CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1335-2020 Radicación n.° 74655 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YUBERTH ANTONIO ORDÓÑEZ VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy representado por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN. Téngase en cuenta la renuncia presentada por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación – P.A.R. ISS, doctor RAÚL ALEJANDRO CONTRERAS ALFONSO, conforme al escrito obrante a folio Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 2 78 del cuaderno de la Corte, para lo cual se dio cumplimiento a la comunicación enviada a su poderdante en los términos del artículo 76 del CGP.
En cuanto a la solicitud de reconocimiento de personería adjetiva de Carlos Alberto Parra Satizabal, como nuevo apoderado de la entidad demandada, según el poder allegado, se resolverá una vez el peticionario acredite su condición de abogado. I.
ANTECEDENTES Yuberth Antonio Ordóñez Vergara convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare que estuvo vinculado a esa entidad a través de un contrato de trabajo; que como consecuencia de lo anterior la accionada fuera condenada a cancelarle los siguientes conceptos: el auxilio de cesantía y sus respectivos intereses, las vacaciones, las primas de servicios legales y extralegales, las primas de vacaciones, navidad y técnicas.
Igualmente pretende el pago de los aportes al sistema de seguridad social, la nivelación salarial respecto de los profesionales universitarios (abogados) vinculados al ISS, la indemnización moratoria o en subsidio la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios personales al ISS, entre el 30 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011; que lo hizo bajo una Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 3 subordinación ininterrumpida; y que fue contratado para desempeñar las funciones propias del cargo de «profesional universitario (abogado)» en la sede administrativa del ISS en la ciudad de Medellín, específicamente, en el área de cumplimiento de tutelas.
Explicó que su vinculación con el Instituto accionado se dio «formalmente» a través de sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales, pero a pesar de esa denominación, lo que se configuró entre las partes en realidad fue una relación de carácter laboral, pues se ejecutó bajo condiciones de subordinación, propias de un contrato de trabajo.
Afirmó que en la realización de sus labores, recibía órdenes de sus superiores; debía cumplir con un horario y se le exigía prestar sus servicios en las instalaciones de la entidad demandada, con los elementos que ésta le suministraba y acatando los reglamentos o directrices del ISS, convirtiéndose su vinculación a través de «contratos de prestación de servicios» como una fachada para disimular la existencia de un verdadero nexo laboral, que debía incluir el pago de prestaciones sociales legales y extralegales a las que había lugar.
Relató que, a pesar de que ejercía las mismas funciones, en iguales condiciones que los «profesionales universitarios (abogados)» de planta, percibía una asignación básica inferior a la que éstos devengaban, por lo cual debía reconocérsele a su favor la nivelación salarial. Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que la relación de trabajo finiquitó por mutuo acuerdo entre las partes, sin que al momento de la terminación se le hubiesen cancelado las prestaciones legales causadas, como lo era el auxilio de cesantía, las primas legales y extralegales, las vacaciones y los aportes a la seguridad social, inclusive, los beneficios convencionalmente establecidos para todos los trabajadores oficiales del ISS, ello al tenor de la convención colectiva de trabajo suscrita con Sintraseguridadsocial, la cual se encontraba vigente.
Narró que cuando laboró para el demandado, devengó las siguientes sumas de dinero: (i) entre el 21 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2010, la suma de $1.750.723; (ii) del 1º de julio de 2010 al 31 de marzo de 2011, el valor de $1.758.737 y (iii) desde el 1º de abril de 2011 hasta el 31 de octubre de igual año, un monto de $1.842.345. Finalmente, relató que el 8 de marzo de 2012, presentó ante la entidad convocada al proceso una solicitud de reconocimiento de las acreencias laborales, legales y extralegales aquí pretendidas, agotando así la reclamación administrativa.
Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, que el actor prestó sus servicios al ISS entre el 30 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011, mediante contratos de Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 5 prestación de servicios, la reclamación administrativa que presentó y que no se le cancelaron las acreencias laborales reclamadas, toda vez que estas no eran procedentes atendiendo la naturaleza contractual que ataba a las partes.
Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que algunos no eran ciertos y que otros no le constaban. En su defensa, precisó que ninguna de las pretensiones formuladas estaba llamada a prosperar, teniendo en cuenta que entre las partes nunca existió un contrato de trabajo, ya que la vinculación del demandante siempre fue como contratista independiente, sin ningún vicio del consentimiento y bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, en razón de las calidades ofrecidas en la oferta de servicios presentada por el accionante, quien además siempre desempeñó su labor de forma autónoma, sin subordinación y que, en todo caso, éste tenía absoluto conocimiento que de esa relación contractual no se derivaba el consecuente pago de prestaciones sociales.
Formuló como excepciones de mérito las siguientes: pago, inexistencia de la obligación, inexistencia de una relación laboral, inexistencia de la obligación de aplicar la convención colectiva de trabajo, compensación, prescripción, improcedencia de reembolso de aportes a la seguridad social, improcedencia de la indexación, caducidad, buena fe del ISS y la imposibilidad de condena en costas.
Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 22 de enero de 2014, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación y el señor YUBERTH ANTONIO ORDOÑEZ VERGARA, identificado con la Cédula de Ciudadanía 1.017.141.651, se desarrolló una relación de trabajo regida por un contrato de trabajo, entre el 30 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, al reconocimiento y pago a favor del señor YUBERTH ANTONIO ORDOÑEZ VERGARA, de las prestaciones causadas a su favor durante y al término de la relación laboral cuya existencia se declara, así como el reajuste de los salarios de conformidad con lo expresado en la parte motiva en cuantía total de $49.103.984,oo, según relación que en las consideraciones se adelantara por el Despacho.
Por reajuste de salarios Nivelación $21.266.270.00 Por auxilio de cesantía total $ 5.804.928.00 Por intereses a la cesantía total $ 578.713.00 Por vacaciones total $ 2.922.801.00 Por prima técnica Art. 41 Conv. Col. $ 6.949.227.00 Prima de servicios legal y extralegal $11.582.045.00 TOTAL PRESTACIONES ADEUDADAS $49.103.984.00 TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el Artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a razón de $87.800.00 diarios desde el 16 de marzo de 2012 hasta la fecha en que haya de cancelar la entidad las sumas de dinero adeudadas por salarios y prestaciones, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, como obligación de hacer, al pago a favor del señor Yuberth Antonio Ordoñez Vergara, de los aportes patronales para cubrir el riesgo de pensiones causados durante la vigencia del contrato de trabajo declarado en el numeral PRIMERO, previa deducción del aporte correspondiente al ex trabajador, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO (sic): ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación de las demás pretensiones Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 7 formuladas en su contra por el accionante, de conformidad con los razonamientos plasmados en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO (sic): DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por el ente demandado, lo cual se entiende implícitamente decidido con las consideraciones vertidas en esta instancia. SEXTO (sic): COSTAS a cargo de la parte demandada en un 80%, según lo razonado en la parte motiva.
A título de agencias en derecho se incluirá en ese rubro el equivalente a diez (10) SMLM vigentes al momento de su liquidación. (Negrilla del texto original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal previo a proferir la decisión de segunda instancia y con el fin de subsanar cualquier nulidad que pudiera presentarse, ordenó poner en conocimiento, por el término de tres días, la existencia del proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que si a bien lo tenía alegara la nulidad e igualmente comunicarle sobre el mismo al Ministerio Público (f.°716), quienes no hicieron manifestación alguna.
En virtud del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la cual mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2015, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal TERCERO de la sentencia del 22 de enero de 2014, proferida por el JUZGADO DECIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el que se condenó a la parte demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en el proceso ordinario laboral promovido por la (sic) demandante YUBER (sic) ANTONIO ORDOÑEZ VERGARA, quien se identifica con la C.C. No. 1.017.141.651, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y en consecuencia ABSOLVER a la parte demandada de esa prestación. Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia […] (Negrilla del texto original).
De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación presentado por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía en determinar si era procedente la condena que se impuso a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, bajo el argumento de que no se encontró demostrada la mala fe del demandado.
Comenzó por explicar que frente a la indemnización moratoria, la jurisprudencia de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en tratándose de trabajadores oficiales, dicha sanción por la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales no opera automáticamente, sino que se requiere establecer la mala fe del empleador, por lo cual resulta trascendente, en primer lugar, examinar si el actuar del ISS estuvo revestido de buena o mala fe en el presente asunto, al celebrar un contrato de prestación de servicio, cuando en realidad lo que se ejecutó fue un contrato de trabajo.
Resaltó que si bien, en la sentencia de primera instancia el a quo encontró que entre las partes existió un contrato de trabajo realidad, a pesar de que suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios, también se debe estudiar lo referente a la mala o buena fe del Instituto de Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 9 Seguros Sociales.
Sobre este tópico, dijo que era importante resaltar que la problemática de la contratación de personal en el ISS a través de un vínculo distinto al de trabajo, dada la limitación de su planta de personal, es un asunto que no fue manejado de manera «soterrada» por dicho Instituto, sino que se discutió con la organización sindical que celebró la convención colectiva de trabajo 2001-2004, al punto que en el artículo 37 del ese acuerdo colectivo, se puso de presente tal situación y se establecieron unos compromisos y reglas para que el ISS, de manera progresiva, fuera vinculando el personal contratado con prestación de servicios a su planta de personal; reglas en la que primaba la antigüedad y otros aspectos, para lo cual en el artículo 125 de la citada CCT se estableció un plazo de 10 años para resolver esa temática, lapso que finalizaba el 31 de octubre del 2011, «teniendo en cuenta que el aludido acuerdo colectivo fue depositado en ese mismo día y mes del año 2001» (f.° 649).
Lo anterior, en decir del Tribunal, pone en evidencia que en la fecha que se inició el contrato de trabajo que se declaró a favor del demandante, esto es, el 30 de julio del 2009, el ISS aún estaba dentro de los términos, que acordó con el sindicato en la citada convención colectiva de trabajo, para resolver la problemática de la vinculación por prestación de servicios, lo que permitía colegir que el actuar del Instituto de Seguros Sociales no fue de mala fe, sino que por el contrario, se comprometió a solucionar en un término superior, al del inicio de la relación laboral del actor, la Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 10 situación contractual existente, por lo que, itera, resulta equivocado endilgar un actuar de mala fe en la conducta del demandado.
Además de lo precedente, aseveró que no podía pasarse por alto que conforme al artículo 18 de la mencionada convención colectiva de trabajo, en caso de presentarse una vacante en el ISS, con ocasión de la obtención de una pensión o de la muerte de quién ostentaba el cargo, se estipuló que esa vacante debía ser ocupada por el cónyuge o hijos del trabajador pensionado fallecido, lo cual limitaba ostensiblemente la posibilidad de vincular a los contratistas con prestación de servicio a la planta de personal del ISS, lo que sumado a la antigüedad también agravaba el panorama, pues en el caso del accionante, solamente estuvo vinculado por un periodo aproximado de dos años y debía otorgarse prioridad a quienes contaban con un tiempo mayor de servicio para la vinculación a la planta de personal de la entidad.
En el mismo sentido, explicó que debía tenerse en cuenta que la modificación de las plantas de personal oficial incluidas las de las empresas industriales y comerciales del Estado como el ISS, era una situación que no dependía exclusivamente de la voluntad de la entidad, sino que tenía las limitaciones que imponía la ley, en especial, lo consagrado en las Leyes 115 de 1996; 617 de 2000 y 909 de 2004; lo que significa que la ampliación de la planta de personal del citado Instituto no dependía exclusivamente de su voluntad, sino de las decisiones del legislador que la Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 11 limitaban con leyes que ya estaban vigentes a la fecha de la contratación del actor.
Argumentó la alzada que, aunque la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en algunas sentencias anteriores al año 2013, sostuvo que la «reticencia» del ISS en la contratación por prestación de servicios era un fundamento suficiente para imponer la indemnización moratoria establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esa Corporación, en nuevos pronunciamientos como lo fue la sentencia CSJ SL, 9 mar. 2013, rad. 38790 y la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466, precisó que tal «persistencia» en la citada contratación por parte del Instituto de Seguros Sociales, por sí sola, no puede ser fundamento para impartir condena por la sanción en comento, ya que debe estudiarse cada caso en particular, si existió mala fe o no, conforme a las pruebas obrantes en el proceso.
Aseveró que como la contratación del promotor del proceso se produjo en vigencia de la convención colectiva 2001-2004 ya citada, en la que se puso de presente la problemática en la contratación por prestación de servicios y la celebración de unos compromisos y requisitos para superar esta situación, para lo cual se fijó una fecha límite para la contratación y ampliación de planta de personal de las entidades públicas, no era dable concluir que la conducta adoptada por la entidad demandada estuvo revestida de mala fe, pues esta circunstancia, de estar bajo la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 era muy diferente a la que muchos trabajadores del ISS, vinculados antes de la Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 12 suscripción de ese acuerdo colectivo habían vivido, pues, insiste, en que el hecho de que el ISS se comprometiera a mejorar a los contratistas y vincularlos a la planta, progresivamente, no da cabida a predicar mala fe en su actuación. Bajo esas consideraciones, concluyó el sentenciador de alzada, que se imponía absolver al ISS de la condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por la mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones al culminar la relación de trabajo; en consecuencia, revocó la sentencia apelada en este aspecto para en su lugar absolver de esta súplica.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Yuberth Antonio Ordóñez Vergara, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para que, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria por tal concepto impartida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín. Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar en forma conjunta, toda vez que, aunque se dirigen por vías diferentes de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los siguientes artículos 1º, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1º del Decreto 797 de 1949. Expone que esa violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: • Dar por demostrado sin estarlo que las normas de la Convención Colectiva de Trabajo que reconocen la problemática de la contratación del personal por prestación de servicios permiten establecer la buena fe de la entidad en el no pago al demandante de las prestaciones sociales adeudadas. • Dar por demostrado sin estarlo que la vinculación del demandante al ISS como trabajador oficial estaba "limitada sensiblemente" por lo dispuesto por el Art. 18 de la CCT.
(Vinculación por sustitución). • No dar por demostrado estándolo, que los artículos 37 y 125 de la CCT demuestran que el ISS conocía de la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios para efectos de suplir la insuficiencia del personal de planta. • No dar por demostrado estándolo que al demandante se le prodigó de manera abierta por el ISS el tratamiento de un trabajador de la entidad.
Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 14 • Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. Asegura que los anteriores dislates fácticos tuvieron origen en lo siguiente: - La apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (Fs. 580 a 649), de los contratos de prestación de servicios (Fs. 18 a 24) y de la respuesta a la demanda (Fs. 656 a 667). - La falta de apreciación de los documentos de folios 29 a 31 en los que se le asignan funciones y metas al demandante; los documentos de folios 33, 39 y 46, en los que se le imparten órdenes al demandante y de los documentos de folios 47 a 146, 253, 254 y 255, en los que el demandante ejerce la representación de la entidad en asuntos del giro ordinario de la misma.
(Fs. 656 a 667). En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en un desacierto fáctico al absolver al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria deprecada. Después de transcribir algunos apartes de la decisión del ad quem, la censura expone que, para arribar a esa decisión absolutoria el juez de segundo grado se basó especialmente en el contenido de los artículos 18, 37 y 125 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato Sintraseguridadsocial y el Instituto demandado; en la congelación de planta de cargos de esa entidad y en la fecha en que se inició la relación laboral de las partes.
En decir del recurrente, la argumentación esbozada por el Tribunal resulta equivocada, dado que no era dable predicar buena fe de la entidad convocada a juicio, por la Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 15 circunstancia de que se hubiese reconocido, en el aludido acuerdo colectivo, la problemática relativa a la utilización de los contratos de prestación de servicios para suplir las insuficiencias de la planta de personal, en la medida que del contenido de las citadas cláusulas extralegales, lo único que se desprende es que las partes conocían la dificultad para contratar nuevos trabajadores, sin embargo, no se puede «tergiversar» tal hecho, con miras a justificar la celebración de contratos de prestación de servicios.
Sostiene que el hecho de que esa circunstancia contractual se hubiese tenido en cuenta en la citada convención colectiva de trabajo, lo que denota es que la entidad tenía la plena conciencia de que estaba utilizando de manera indebida los acuerdos de prestación de servicios y, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el que la organización sindical tuviese conocimiento de la problemática de la planta de personal, en modo alguno resulta demostrativo de buena fe por parte del ISS, pues ello «no habilitaba para desconocer los elementos propios de un contrato de prestación de servicios y utilizar esa figura para camuflar un verdadero contrato de trabajo».
Reprocha el razonamiento del ad quem respecto a que, la circunstancia de que en la convención colectiva de trabajo hubiesen quedado planteados algunos «compromisos y reglas para que el ISS de manera progresiva fuera vinculando el personal contratado por prestación de servicios a su planta de personal», era indicativo de buena fe del ISS; pues ello de manera alguna, justifica el tratamiento del actor como Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 16 contratista independiente, ya que la entidad no estaba legalmente autorizada para «rotular» como contratos de prestación de servicios, aquellos que en su ejecución denotaban las características propias de un contrato de trabajo, en observancia del principio de la primacía de la realidad.
Asevera que el Colegiado no tuvo en cuenta, que el ISS en ningún momento se amparó en la insuficiencia del personal de planta para no cancelar las prestaciones laborales adeudadas al trabajador demandante, tanto así que, en la contestación a la demanda inaugural reiteradamente argumentó que el señor Ordóñez Vergara prestó sus servicios al ISS de manera autónoma, sin que mediara contrato de trabajo, hecho que como se evidenció por los jueces de instancia fue contrario a la realidad.
Explica que si en verdad, lo que acontecía en la entidad demandada era la imposibilidad de asumir obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, como se consignó en el acuerdo colectivo, lo que debió hacer el ISS, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993, es haber celebrado y ejecutado convenios de prestación de servicios, revestidos de autonomía técnica, administrativa y financiera en cabeza de los contratistas; pero no actuar con el propósito de «disimular» a través de esta figura civil, una relación laboral subordinada.
Puntualiza que el fallador de segundo grado incurrió en un protuberante error de hecho, al valorar la CCT y pretender Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 17 reconocer a partir de la misma un hecho que de ella no se deriva, esto es, la buena fe de la entidad demandada al utilizar los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante; ya que por el contrario, lo que ese medio probatorio evidencia de forma «nítida», es que el ISS para ocultar un verdadero nexo laboral, utilizaba las indebidas prácticas contractuales que tuvieron ocurrencia por lo menos desde el año 2001 y, aun así, continuó ocultando el vínculo subordinado con el «ropaje» de un convenio de prestación de servicios.
Dijo que el Colegiado desconoció para efectos de la calificación de la conducta de la entidad demandada, que la vinculación del demandante no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que, se trató de una relación con vocación de permanencia, habida cuenta que los acuerdos contractuales (f.° 18 a 24) reflejan que el señor Ordóñez Vergara prestó sus servicios para el ISS por más de dos años (Del 30 de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011), sin interrupciones superiores a uno o dos días; nexo que se configuró a través de más de siete contratos de prestación de servicios sucesivos.
En igual sentido denuncia que el ad quem no valoró a efectos de calificar la presencia o no de la buena fe, las documentales obrantes a folios 27 a 31; 39 a 46; 47; 48 a 146 y 253, ya que estas probanzas demuestran que el señor Ordoñez Vergara cumplía las mismas funciones del personal de planta de la entidad, que no era autónomo en sus decisiones, que se le impartían órdenes y además se le Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 18 controlaban su actividades; que estaba sometido a un horario; que obraba de manera «regular» ante las autoridades judiciales y terceros en representación del ISS; que así mismo, se le imponían metas de cumplimiento y que se le efectuaban requerimientos a través de correos electrónicos propios de un trabajador y ajenos a un verdadero contratista.
Insiste en que esas documentales ponen en evidencia que la entidad demandada no podía tener la convicción razonable de estar en presencia de contratos de prestación de servicios independientes, ya que este tipo de contratación fue «tergiversada», lo que incondicionalmente conduce a dejar sin piso la consideración sobre la buena fe en el actuar del Instituto de Seguros Sociales.
Apoya su argumentación en las sentencias CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666 y CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457. VII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opone a la prosperidad del ataque, pues asegura que el Tribunal no incurrió en ninguno desacierto al absolver a esa entidad del pago de la indemnización moratoria, pues en decir de esa entidad, al reconocerse un contrato laboral bajo el principio de la primacía de la realidad no necesariamente ello configura un actuar de mala fe, pues la convicción del ISS sobre las acciones necesarias para la creación de nuevos empleos, entre otras, hacen que la situación sea discutida y puesta en duda, ya que debe entenderse que «para el Instituto Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 19 de Seguros Sociales no puede enmarcarse una conducta de mala fe por buscar el cumplimiento de sus fines y acciones a través de empleos por una parte y contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de sus fines, por otra».
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 3° del Decreto 2013 de 2012. En el desarrollo de esta acusación, el censor controvierte exclusivamente el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para absolver de la indemnización moratoria, al considerar que la conducta de la entidad demandada de no pagar prestaciones sociales al demandante estaba justificada, ya que para la fecha en que este fue vinculado en el ISS estaba dentro de los términos acordados en la convención colectiva de trabajo, para resolver el problema que generaba la vinculación de verdaderos trabajadores oficiales como contratistas independientes.
Argumenta que si bien el ad quem acierta al sostener que la imposición de la indemnización moratoria depende de la valoración de la conducta de la entidad empleadora, la cual se debe apreciar en cada caso concreto, lo cierto es que, yerra al justificar el comportamiento del ISS valorando la situación existente al momento de la vinculación y no a la data de terminación de la relación laboral, dado que esta conducta Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 20 del empleador se debe apreciar al instante en que finaliza el contrato de trabajo y su análisis implica determinar las causas por las cuales el empleador le quedó adeudando al trabajador salarios o prestaciones sociales; por lo cual no es un argumento idóneo para exonerar al ISS de la indemnización moratoria, un hecho concurrente con el momento de inicio de la relación laboral, como fue el establecer un término para resolver los problemas de contratación en esa entidad.
En otras palabras, asevera que el juez de alzada aplicó indebidamente las normas que regulan la indemnización moratoria tratándose de trabajadores oficiales, al justificar el comportamiento de la entidad demandada acudiendo a hechos anteriores a la culminación del contrato de trabajo y al omitir valorar las circunstancias existentes para cuando terminó el vínculo laboral; razonamiento que soportó en lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 29999 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 37288.
Bajo esos argumentos, solicita que los ataques formulados en el estadio de casación prosperen y se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en los términos descritos en el alcance de la impugnación. IX. LA RÉPLICA Respecto de esta acusación, el Instituto de Seguros Sociales expone que resulta totalmente improcedente la argumentación planteada por el recurrente, referente a que Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 21 la mala fe solamente puede ser valorada al instante de la finalización del vínculo contractual.
Al respecto, destaca la replicante que la mala fe solo se declara y se encuentra en firme al momento del no pago y de la demostración de una condición dolosa o gravemente culposa del empleador hacia el empleado, se estructura bajo la firme intencionalidad de no cancelar sus acreencias laborales, de ahí que cuando no existe un contrato de trabajo no puede ser posible tal situación. Destaca que en el caso que nos ocupa, por más que las instancias ordinarias hayan declarado la existencia del contrato de trabajo, amparado bajo la supremacía de la realidad, le asiste razón al ad quem al absolver por la indemnización moratoria al no encontrar probada la mala fe, puesto que en el sublite no existen condiciones que dejen claramente acreditada la intencionalidad y en sí, la mala fe al no sufragar las acreencias declaradas posteriormente.
X. CONSIDERACIONES Como se recordara, en este asunto el Tribunal en lo que atañe a la indemnización moratoria absolvió al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para ello, luego de advertir que la jurisprudencia tiene adoctrinado que la misma no opera automáticamente, argumentó que en este asunto en particular, la problemática de la contratación de personal en el ISS a través de un vínculo distinto al de contrato de trabajo, dada la limitación de su planta de personal, no fue Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 22 manejada de manera «soterrada» por dicho entidad, sino que se discutió con la organización sindical que celebró la convención colectiva de trabajo 2001-2004, ello hasta el punto que en su artículo 37 se puso de presente tal situación y se establecieron unos compromisos o reglas para que el ISS de manera progresiva, fuera vinculando directamente el personal contratado con prestación de servicios a su planta de personal; que igualmente en el artículo 125 del acuerdo colectivo se estableció un plazo de 10 años para resolver esa temática, lapso que finalizaba el 31 de octubre del 2011.
Lo anterior, en decir del Tribunal, pone en evidencia que a la fecha que se inició el contrato de trabajo que se declaró a favor del demandante, esto es, el 30 de julio del 2009, el ISS aún estaba dentro de los términos que acordó en la CCT para resolver la problemática de la contratación por prestación de servicios, lo que permitía colegir que el actuar del Instituto no fue de mala fe, sino que por el contrario, se comprometió a solucionar, en un término superior al del inicio del contrato del actor, la situación contractual existente, por lo que, itera, que resulta equivocado endilgar una actuar de mala fe en la conducta del demandado.
La censura por su parte considera, que el Tribunal con su decisión incurrió en yerros fácticos y jurídicos, porque se basó especialmente en el contenido de los artículos 18, 37 y 125 de la CCT suscrita entre Sintraseguridadsocial y el ISS, en la congelación de la planta de personal de la entidad, así como en la fecha en que se inició la relación laboral de las partes; que no es dable predicar buena fe de la accionada, Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 23 por la circunstancia de que se hubiese reconocido en el aludido acuerdo colectivo la problemática relativa a la utilización de los contratos de prestación de servicios para suplir las insuficiencias de la planta de personal, pues ello lo que deja en evidencia es que la entidad tenía la plena conciencia de que estaba empleando de manera indebida ese tipo de contratación; que además, el hecho de que la organización sindical tuviese conocimiento de la citada situación, en modo alguno resulta demostrativo de buena fe por parte del ISS, pues tal conocimiento «no habilitaba para desconocer los elementos propios de un contrato de prestación de servicios y utilizar esa figura para camuflar un verdadero contrato de trabajo».
También fue argumento del censor, que los compromisos y reglas plasmadas en la CCT «para que el ISS de manera progresiva fuera vinculando el personal contratado por prestación de servicios a su planta de personal», no justifica de manera alguna la vinculación del actor como contratista independiente, ya que si en realidad, lo que acontecía en la entidad demandada era la imposibilidad de asumir obligaciones derivadas de una relación laboral, como se consignó en el acuerdo colectivo, lo que debió hacer el ISS, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993, es haber celebrado y ejecutado verdaderos convenios de prestación de servicios, revestidos de autonomía técnica, administrativa y financiera en cabeza de los contratistas; pero no actuar con el propósito de «disimular» a través de esa figura civil, un verdadero contrato de trabajo.
Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 24 Adujo también el recurrente, que era equivocada la consideración del Tribunal en el sentido de que la conducta de la entidad demandada de no pagar prestaciones sociales al demandante estaba justificada, porque para la fecha en que éste fue vinculado en el ISS estaba dentro de los términos acordados en la CCT, para resolver el problema que generaba la vinculación de verdaderos trabajadores oficiales como contratistas independientes; ya que para el censor, la conducta de la entidad empleadora se debe valorar al momento en que termina el contrato de trabajo y su análisis implica establecer las causas por las cuales el empleador le quedó adeudando al trabajador salarios o prestaciones sociales.
Antes de asumir el análisis fáctico que se propone en el primer ataque, conviene recordar que el fundamento legal de la indemnización moratoria, para este asunto, se encuentra en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Sobre este aspecto la Sala de Casación en reiteradas oportunidades ha sostenido, que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.
Así lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en decisiones CSJ SL1035-2016 y SL5523- 2016, al estimar: Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 25 Si bien, la ausencia de buena fe de la entidad que acude a esta modalidad contractual para desarrollar las funciones propias de su objeto, debe ser materia de examen en cada caso en particular, últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.
En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. […] Y es que visto como está que la duración del vínculo se extendió durante algo más de 36 meses, y teniendo en cuenta que una de las características del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural, es la temporalidad de su vigencia durante el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, esa prolongación excesiva se erige como otro de los motivos que resultan útiles para descartar la buena fe alegada por la parte demandada.
En este orden de ideas, la Sala al hacer el análisis objetivo de las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar en el primer cargo, encuentra lo siguiente: Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 26 Pruebas valoradas erróneamente: 1. Convención colectiva de trabajo. Los artículos que la censura considera erróneamente valorados por parte del Tribunal corresponden a los números 37, 125 y 18; el primero de los citados señala literalmente, lo siguiente: Artículo 37.
CONTRATACIÓN CIVIL. El instituto manifiesta su voluntad de adelantar los trámites necesarios para resolver las dificultades que implica la congelación de la planta de personal y la existencia de un número considerable de contratos administrativos. Las vacantes en la planta de cargos se llenarán preferentemente por aquellas personas que siendo de planta, de contratación civil o supernumerarios, llenen los requisitos para el cargo, registren una trayectoria laboral impecable y tengan dos (2) o más años de vinculación con el Seguro Social.
Este tiempo de vinculación podrá ser menor en aquellos casos y lugares en donde las condiciones laborales determinan antigüedades menores, para la disponibilidad de personal apropiado en los diferentes cargos. El orden de prioridad para llenar los cargos tendrá en cuenta como factor primordial el tiempo de vinculación. De la misma manera el desempeño laboral será factor determinante en el momento de hacer la evaluación y definición correspondiente.
La administración y trabajadores aunarán esfuerzos para lograr, en un plazo razonable de tiempo, la definición de las plantas de personal apropiadas. Para ello trabajarán conjuntamente, revisando las propuestas presentadas por la administración y actuando de manera concertada ante las entidades encargadas de su aprobación definitiva. Las partes convienen en que en todos aquellos cargos de planta resultantes de la transformación institucional se dará prelación a los ascensos de quienes y a la vinculación de aquellos contratistas civiles o supernumerarios que reúnen los requisitos, tengan una historia laboral impecable y una vinculación igual o superior a dos (2) años en el Instituto.
A su turno el artículo 125, establece: Artículo 125. CONTRATACIÓN CIVIL Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 27 Las partes acuerdan adoptar una política integral para solucionar el problema estructural de la contratación en un plazo de diez (10) años, previa la identificación de la pertinencia de las funciones desempeñadas y teniendo en cuenta las prioridades establecidas en el proceso de selección. Las partes acuerdan la conformación de una comisión bipartita empresas – sindicato para el estudio y presentación de las alternativas de solución al consejo directivo del ISS a más tardar el 30-06-02.
Las partes acuerdan promover alternativas legales de solución a este asunto de fundamental relevancia para la marcha normal de la institución. Conforme a la transcripción que antecede, no hay duda que el Tribunal se equivocó al considerar que la circunstancia de que se hubiera hecho alusión, en la convención colectiva de trabajo suscrita por la organización sindical Sintraseguridadsocial y el Instituto de Seguros Sociales con vigencia 2001-2004, a la problemática que enfrentaba la entidad con un gran número de contratos administrativos, dada la congelación de su planta de personal y se plantearan algunas medidas de solución, permitía colegir en su decir, que cuando el ISS suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios con el actor, los cuales fueron desde el 30 de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011, actuó de buena fe.
En efecto, resulta totalmente equivocado pretender que por haberse tratado abierta y convencionalmente el problema de la planta de personal del ISS y sacarse a la luz en la CCT citada, hay buena fe por parte de la entidad en las contrataciones realizadas posteriormente a la firma de ese acuerdo colectivo, para el caso como sucedió con el demandante, como lo argumenta la alzada; por el contrario, Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 28 para la Corte lo que esa situación pone en evidencia es una verdadera mala fe, ya que si en el acuerdo colectivo se pactó solucionar la problemática que traían las personas que laboraban por medio de contratos de prestación de servicios y que además se acordaron unos plazos y formas prioritarias para vincularlas a la planta de personal del ISS, habría que preguntarse, cómo es posible que años después de ese acuerdo se siga utilizando la misma fachada para burlar a los trabajadores y no pagarles las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tienen derecho.
Y es que en realidad, sí el problema de las contrataciones del ISS se debía a la forma como funciona su planta de personal y a las normas o reglamentos que podía estar obligado a cumplir la entidad, para realizar las vinculaciones laborales de sus trabajadores, lo lógico sería que si celebra contratos de prestación de servicios, en realidad estos se desarrollen de forma independiente y autónoma como es su característica; sin embargo lo que en este asunto acreditaron las pruebas y lo reconoce el Tribunal, es que en verdad se ejecutó un verdadero contrato de trabajo, en la medida que el demandante siempre estuvo subordinado, debía cumplir órdenes y directrices de sus superiores, horarios de trabajo, metas, además desarrolló su actividad en las instalaciones de la entidad y con los elementos que ésta le otorgaba.
Ahora, también es errado afirmar que como el contrato de trabajo que se declaró a favor del demandante, inició el 30 de julio de 2009, lo que a decir del ad quem, se encuentra Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 29 dentro del término de 10 años que se acordó en el artículo 125 del CCT, para resolver la aludida problemática de las contrataciones por prestación de servicios, tal situación permite determinar para la alzada que la actuación del ISS no fue de mala fe, «sino que se realizó ante una realidad de congelación de la planta de personal que reconoció no solo el Instituto de Seguros Sociales sino el Sindicato en la Convención», como señala el Tribunal, en la medida que tal argumento no es de recibo.
Ciertamente, para la Sala, ese término o plazo que acordaron las partes a efecto de resolver lo relacionado a que, quienes estaban laborado mediante contratos de prestación de servicios en ese momento de la celebración de la convención colectiva, fueran incluidos en la planta de personal del ISS, de modo alguno autorizaba a la entidad para que durante ese mismo lapso siguiera vinculando a sus nuevos trabajadores utilizando el citado modo contractual de prestación de servicio, todo lo contrario, lo pactado tenía como finalidad era corregir los problemas existentes frente a quienes ya hacían parte de la mano de obra de la entidad mas no de su planta de personal.
Lo que significa en otras palabras, que en ese plazo de 10 años no era dable seguir utilizando ese mismo tipo de vinculación para aparentar una relación civil, cuando realmente no lo era, tal como sucedió con el contrato del demandante, ya que como quedó acreditado en el proceso era netamente de naturaleza laboral. Igualmente, el hecho de que la cláusula 18 de la CCT, pusiera limitaciones a la posibilidad de vincular a quienes Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 30 fueron contratados por prestación de servicios a la planta de personal del ISS, tampoco sirve de soporte al Tribunal para efectos de establecer que la actuación de la entidad demandada fue de buena fe, pues de la literalidad de la citada cláusula no se puede colegir esta clase de proceder, veamos:
ARTÍCULO
18. VINCULACIÓN AL INSTITUTO POR SUSTITUCIÓN. Cuando el trabajador se retire del Instituto por disfrute de pensión o por fallecimiento, el Instituto vinculará a la entidad al cónyuge o compañera (o) permanente, o en su defecto a un hijo del trabajador, previo cumplimiento de los requisitos de selección de personal exigido para el cargo.
PARÁGRAFO: El beneficio de la vinculación por sustitución continuará aplicándose únicamente a aquellos trabajadores oficiales que por virtud de la convención gozaban de ese derecho con anterioridad al 20 de noviembre de 1996. Al respecto cumple decir, que la Sala no desconoce los inconvenientes que pudo afrontar el ISS para efectos de vincular laboralmente al personal que necesitaba para ejercer adecuadamente su labor; no obstante, ello no lo autorizaba para contratar bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios a los verdaderos trabajadores subordinados de la entidad, como fue el caso del actor Yuberth Antonio Ordóñez Vergara, con quien en la realidad lo unió fue una relación de trabajo subordinado, sin que al momento de finalizar el nexo se le sufragaran las prestaciones sociales a que tenía derecho, pues esa actuación denota más bien mala fe. 2.
Contratos de prestación de servicios y respuesta a la demanda inicial (f.°. 18 a 24 y 656 a 667) frente a la conducta o proceder del ISS. Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 31 En primer lugar, la Sala no observa que el Tribunal hubiera valorado con error tales contratos, pues en este punto, la única referencia que hizo al contrato de prestación de servicios, fue luego de puntualizar que la indemnización moratoria no operaba en forma automática, sino que se requiere la mala fe del empleador, lo que conlleva primeramente estudiar si el actuar del ISS estuvo revestido de buena fe «con miras a celebrar un contrato de prestación de servicios con la demandante y no de trabajo que fue lo que generó la falta de pago de las prestaciones que se condenó en primera instancia».
Además, a reglón seguido el juez plural adujo que era de resaltar que en la sentencia de primera instancia se encontró por parte del a quo, que «existió un contrato de trabajo entre la parte demandante y la demandada a pesar de haberse suscrito contratos de prestación de servicios». En segundo término, la censura no cumplió con su deber de indicarle a la Corte en que consistió el error de valoración de la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, y cuál hubiera sido la incidencia en la decisión de haberse apreciado correctamente.
Así las cosas, la Corte no observa que el Tribunal hubiera realizado una apreciación equivocada de los citados medios de convicción. Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 32 Pruebas no apreciadas: 1. Documentos de folios 29 a 31. En esta documental se plasman las «funciones del personal de planta y contratistas civiles oficina de sentencias», el documento indica que Magaly Díaz Viloria es la líder del proceso a quien se le señalan las funciones; igualmente contiene un título que indica «ABOGADOS DECISIÓN», en el que aparece la relación de ocho personas con sus nombres y apellidos, entre ellos el demandante Yuberth Antonio Ordóñez Vergara.
Como funciones se señalan las siguientes: De los expedientes que le sean asignados realizar las decisiones de prestaciones económicas de sentencia judicial. Liquidación de prestaciones económicas a reconocer Realizar inventario diario (tipo Kardex) en formato establecido por la funcionaria encargada del proceso de los expedientes y pretensiones producidas parcialmente.
Esta prueba documental, sin duda deja en evidencia que el actor estuvo sometido a subordinación laboral, pues tenía establecidas las funciones a cumplir, le correspondía llevar un inventario diario de las tareas realizadas, el cual debía llenar conforme se lo indicara la funcionaria encargada, es decir, que no tenía autonomía ni para diligenciar su propio registro de actividades.
En consecuencia, tal probanza no le da la convicción al ISS de estar frente a una relación ajena a una de carácter laboral. Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 33 2. Documentales de folios 33, 39 y 46. En el folio 33 aparece una comunicación con fecha 8 de septiembre de 2010, enviada por Sergio Alejandro Torres a Libintón Brayan Rivas, su texto es el siguiente: Doctor LIBINTÓN: El día de ayer recibimos requerimiento del área de tutelas, de dar trámite a una serie de casos que figuran en instancias altas de tutela, y dentro de ellos se nos pidió solución al caso del señor HÉCTOR DARÍO CIFUENTES LEDESMA, con CC 71.631.910.
En la Tarde de hoy el doctor Yuberth Ordóñez responsable del caso, afirmó que em efecto posee el expediente de este asegurado, pero a su vez informó que este es un caso de gran dificultad técnica y muy denso, por lo que pide se le autorice la posibilidad de revisar el mismo con un abogado de apoyo […] y así poder llegar a un consenso en relación con la decisión que se debe tomar en este caso. […] A su turno, en el folio 39 se encuentra una comunicación enviada por Cecilia María Estrada S. el 29 de octubre de 2009 a varias personas, entre ellos el promotor del proceso, allí se indica: Cordial Saludo, […] nos reportean que ustedes no están implementando el formato adjunto, solicitamos nuevamente su colaboración para que en todos los casos se usado.
Y en el folio 46 se encuentra otra comunicación de fecha 3 de febrero de 2011, dirigida a varias personas entre ellas al accionante, esta vez la remite Norella Bella Díaz Agudelo, la que señala: Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 34 Muy comedidamente me permito informar que ustedes no registran respuesta a los despachos judiciales el día 1 de febrero de 2011.
Les solicito el favor de informarme si en cumplimiento de su objeto contractual y asignación de metas a cumplir no le asignaron tutelas en la correspondiente fecha. Estas pruebas documentas corroboran una vez más que el convocante al proceso estaba sometido a subordinación y dependencia laboral; que le fijaban metas que debía cumplir; que los informes o tareas debía realizarlas utilizando los formatos que le imponía la demandada y que era tratado como un empleado más del Instituto, al punto que para solucionar asuntos complejos podía pedir la colaboración de otros departamentos; por consiguiente, lejos de brindar una creencia a la entidad sobre la inexistencia de un contrato de trabajo con el accionante, lo que hacen estas probanzas es ratificarlo. 3.- Documental obrante a folios 47 a 146, 253, 254 y 255, en los que el demandante ejerce la representación de la entidad en asuntos del giro ordinario de la misma.
En los dos primeros folios 47 y 146, se encuentran escritos enviados por Yuberth Ordóñez Vergara, en papelería del ISS, al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín y al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, respectivamente, en los que les informa del trámite que ha dado el Instituto de Seguros Sociales a acciones de tutela; en los folios 253 y 254 aparecen aclaraciones a resoluciones emitidas por el ISS y allí consta que quien proyectó cada uno de esos documentos fue el demandante.
Finalmente, a folio 255 consta un oficio de Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 35 fecha 27 de julio de 2010, dirigido a la Coordinación de Nómina de Pensionados por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado y también en este se advierte que quien proyectó el documento fue el convocante al proceso. Estos elementos demostrativos dejan en evidencia que el accionante desarrollaba diversas tareas, pero que de manera alguna lo hizo de forma independiente o autónoma, por el contrario, actuaba ante las autoridades judiciales a nombre de la entidad empleadora; así mismo, se encargaba de proyectar diferentes comunicaciones y actos administrativos que terminaban firmando los directivos, aspecto que deja clara la subordinación y dependencia con que cumplía las labores encomendadas.
Por todo lo expuesto, las pruebas analizadas y denunciadas en el primer cargo, dejan al descubierto la mala fe con la que actuó el Instituto de Seguros Sociales al querer ocultar un verdadero contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno administrativo de prestación de servicios al amparo de la Ley 80 de 1993, quedando acreditados los dislates fácticos enrostrados.
Consecuente con lo anterior, al no quedar demostrada la buena fe del ISS y al desvirtuarse probatoriamente que por razón a lo pactado en la convención colectiva de trabajo y al manejo que el ISS le dio a la contratación civil de algunos de sus servidores, había una supuesta justificación de la conducta de la demandada, igualmente al absolver de la súplica de la indemnización moratoria sin tener en cuenta Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 36 todas las circunstancias que rodearon la situación particular del actor, que llevan a concluir es un proceder de mala fe, también incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos endilgados en el segundo cargo.
Por todo lo dicho, hay lugar a casar la sentencia impugnada, en el punto específico de la indemnización moratoria. No se imponen costas en casación por cuanto los cargos salieron triunfantes. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para mantener el fallo de primer grado frente a la condena por indemnización moratoria, basta decir que en la esfera casacional quedó establecido el actuar de mala fe del demandado Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy representado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, al haber suscrito con el demandante sucesivos contratos de prestación de servicios, para encubrir la verdadera relación laboral que ató a las partes, sin que aquel esgrimiera ninguna razón válida o atendible para ser exonerado del pago de tal indemnización moratoria, lo que lleva a que se conserve la condena por este concepto.
No obstante, como el juzgado impuso esta indemnización de forma indefinida hasta la fecha en que se realice el pago de las condenas, sin tener en cuenta el acta Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 37 de liquidación definitiva del ISS, la Sala en su actuación como Tribunal de instancia, determinará a partir de que data hay lugar al pago de la citada indemnización y hasta cuándo.
En efecto, en el sub lite dado que el contrato de trabajo finalizó el 31 de octubre de 2011, para efectos de su liquidación se tendrá en cuenta los 90 días de gracia de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es decir, que la moratoria se contará y causará a partir del 1 de febrero 2012. En este orden, se condenará al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy representado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, a pagar la suma diaria de $87.800, que fue la establecida por el a quo y no se discutió en el recurso de alzada, a partir del 1° de febrero de 2012 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el ISS dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL-981, rad.74084, señaló: A criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 38 Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. […] En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019.
Así las cosas, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de $100.092.000 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1° de febrero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se observa a continuación: De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su estimativo real.
Pues bien, en este caso, la actualización del monto impuesto a título de indemnización moratoria, calculada desde el 1° de abril de 2015 hasta el 30 de marzo de 2020, equivale a la suma de $23.625.956, sin perjuicio = = = = = 87.800$ 100.092.000$ INDEMNIZACIÓN MORATORIA artículo 1º del Decreto 797 de 1949 1/02/2012 31/03/2015 1.140 Desde Hasta Total N° Días Salario Diario TOTAL Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 39 de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago, conforme se muestra en el siguiente cuadro: Por todo lo expuesto, se modificará el ordinal tercero del fallo de primera instancia, en cuanto a que el valor de la indemnización moratoria calculada desde el 1° de febrero de 2012 hasta 31 de marzo de 2015 asciende a la suma única de $100.092.000 y la indexación de esa suma desde el 1° de abril de igual año hasta el 31 de marzo de 2020 equivale a $23.625.956.
Las costas de segunda instancia no se causan y las de primer grado quedan a cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YUBERTH ANTONIO ORDÓÑEZ VERGARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy representado por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN = = = =TOTAL 23.625.956$ Valor Ind.
Moratoria 100.092.000$ INDEXACIÓN - INDEMNIZACIÓN MORATORIA artículo 1º del Decreto 797 de 1949 Fecha Inicial 1/04/2015 Fecha Final 31/03/2020 Radicación n.° 74655 SCLAJPT-10 V.00 40 LIQUIDACIÓN, solo en cuanto absolvió al demandado de la indemnización moratoria. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En instancia, se MODIFICA el ordinal tercero del fallo de primera instancia, en cuanto a que el valor de la indemnización moratoria prevista por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, calculada desde el 1° de febrero de 2012 hasta 31 de marzo de 2015, asciende a la suma única de CIEN MILLONES NOVENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE.
($100.092.000), cuya indexación de esa cantidad desde el 1° de abril de igual año hasta el 31 de marzo de 2020, equivale a la cuantía de VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($23.625.956). Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.