ibidem y 1 del cuaderno n.° 2), evidentemente no transcurrió el periodo trienal de que trata el artículo 151 del CPTSS, por lo cual no tiene vocación de prosperidad ese medio exceptivo.

En ese sentido, las demandantes tienen derecho a las sumas que se detallan a continuación, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 12 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2021, con referencia en los porcentajes previamente fijados y una mesada de $1.703.044,oo que le fue reconocida al causante a partir del 13 de septiembre de 2000 (f.º 17 cuaderno 2 y CD adjunto a f.º 92), que a la fecha de su fallecimiento ascendía a $3.261.083,oo. i) Francia Castaño de Montoya Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 23 ii) María Cristina Torres MESADA MESADA 41,2% No. DE TOTAL TOTAL DESDE HASTA 100% PARA FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA PAGOS MESADAS PARA FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA AL 28/02/2021 INDEXACIÓN AL 28/02/2021 13/09/2000 31/12/2000 1.703.044,00$ 01/01/2001 31/12/2001 1.852.060,35$ 01/01/2002 31/12/2002 1.993.742,97$ 01/01/2003 31/12/2003 2.133.105,60$ 01/01/2004 31/12/2004 2.271.544,15$ 01/01/2005 31/12/2005 2.396.479,08$ 01/01/2006 31/12/2006 2.512.708,32$ 01/01/2007 31/12/2007 2.625.277,65$ 01/01/2008 31/12/2008 2.774.655,95$ 01/01/2009 31/12/2009 2.987.472,06$ 01/01/2010 31/12/2010 3.047.221,50$ 01/01/2011 31/12/2011 3.143.818,42$ 01/01/2012 11/12/2012 3.261.082,85$ 12/12/2012 31/12/2012 3.261.082,85$ 1.343.566,13$ 1,27 $ 1.701.850,44 $ 622.085,75 01/01/2013 31/12/2013 3.340.653,27$ 1.376.349,15$ 14 $ 19.268.888,07 $ 6.649.667,44 01/01/2014 31/12/2014 3.405.461,94$ 1.403.050,32$ 14 $ 19.642.704,50 $ 6.023.548,59 01/01/2015 31/12/2015 3.530.101,85$ 1.454.401,96$ 14 $ 20.361.627,48 $ 4.964.467,01 01/01/2016 31/12/2016 3.769.089,75$ 1.552.864,98$ 14 $ 21.740.109,66 $ 3.419.581,64 01/01/2017 31/12/2017 3.985.812,41$ 1.642.154,71$ 14 $ 22.990.165,97 $ 2.522.865,28 01/01/2018 31/12/2018 4.148.832,14$ 1.709.318,84$ 14 $ 23.930.463,76 $ 1.793.878,28 01/01/2019 31/12/2019 4.280.765,00$ 1.763.675,18$ 14 $ 24.691.452,50 $ 946.066,18 01/01/2020 31/12/2020 4.443.434,07$ 1.830.694,84$ 14 $ 25.629.727,70 $ 347.083,51 01/01/2021 28/02/2021 4.514.973,36$ 1.860.169,02$ 2 $ 3.720.338,04 $ 11.767,66 TOTAL 183.677.328,11$ 27.301.011,35$ FECHAS MESADA MESADA 58,8% No. DE TOTAL TOTAL DESDE HASTA 100% PARA MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN PAGOS MESADAS MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN AL 28/02/2021 INDEXACIÓN AL 28/02/2021 13/09/2000 31/12/2000 1.703.044,00$ 01/01/2001 31/12/2001 1.852.060,35$ 01/01/2002 31/12/2002 1.993.742,97$ 01/01/2003 31/12/2003 2.133.105,60$ 01/01/2004 31/12/2004 2.271.544,15$ 01/01/2005 31/12/2005 2.396.479,08$ 01/01/2006 31/12/2006 2.512.708,32$ 01/01/2007 31/12/2007 2.625.277,65$ 01/01/2008 31/12/2008 2.774.655,95$ 01/01/2009 31/12/2009 2.987.472,06$ 01/01/2010 31/12/2010 3.047.221,50$ 01/01/2011 31/12/2011 3.143.818,42$ 01/01/2012 11/12/2012 3.261.082,85$ 12/12/2012 31/12/2012 3.261.082,85$ 1.917.516,72$ 1,27 $ 2.428.854,51 $ 887.831,12 01/01/2013 31/12/2013 3.340.653,27$ 1.964.304,12$ 14 $ 27.500.257,73 $ 9.490.302,08 01/01/2014 31/12/2014 3.405.461,94$ 2.002.411,62$ 14 $ 28.033.762,73 $ 8.596.714,98 01/01/2015 31/12/2015 3.530.101,85$ 2.075.699,89$ 14 $ 29.059.798,44 $ 7.085.210,19 01/01/2016 31/12/2016 3.769.089,75$ 2.216.224,77$ 14 $ 31.027.146,80 $ 4.880.373,80 01/01/2017 31/12/2017 3.985.812,41$ 2.343.657,70$ 14 $ 32.811.207,74 $ 3.600.594,13 01/01/2018 31/12/2018 4.148.832,14$ 2.439.513,30$ 14 $ 34.153.186,14 $ 2.560.195,22 01/01/2019 31/12/2019 4.280.765,00$ 2.517.089,82$ 14 $ 35.239.257,46 $ 1.350.210,96 01/01/2020 31/12/2020 4.443.434,07$ 2.612.739,23$ 14 $ 36.578.349,24 $ 495.352,20 01/01/2021 28/02/2021 4.514.973,36$ 2.654.804,33$ 2 $ 5.309.608,67 $ 16.794,63 TOTAL 262.141.429,44$ 38.963.579,30$ FECHAS Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 24 En grado de consulta, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los intereses moratorios, la Sala revocará los concedidos en favor de María Cristina Torres Ortegón y, en consecuencia, absolverá a Colpensiones de tal pedimento respecto de las demandantes pues, aunque esta Corte desde la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512, ha señalado que deben ser ordenados siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales, con desapego de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, también ha negado su procedencia en eventos como el presente, en el que la entidad administradora se abstuvo de reconocer la pensión de sobrevivientes por existir una controversia legítima entre potenciales beneficiarias.

Así se decidió en las sentencias CSJ SL704-2013, CSJ SL13369-2014, CSJ SL14528-2014 y CSJ SL11940-2017. Sin embargo, como se precisó en el anterior cuadro, el retroactivo concedido se indexará, dada la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y el derecho de las demandantes a recibir el valor real de lo debido, conforme lo establece el artículo 53 de la CP.

En consecuencia, el valor del retroactivo pensional adeudado proporcionalmente a las demandantes a 28 de febrero de 2021, asciende a la suma de: i) $183.677.328,11 más su indexación de $27.301.011,35 para un total de $210.978.339,46 en favor de Francia Castaño de Montoya y, ii) $262.141.429,44 más su indexación de $38.963.579,30 para un total de $301.105.008,74 para María Cristina Torres Ortegón. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se genere al momento del pago de la obligación. Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 25 En lo que tiene que ver con las restantes excepciones propuestas por la parte demandada de cobro de lo no debido, se niegan conforme a lo considerado previamente.

Por último, Colpensiones deberá deducir del retroactivo pensional, así como de las mesadas que pague a favor de ambas beneficiarias, los aportes que a cada una corresponde con destino al sistema de seguridad social en salud, toda vez que por ministerio de la ley se encuentra facultada para ejecutarlo en los plazos estipulados y con dirección a las entidades a que ellas estén afiliadas.

Corolario de lo enunciado, habrá de revocarse el numeral cuarto de la decisión de primera instancia, relativo a los intereses moratorios para en su lugar, absolver a la administradora de pensiones de reconocer ese rubro. Asimismo, se revocará el numeral quinto de la primera decisión y se modificaran los restantes numerales, en el sentido de condenar a Colpensiones a reconocer a las demandantes la sustitución pensional, a partir del 12 de diciembre de 2012, en los porcentajes correspondientes a la convivencia, junto con los aumentos legales; así como a sufragar las mesadas adeudadas de manera indexada, sin perjuicio de los descuentos para salud a cargo de las beneficiarias.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada, y en segunda no se causan. Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 26 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA y MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN le instauraron a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto y MODIFICAR el primero de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2016 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en el sentido de DECLARAR que FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA, en su calidad cónyuge supérstite, tiene derecho al 41,2 % de la pensión causada por Alberto Montoya Jiménez y MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN, en su condición de compañera permanente, al restante 58,8 %.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión del Juzgado, para en su lugar, condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a reconocer a FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA el 41,2 % de la pensión de sobrevivientes, a partir Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 27 del 12 de diciembre de 2012, en cuantía de $1.343.566,13, teniendo en cuenta los reajustes legales; y a MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN en el restante 58,8 %, a partir del 12 de diciembre de 2012, equivalente a $1.917.516,72, junto con los incrementos de ley.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero del primer fallo, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer a FRANCIA CASTAÑO DE MONTOYA $183.677.328,11 por concepto de retroactivo desde el 12 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2021 y, por indexación, la suma de $27.301.011,35; y a MARÍA CRISTINA TORRES ORTEGÓN $262.141.429,44 por concepto de retroactivo desde el 12 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2021 y, por indexación, $38.963.579,30.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que se genere al momento del pago de la obligación. De la anterior suma, Colpensiones deberá efectuar los descuentos para cotización en salud, a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión, con destino a entidad de salud a la cual se encuentre afiliada cada beneficiaria.

CUARTO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a Colpensiones de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Radicación n.° 80446 SCLAJPT-10 V.00 28 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que formularon las accionadas.

SEXTO: Costas conforme a lo expuesto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.