SL1335-2022 — Corte Suprema

SL1335-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al respecto se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL3005-2020, en la cual analizó un recurso extraordinario de casación que, Agrícola el Retiro SAS sustentó con argumentos similares: “Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: ‘En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo’. ‘En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema (…)’ (…) ‘Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel’. ‘Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional’. (…) Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación”. (…) Importa resaltar, además, que desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corte ha enseñado que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, circunstancias que no los liberan de las responsabilidades pensionales. Así las cosas, por resultar aplicables los argumentos esgrimidos en la decisión judicial aquí citada y sin que haya razón alguna que lleve a su modificación, el cargo aquí estudiado no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que por causas derivadas de entornos sociales, políticos o jurídicos omitieron el deber de afiliar a sus trabajadores al ISS deben contribuir a la cobertura del riesgo de vejez mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Los planteamientos del cargo ya fueron materia de pronunciamiento en un caso de similares contornos al del sub lite, en el que al respecto esta Corte señaló: “No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (CSJ SL2465-2021)”. De tal suerte, que el citado criterio jurisprudencial, resuelve los cuestionamientos de la empresa recurrente, en el sentido de que, no es dable la distribución del pago del cálculo actuarial como lo pretende, por lo que el cargo no resulta prospero». CONSIDERACIONES I: Teniendo en cuenta que el cargo se orienta por la vía jurídica, se entiende que la recurrente acepta las premisas fácticas en las que el sentenciador plural apoyó su sentencia, especialmente las siguientes: i) el demandante laboró al servicio de Agropecuaria de El Este SA hoy Agrícola El Retiro SAS – En Reorganización, del 7 de marzo de 1984 al 14 de diciembre de 1993; ii) el 1 de agosto de 1986, el ISS realizó el llamamiento a inscripción a empleadores y trabajadores en los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, zona en la que prestó servicios el accionante; iii) su empleador no lo afilió al citado Instituto y, iv) el tiempo sin afiliación equivale a 502.5 semanas. El cuestionamiento que plantea la censura a la Sala se centra a determinar si Agrícola El Retiro SAS – En Reorganización, estaba obligada a pagar el cálculo actuarial por los periodos sin afiliación a pesar de haber existido una fuerza mayor que impidió que procediera a la afiliación del demandante. Al respecto se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL3005-2020, en la cual analizó un recurso extraordinario de casación que, Agrícola el Retiro SAS sustentó con argumentos similares: Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: ‘En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo’. ‘En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema (…)’ (…) ‘Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.° de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.° de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.º de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel’. ‘Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.° de agosto de 1986. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional’. (…) Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseñado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. (…) Importa resaltar, además, que desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corte ha enseñado que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, circunstancias que no los liberan de las responsabilidades pensionales. Así las cosas, por resultar aplicables los argumentos esgrimidos en la decisión judicial aquí citada y sin que haya razón alguna que lleve a su modificación, el cargo aquí estudiado no prospera. CONSIDERACIONES II: Los planteamientos del cargo ya fueron materia de pronunciamiento en un caso de similares contornos al del sub lite, en el que al respecto esta Corte señaló: No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional» (CSJ SL2465-2021). De tal suerte, que el citado criterio jurisprudencial, resuelve los cuestionamientos de la empresa recurrente, en el sentido de que, no es dable la distribución del pago del cálculo actuarial como lo pretende, por lo que el cargo no resulta prospero. Costas a cargo de Agrícola El Retiro SA – en Reorganización y a favor del demandante y Colpensiones en tanto Porvenir SA, como se indicó con antelación, antes que oponerse asintió en las inconformidades de la sociedad recurrente. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XI.

República de Colombia CIRIO Suprema de Justicia Sala Is Candil Laboral Sala Deseengullim PU 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1335-2022 Radicación n.° 89220 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SAS - en Reorganización - contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 30 de julio de 2020, en el proceso que LUIS ADOLFO MOSQUERA, adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y, de la recurrente.

ANTECEDENTES Luis Adolfo Mosquera, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a Agrícola El Retiro SAS y a la AFP Porvenir SA, para que se SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89220 declarara «INEXISTENTE, INEFICAZ O NULO» el traslado que hiciera del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordenara a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA devolver a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual como cotizaciones, bonos pensionales y, «sumas adicionales de la aseguradora» con todos los rendimientos que se hubieren causado, asumiendo «los deterioros sufridos por el bien administrado», devolución que no podrá «ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiese permanecido en el régimen de prima media», así como se declare que no está obligado a devolver los dineros que recibió de Porvenir SA a título de devolución de saldos.

De la misma manera, solicita se condene a Agrícola El Retiro SAS - En Reorganización a cancelar y trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el valor correspondiente a la «RESERVA ACTUARIAL» o a constituir el (iTITULO PENSIONAL», por el tiempo laborado entre el 7 de marzo de 1984 y el 14 de diciembre de 1993, o por el que se acredite en el proceso.

Además, pidió condenar a Colpensiones a liquidar, cobrar, y recibir de Agrícola El Retiro SAS - En Reorganización, el valor de la reserva actuarial o título pensional por el periodo aludido; reconocer y pagarle la prestación de vejez a partir del 13 de septiembre de 2010 en los términos del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición y, en forma subsidiaria, bajo los SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89220 parámetros de la Ley 797 de 2003; las mesadas adicionales; los intereses moratorios; la indexación y, las costas.

Como sustento de los pedimentos, manifestó que: nació el 8 de mayo de 1947; prestó sus servicios en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, a la sociedad «AGROPECUARIA DE EL ESTE SA», desde el 7 de marzo de 1984 hasta el 14 de diciembre de 1993, en la finca «MARÍA ETHEL», quien no le efectuó aportes al sistema general de pensiones, compañía que fue absorbida por Agrícola El Retiro SAS.

Refirió que se afilió al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) el 15 de agosto de 1996 en el que permaneció vinculado hasta el 31 de mayo de 1997 pues a partir del mes de junio de esa anualidad se trasladó al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir SA, sociedad que al momento de su vinculación no le informó sobre cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para pensionarse, los beneficios de permanecer en el RPMPD dada su condición de beneficiario del régimen de transición, el valor de su mesada pensional en uno u otro régimen, es decir, faltó a su deber de proporcionarle una información completa, veraz y comprensible que le permitiera elegir el régimen pensional que más le conviniera a sus intereses pensionales.

Señaló que el 12 de mayo de 1997 inició labores al servicio de Agropecuaria Samarkanda Ltda., mediante contrato de trabajo a término indefinido, sociedad que pasó SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 89220 a ser propiedad de Agrícola Capurguná SA (sic) desde el mes de octubre de 2007, con quien operó una sustitución patronal y que conforme a su reporte de semanas cotizadas presenta períodos en mora que corresponden a 181.14 semanas, sin que la entidad administradora hubiere iniciado las correspondientes acciones de cobro.

Informó que solicitó a Porvenir SA la pensión de vejez, que le fue negada y, en su lugar, se hizo la devolución de saldos el 28 de septiembre de 2010, en un monto de $25.627.548. Se encuentra agotada la reclamación administrativa. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°36 a 40), al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones de ineficacia del traslado de régimen pensional y reconocimiento de la pensión de vejez.

De los hechos aceptó: la afiliación del demandante a esa entidad y su tiempo de permanencia, el traslado al RAIS, el no adelantamiento de acciones de cobro en contra de los empleadores del promotor del juicio por no encontrarse afiliado a esa entidad, la fecha de su nacimiento y el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa adujo que no hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional pues los actos jurídicos se presumen válidos hasta que no se demuestre su nulidad por un vicio del consentimiento o porque el traslado nunca existió, amén que en los términos del literal e) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2 de la 797 de SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89220 2003, al contar con la edad de 72 arios, debe pensionarse con Porvenir SA.

Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: buena fe de la entidad, presunción de validez de los actos jurídicos, ¡INEXISTENCIA DE INICIAR ACCIONES 'TENDIENTES A COBRAR LA JURISDICCIÓN COACTIVA», imposibilidad de traslado de régimen, imposibilidad de condena en costas, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios e indexación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y ¡DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (1° 132-138).

Agrícola El Retiro - En Reorganización, rechazó a las pretensiones incoadas en su contra. Del fundamento fáctico, aceptó: la vinculación laboral del demandante con ¡AGROPECUARIA DE EL ESTE SA)) y la absorción de esa sociedad, la no afiliación del demandante al sistema de seguridad social en pensiones y su fecha de nacimiento. Se opuso al pago del cálculo actuarial aduciendo que el ISS llamó a inscripción a empleadores y trabajadores en los municipios de Turbo, Apartadó y Chigorodó, el 1 de agosto de 1986, por lo que no era posible haber afiliado al demandante a partir del 7 de marzo de 1984.

Resaltó que entre el 1 de agosto de 1986 y «mediados» de 1994, la (gran mayoría» de los productores bananeros no pudieron afiliar a sus trabajadores a los riesgos de IVM ante el Instituto de Seguros Sociales, debido al accionar de grupos armados que SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 89220 operaban en la zona y al sindicato de trabajadores que no permitían la afiliación, lo cual generó una fuerza mayor.

En su defensa excepcionó prescripción, y las que llamó: existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido; existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y, buena fe (f.° 202-210).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso a la ineficacia del traslado de régimen pensional solicitada por el actor y a sus consecuenciales. Aceptó la afiliación de Luis Adolfo Mosquera al RAIS, su fecha de nacimiento, la solicitud de pensión de vejez, la negativa en su otorgamiento y, la devolución de saldos.

Refirió que en el sub lite no puede hablarse de ineficacia de traslado de régimen pensional sino de una multiafiliación al sistema de pensiones al haberse vinculado el demandante en forma coetánea al régimen de prima media -abril 1997- y al RAIS -junio 1997-, que en los términos del Decreto 3995 de 2008 se dirimió en favor de este último.

Añadió que, ante la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez elevada por el afiliado, al no tener en su cuenta de ahorro individual el capital necesario para financiada y no cumplir los SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 89220 requisitos para optar por la garantía de pensión mínima por no contar 1 150 semanas necesarias para tal efecto, procedió a realizar la devolución de saldos de acuerdo al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, por valor de $25.627.548.

Como excepciones de fondo interpuso prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, pago, compensación y prescripción y, las que tituló, improcedencia de la nulidad por reconocimiento de prestación alternativa de devolución de saldos efectuada al demandante, falta de causa para pedir e, inexistencia de las obligaciones demandadas (f.° 222-238).

Así mismo, dicha sociedad administradora del RATS demandó en reconvención a Luis Adolfo Mosquera para que fuera condenado a restituirle, debidamente indexada, la suma de $25.627.548 o, en subsidio, se ordene la compensación «entre la suma cuya restitución corre a cargo del demandante y la que pueda resultar a su favor y cargo de Colpensiones en razón de mesadas pensionales».

Soportó las pretensiones en que, una vez elevada por el afiliado la solicitud de reconocimiento pensional, realizó el análisis y la proyección de la prestación con base en los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual concluyendo que no reunía el capital necesario para financiarla, por lo que reconoció en su favor «la prestación alternativa de devolución de saldos» como lo confiesa él mismo en su demanda (f.° 1-5).

SCUllPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89220 El llamado en reconvención se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la solicitud que elevara para que se le reconociera la pensión de vejez y la suma que por devolución de saldos le desembolsara Porvenir SA. Adujo en su defensa que el valor que le pagó la AFP por aquel concepto en modo alguno constituye un deterioro patrimonial para la administradora y, que lo recibió de buena fe porque representaba el ahorro que por muchos arios había construido, lo que significa que era su titular, solo que para disponer del mismo debía esperar el cumplimiento de unos requisitos que verificó Porvenir SA cuando le hizo tal devolución, «De manera que, al pasar a manos del afiliado deja de ser un dinero ADMINISTRADO por el fondo y, se sabe que mientras lo administró, obtuvo las correspondientes comisiones que le generaron unos ingresos, costo que sin duda alguna debía asumir el afiliado».

Manifestó, además, que para obtener dicho pago no allegó, ni utilizó documento fraudulento, falso o apócrifo, es decir, que no corresponde a un pago indebido y, por ende, «no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». Interpuso la excepción de prescripción y, las que denominó, inexistencia de la obligación de restituir los dineros recibidos por devolución de saldos, deber de la AFP Porvenir SA de asumir lo erogado por concepto de devolución de saldos como deterioro de la cosa administrada, preservación de situaciones consolidadas, buena fe del afiliado, mala fe de Porvenir SA, enriquecimiento sin causa y, SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89220 las demás que se declaren de oficio o resulten probadas (f.° 8- 15).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartado, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de mayo de 2020 (f.° 282-283), en el que resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a liquidar en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del titulo pensional por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1984 al 14 de diciembre de 1993.

SEGUNDO: Se CONDENA a AGRÍCOLA EL RETIRO SAS - En Reorganización a pagar a COLPENSIONES en el término de 4 meses contados a partir de la presentación de la liquidación que del titulo pensional haga la entidad, el valor del titulo pensional a que se hizo mención en el numeral primero y recibir su correspondiente importe.

TERCERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a incluir en el reporte de semanas cotizadas por el señor LUIS ADOLFO MOSQUERA, la totalidad de 181,14 semanas correspondientes a las imputadas indebidamente entre los arios 1998 a 2006 y tenerlas en cuenta para todos los efectos pensionales.

CUARTO: DECLARAR la inexistencia de traslado efectuado por el señor LUIS ADOLFO MOSQUERA al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 20 de junio de 1990.

QUINTO: Se CONDENA al señor LUIS ADOLFO MOSQUERA a restituir a PORVENIR la suma de $25.627.548 pagados por esta entidad por concepto de devolución de saldos. SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 89220 SEXTO: Se CONDENA al fondo (sic) PORVENIR SA una vez haya recibido el valor pagado por concepto de devolución de saldos a trasladar este valor junto con los respectivos rendimientos financieros a COLPENSIONES, así como devolver a esta entidad todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del señor LUIS ADOLFO MOSQUERA como bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

SÉPTIMO: Se DECLARA que el señor LUIS ADOLFO MOSQUERA es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES una vez recibidos los valores que se acaban de ordenar por parte de PORVENIR, a reconocer y pagar la pensión de vejez al actor de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 en cuantía de 1 SMLMV, a partir del 15 de mayo de 2020.

OCTAVO: Se CONDENA en costas a la parte accionada; como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $1.757.406 que será asumida en partes iguales entre PORVENIR y AGRÍCOLA EL RETIRO y se CONDENA en costas al demandante a favor de PORVENIR por resultar vencido en la demanda de reconvención como agencias en derecho a su cargo, se tasa la suma de $877.803.

Inconformes: el demandante, Porvenir SA y Agrícola el Retiro SA - En Reorganización, apelaron. En proveído calendado de 19 de mayo de 2020, el a quo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 286 del CGP corrigió la sentencia en los siguientes términos: "

CUARTO: DECLARAR LA INEXISTENCIA del traslado efectuado por el señor LUIS ADOLFO MOSQUERA al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 20 de junio de 1997". SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.° 89220 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, profirió fallo el 30 de julio de 2020, en el que resolvió: SE MODIFICA EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito del municipio de Apartado - Antioquia, el día 15 de mayo del ario 2020, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por el señor LUIS ADOLFO MOSQUERA en contra de la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO - EN REORGANIZACIÓN, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto a que la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO pague el titulo pensional dentro de los 4 meses a partir de que COLPENSIONES le entregue la liquidación de aquel y, en su lugar se CONDENA a la sociedad demandada que una vez presentada la liquidación del título pensional por parte de COLPENSIONES proceda a su cancelación, so pena de las acciones de cobro coactivo que se pueden iniciar en su contra.

SE REVOCA la absolución de la indexación de la devolución de los saldos y, en su lugar, se CONDENA al demandante a devolver todos los saldos a PORVENIR en forma indexada. SE MODIFICA EL NUMERAL SÉPTIMO de la citada sentencia en cuanto al valor de la mesada pensional en 1 SMLMV y, en su lugar, se declara que al demandante le asiste el derecho a que el valor de su mesada pensional para el ario 2020 sea el equivalente a $1.360.780, conforme a lo expuesto en este proveído.

En lo demás, SE CONFIRMA la sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que la sociedad empleadora, estaba compelida a pagar el titulo pensional reclamado por el demandante SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89220 máxime cuando no desconoce su responsabilidad por la absorción que hizo de la Sociedad Agropecuaria de El Este SA.

Advirtió que a partir del 1 de agosto de 1986, el ISS llamó a inscripción a empleadores y empleados de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, en los que «debe entenderse también incluido el municipio de Carepa de reciente creación» y aunque reconoció, que si bien es cierto a la parte accionada le asistió una fuerza mayor que le imposibilitó afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos al demandante, representada por la orden impartida por los sindicatos o la violencia reinante en la zona de Urabá, «lo importante es que no se presentó afiliación, lo que se traduce en una omisión y el tiempo durante el cual prestó servicio el trabajador no puede ser ignorado de tal forma que le impida acceder a su pensión de vejez o mejorarla, según el caso».

Resaltó que ni aun existiendo fuerza mayor el empleador se libera de la obligación de hacer los respectivos aportes, lo que pudo realizar una vez superadas aquellas circunstancias «anómalas», lo que no ocurrió, «ni existe ninguna razón que lo justifique» al no obrar prueba que diera cuenta que a tal omisión se llegó por culpa del trabajador respecto de quien no se acreditó que hubiere (participado en esas actividades perturbadoras de la afiliación en ese momento», sin que pueda incluirse de manera generalizada en tales actos a todos los trabajadores.

En tal sentido, confirmó la decisión proferida por el a quo. No obstante, la modificó en el sentido de que Agrícola El Retiro debe cancelar el importe del cálculo actuarial una vez SCLA)PT-10 V.00 12 Radicación n.° 89220 Colpensiones le presente la liquidación de cobro, al considerar que «no es favorable para Colpensiones, por eso lo conocemos vía consulta, esperar 4 meses después de que le presente Agrícola el Retiro el cálculo del título pensional para que se lo cancele si lo puede obtener de manera inmediata una vez entregue la liquidación respectiva».

Se refirió, además, a la inexistencia de multivinculación al sistema pensional por parte del promotor del juicio; al incumplimiento del deber de información por parte de la AFP demandada al demandante al momento de realizar su traslado de régimen lo que conllevaba a su ineficacia y a la devolución de los saldos y rendimientos existentes en su cuenta de ahorro individual; ordenó a Luis Adolfo Mosquera reembolsar a Porvenir SA, debidamente indexada, la suma de $25.627.548 que le fuera reconocida como devolución de saldos por esa entidad y, modificó el valor obtenido por el a quo por concepto de mesada pensional luego de establecer que el actor era beneficiario del régimen de transición por lo que su prestación debía reconocerse y liquidarse en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, incluyendo el tiempo laborado al servicio de Agrícola El Retiro y no cotizado por las razones analizadas en precedencia. Confirmó la absolución por concepto de intereses moratorios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro SAS En Reorganización, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89220 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo, y se la absuelva de las súplicas de la demanda.

En forma subsidiaria solicitó la casación parcial, [ ] en cuanto modificó el numeral 2° de la sentencia de primera instancia, y condenó a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO SA (sic) a pagar el titulo pensional dentro de los cuatro meses, a partir del momento en que COLPENSIONES le entregue la liquidación de aquel, so pena de las acciones de cobro coactivo, y en su lugar, y en sede de instancia se modifique la sentencia del a quo y se condene a mi representada a pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 7 de marzo de 1984 y el 14 de diciembre de 1993, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 del CST; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994 y, de infringir ade modo directo» los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965; 6 del SCUUPT-10 V.00 14 Radicación n.° 89220 Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST.

Luego de citar lo decidido por el Tribunal en relación con el pago del título pensional por parte de la sociedad Agrícola El Retiro SAS - En Reorganización, manifiesta que se equivoca al considerar que a pesar de que estaba impedida para cumplir su obligación de afiliar al demandante, debido a circunstancias de orden público, le imponga el pago de un título pensional cuando dicho lapso no puede considerarse como una «omisión» y, menos aún, tenérsele como un empleador a cargo directo del reconocimiento y pago de pensiones, en los términos del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues tal obligación estuvo a su cargo hasta antes del 1 de agosto de 1986 y que si bien, a partir de aquella calenda en la que el ISS llamó a afiliación obligatoria en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo debió afiliar a sus trabajadores, «los sindicatos hicieron imposible la afiliación, la situación cambió, jurídica y materialmente, con consecuencias, que no son las de reconocer y pagar directamente las pensiones de vejez y de jubilación, ni reconocer un cálculo actuarial».

Aseveró que en el aquel período «el Tribunal sólo podía colegir que dichas razones de fuerza mayor lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación, pero en ningún momento podía sostener que durante ese periodo era un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, por ser dicha exegesis errónea». SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 89220 A continuación, se refirió a la sentencia CC C-506-2001 en la que se declaró la constitucionalidad del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y señaló, que en ella se sostuvo expresamente, que no existía antes de aquella normatividad un deber de «"aprovisionar hacia el futuro"» el valor de los cálculos actuariales de las pensiones de los trabajadores del sector privado, el que surgió con posterioridad a la expedición de la citada Ley 100.

VII. RÉPLICA Luis Adolfo Mosquera se opuso de manera conjunta a los cargos, con sustento en que, el fallo de segunda instancia en manera alguna interpreta erróneamente las disposiciones acusadas, pues para que se subrogaran los empleadores en su obligación de reconocer pensiones, se requería que afiliaran sus trabajadores al ISS, lo que no ocurrió en el sub lite, «por ello, debe ser reputado como un empleador que tenia a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez» y, por ende, debe responder por el cálculo actuarial correspondiente al período en el que la prestación del servicio estuvo a su cargo por falta de afiliación, lo que respalda en las sentencias CSJ SL, 24 oct. 1990, rad. 39874 y, CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 31339.

Agregó que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa el derecho pensional, que para el caso de Luis Adolfo Mosquera corresponde al ario 2007, por lo que es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado el SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 89220 9 de la Ley 797 de 2003, el llamado a regular su situación pensional, el que debe armonizarse con el Decreto 1887 de 1994 y el Decreto 3798 de 2003 que modificó el Decreto 1748 de 1995 que determinan la forma de liquidar y pagar el cálculo actuarial y que excluyen la posibilidad de que las cotizaciones correspondientes a aquellos períodos puedan hacerse de forma indexada.

Colpensiones SA., indicó frente a los 2 cargos, que actualmente es pacífica la jurisprudencia respecto al reconocimiento de las semanas dejadas de cotizar al ISS por falta de obligación y/o cobertura del sistema pensional en el lugar de la prestación del servicio, para lo que rememora la sentencia CSJ SL305-2020 en la que se ratifica que independientemente de si la falta de afiliación provino de la omisión del empleador o de la ausencia de cobertura del ISS, la obligación del empleador es la de pagar mediante cálculo actuarial aquellos períodos en los cuales el trabajador estuvo a su servicio.

Se duele también, de la decisión que declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante a quien acusa de incumplir su deber procesal de demostrar que existió un vicio del consentimiento en la toma de aquella decisión, así como en la falta de acreditación del perjuicio para acceder a la pensión de vejez que le hubiere ocasionado Porvenir SA.

Para finalizar, la AFP demandada antes que oponerse a los cargos, asiente los argumentos expuestos por Agrícola El SCLA3PT-10 V.00 17 Radicación n.° 89220 Retiro SAS - En Reorganización, al considerar que no puede hablarse de omisión en la afiliación del trabajador, porque no se trataba de un empleador obligado a reconocer y pagar pensiones, por lo que lo procedente no es el pago de un título pensional sino el traslado del valor de los aportes dejados de pagar durante el lapso «que estuvo el trabajador por fuera del sistema de pensiones».

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo se orienta por la vía jurídica, se entiende que la recurrente acepta las premisas fácticas en las que el sentenciador plural apoyó su sentencia, especialmente las siguientes: i) el demandante laboró al servicio de Agropecuaria de El Este SA hoy Agrícola El Retiro SAS - En Reorganización, del 7 de marzo de 1984 al 14 de diciembre de 1993; ii) el 1 de agosto de 1986, el ISS realizó el llamamiento a inscripción a empleadores y trabajadores en los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, zona en la que prestó servicios el accionante; iii) su empleador no lo afilió al citado Instituto y, iv) el tiempo sin afiliación equivale a 502.5 semanas.

El cuestionamiento que plantea la censura a la Sala se centra a determinar si Agrícola El Retiro SAS - En Reorganización, estaba obligada a pagar el cálculo actuarial por los periodos sin afiliación a pesar de haber existido una fuerza mayor que impidió que procediera a la afiliación del demandante. SCUOPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89220 Al respecto se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL3005-2020, en la cual analizó un recurso extraordinario de casación que, Agrícola el Retiro SAS sustentó con argumentos similares: Esta Corporación en un caso de similares contornos al que ocupa ahora su atención, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiteró las reglas asentadas para resolver las controversias derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores por parte del empleador al sistema de seguridad social, así: 'En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo'. 'En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema ( )' ••1 'Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del 1.0 de enero de 1967 de acuerdo con el artículo 1.0 de la Resolución n.° 831 de 1966 emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, específicamente, en el municipio de Turbo desde el 1.0 de agosto de 1986, debía asumir el valor del título pensional correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de liquidar el derecho pensional de aquel'. 'Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1.° de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM en el municipio de Turbo-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había SCLIOPT-10 V.00 19 Radicación n.° 89220 laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el 1.0 de agosto de 1986.

No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios anteriores a dicha data no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el contratante conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional'. Teniendo presente el anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Aunado a lo anterior, debe indicar la Corte que, contrario a lo sostenido por la recurrente, no se equivocó el tribunal al haber aplicado al caso bajo estudio los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, ya que, de manera reiterada, la Sala ha enseriado que las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación. Importa resaltar, además, que desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corte ha enseriado que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, circunstancias que no los liberan de las responsabilidades pensionales.

SCLA3PT-10 V.00 20 Radicación n.° 89220 Así las cosas, por resultar aplicables los argumentos esgrimidos en la decisión judicial aquí citada y sin que haya razón alguna que lleve a su modificación, el cargo aquí estudiado no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa, aplicación indebida de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 modificados por el 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 36, 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 del mismo ario; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y, 18 del Decreto 1474 de 1997.

Señala que en sentencias T-784-210 y T-712-2011, la Corte Constitucional lo que ha ordenado es que la administradora de pensiones «liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el período durante el cual laboró y que el empleador le transfiera el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que, de considerarse que en este asunto el demandante tiene derecho a que se le validen los tiempos de servicio prestados bajo un régimen patronal de pensiones aún sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales, «lo procedente sería, en gracia de discusión, y a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional» (negrilla del SCLA)PT-10 V.00 21 Radicación n.° 89220 texto).

Luego de referirse al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 sostiene que este no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o pago del cálculo actuarial. Manifiesta que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales o aprovisionamientos y que «el aporte previo» que señalara el ISS para cada caso y que tendrían que realizar las empresas del sector privado cuando aquel instituto fuera asumiendo las respectivas pensiones «dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos ( ) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley", que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal».

Sostiene que: Lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, seria que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito respetuosamente solamente para los efectos de este cargo. Nótese que para aquella época la cotización forzosa era tripartita por lo que incluso, en ese hipotético evento mi prohijada solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje de aporte indexado de la cotización que le corresponde (negrilla del texto).

Refiere que la Corte Constitucional en casos similares ha condenado al empleador a pagar el 50% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 89220 luego de considerar que sólo así se respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad.

Para concluir, asevera: «es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la san:5n aplicable». X. CONSIDERACIONES Los planteamientos del cargo ya fueron materia de pronunciamiento en un caso de similares contornos al del sub lite, en el que al respecto esta Corte señaló: No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 89220 consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 10 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 89220 con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual gel empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o titulo pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o titulo pensiona!» (CSJ SL2465- 2021).

De tal suerte, que el citado criterio jurisprudencial, resuelve los cuestionamientos de la empresa recurrente, en el sentido de que, no es dable la distribución del pago del cálculo actuarial como lo pretende, por lo que el cargo no resulta prospero. Costas a cargo de Agrícola El Retiro SA - en Reorganización y a favor del demandante y Colpensiones en tanto Porvenir SA, como se indicó con antelación, antes que oponerse asintió en las inconformidades de la sociedad recurrente.

En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la SCLAWT-10 V.00 25 Radicación n.° 89220 sentencia proferida el 30 de julio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal dentro del MOSQUERA Superior del Distrito Judicial de Antioquia, proceso adelantado por LUIS ADOLFO contra AGRÍCOLA EL RETIRO SAS - en Reorganización -, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES ADMINISTRADORA DE FONDOS CESANTÍAS PORVENIR S.A. y, DE la SOCIEDAD PENSIONES Y Costas conforme lo indicado en la parte motiva.

Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ m=r-- C) JIMENA ISAlg L FAJARDO GE P SCLAlPT-10 V.00 26