Radicación n.° 65472 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1335-2018 Radicación n.° 65472 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GUSTAVO ALBERTO GIRÓN CABALLERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2013, en el proceso que adelanta contra la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. En atención al escrito que presentó la vicepresidenta de la Fiduprevisora S.A., mediante el cual solicita «la desvinculación dentro del proceso de la referencia» (f.° 59 a 69), observa esta Sala, luego de revisar el expediente, que dicha entidad no es parte en el proceso, razón por la que no es posible acceder a su petición. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos que decidieron sobre la restructuración de la accionada y la supresión de algunos cargos, entre ellos, el suyo, a partir del 30 de abril de 2007, los que ordenaron el pago de la liquidación de prestaciones y de la indemnización por despido y aquel que le negó la solicitud de reintegro y el consecuente pago de salarios y demás acreencias laborales legales y convencionales.

En consecuencia, solicitó que se condene a la convocada a juicio a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de mayor categoría, sin solución de continuidad y se imponga el pago de todos los emolumentos laborales desde su incorporación a la ESE hasta la fecha de retiro del servicio -30 de abril de 2007- conforme a la convención colectiva, así como los causados hasta cuando se efectúe el reintegro, todo debidamente indexado, junto con los respectivos aumentos e intereses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y las costas del proceso.

De manera subsidiaria al reintegro, pretendió la indemnización convencional por despido injusto. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde 1991 hasta el 2 de junio de 1997 como supernumerario de forma provisional y, posteriormente, como trabajador oficial en el cargo de odontólogo; que es beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad social vigente entre el 2001 y 2004, acuerdo que no se denunció por ninguna de las partes dentro del término de ley, razón por la cual se prorrogó automáticamente por periodos sucesivos de 6 meses; que en virtud de la escisión que ordenó el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, pasó sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE en condición de empleado público en provisionalidad.

Afirmó que el mencionado decreto se demandó en acción pública de inconstitucionalidad y que mediante sentencias C-314 y C-349 de 2004, la Corte Constitucional señaló que los trabajadores oficiales del ISS incorporados a la ESE accionada conservan la estabilidad laboral que contempla la convención colectiva y, por tanto, tienen derecho a la indemnización allí prevista en caso de ser retirados, pues dichos beneficios son derechos adquiridos que la demandada debe reconocer; que pese a que la convocada a juicio los reconoció parcialmente hasta el 31 de octubre de 2004, al día siguiente cesó su pago de manera irregular, lo que, en su sentir, significa el desconocimiento de la prórroga automática del instrumento colectivo.

Indicó que a través de oficio de fecha 30 de marzo de 2007, la accionada suprimió su cargo con fundamento en la reestructuración que ordenó el Gobierno mediante los Decretos 921 y 922 de 2007; que en junio de 2007 la demandada liquidó y ordenó el pago de la indemnización por despido injusto así como el pago de las prestaciones sociales definitivas, sin tener en cuenta la determinación de la convención colectiva, en cuanto a las acreencias extralegales y la tabla indemnizatoria; que después de su retiro fue contratado por medio de la cooperativa de trabajo asociado para ejercer las mismas funciones de odontólogo a la ESE accionada, y que agotó la reclamación administrativa que fue resuelta de forma negativa (f.º 183 a 206).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; en cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó que en virtud de la escisión que operó entre el ISS y la ESE Antonio Nariño, a partir del 26 de junio de 2003, el actor pasó a formar parte de la planta de personal de esta última, como empleado público, cuyo régimen aplicable es el de la rama ejecutiva del orden nacional.

Señaló que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad social no beneficia a los empleados de la ESE, dado que no fue suscrita por estos y su régimen se encuentra establecido en forma expresa en la ley. Afirma que en cumplimiento de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 a los trabajadores oficiales amparados por la convención colectiva de trabajo que al incorporarse a la planta de personal de la ESE pasaron a ser empleados públicos por ministerio de la ley, se les reconoció las prestaciones sociales de ley y las adicionales otorgadas por la convención colectiva de trabajo hasta el 31 de octubre de 2004.

Propuso como excepción previa la de inepta demanda y de fondo las que denominó ineptitud sustantiva de la demanda por improcedencia de la acción interpuesta frente a los Decretos 921 y 922 del 22 de marzo de 2007, «indebida acumulación de pretensiones», carencia del derecho sustancial, prescripción y la «innominada» (f.º 254 a 301). El 9 de febrero de 2011 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali mediante la audiencia de conciliación obligatoria, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, declaró no probado el medio exceptivo que, como previo fue propuesto por la demandada (f.º 359 a 362).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, en sentencia de 16 de noviembre de 2012, absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas por el actor (f.º 645 a 655). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que elevó el demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo impugnado, confirmó la providencia de primer grado e impuso costas en la alzada a cargo del demandante (f.° 16 a 25 del c. del Tribunal).

Para esta decisión, el ad quem comenzó por referir que al plenario se encontraba la convención colectiva con su respectivo depósito y que conforme a su artículo 3.º y los artículos 470 a 472 del Código Sustantivo de Trabajo, eran beneficiarios de aquella los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social o que sin serlo no hayan renunciado expresamente a las prerrogativas de la convención, situación esta última que se configura en el sub lite, en tanto dicho instrumento reconoce que el sindicato tiene representación mayoritaria y, en consecuencia, las disposiciones de aquel se hacen extensivas a todos los trabajadores de la misma, incluido el actor.

Por otra parte, se refirió a los efectos de la escisión que ordenó el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1750 de 2003, y señaló que como quiera que el demandante se vinculó a la ESE accionada a partir del 26 de junio de 2003, como empleado público, no resultaba dable pretender la aplicación de los beneficios previstos en el instrumento colectivo para los trabajadores oficiales del ISS.

Agregó que si bien el artículo 18 del citado Decreto 1750 de 2003 consagró que no obstante modificarse la naturaleza jurídica del vínculo laboral de los otrora servidores públicos del ISS, se respetarían sus derechos adquiridos entre los cuales -según la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004- habrían de entenderse incorporados no solo las prestaciones de carácter legal sino también las extralegales, lo cierto es que lo que se respetó fueron las causadas para el momento en el que la incorporación de los servidores a las ESE conllevó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Finalmente, indicó que si bien el actor reclamó los beneficios convencionales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 30 de abril de 2007, lo cierto es que en la demanda aceptó que el accionado le reconoció y pagó los causados hasta el 31 de octubre de 2004, razón por la cual no le asiste derecho a lo pretendido, pues el instrumento colectivo rigió hasta esta última fecha y mediante Resoluciones n.º 4382 y 3929 de 21 de junio de 2007 la demandada le reconoció la indemnización legal por retiro del servicio, así como la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la providencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque «la sentencia recurrida» y acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inicial.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que la Sala procede a resolver de manera conjunta con vista a la oposición y en tanto atacan idéntico elenco normativo y se valen de la misma argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003 en relación con los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo, el inciso 5 del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 53 de la C.N.».

Para su demostración, luego de transcribir los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, afirma que el demandante pasó de ser un trabajador oficial del ISS, beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente, a ser un empleado público en provisionalidad en la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, sin solución de continuidad, y que conforme a dichas disposiciones, el régimen salarial y prestacional de estos servidores es el de los empleados públicos del orden nacional, pero, en todo caso, se debían respetar los derechos adquiridos.

Advierte que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 declaró inexequible el aparte del artículo 18 ibidem, que pretendió definir los derechos adquiridos como aquellos que efectivamente ingresan al patrimonio del trabajador, razón por la cual –aduce- que la correcta hermenéutica de la referida normativa, consistente en que la convención colectiva que regía los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales del ISS, es un derecho adquirido que conservan al ser incorporados sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado, mientras dicho instrumento tuviere su vigencia, que inicialmente se pactó hasta el 31 de octubre de 2004, pero, que en virtud del artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo se prorrogó por períodos sucesivos de 6 meses, hasta la fecha de despido del actor.

Por tanto, cuando el Tribunal en el fallo recurrido desestimó las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante en su condición de trabajador oficial del ISS trasladado a la ESE Antonio Nariño como empleado público en provisionalidad, dejó de ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, interpretó de manera equivocada los artículos 16, 17 y 18 del Decreto ley 1750 de 2003, afectados por la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, lo que lo condujo también a transgredir los artículos 467 a 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo que definen y regulan las convenciones colectivas de trabajo y el artículo 477 ibidem que establece la prórroga automática de las convenciones colectivas de trabajo no denunciadas a la expiración del plazo pactado, por períodos semestrales, que sería la interpretación más favorable para los trabajadores, en los términos del artículo 53 de la Constitución Nacional que instituye el principio in dubio pro operario.

Agrega que como consecuencia de lo anterior, se violó también, por la vía directa, el inciso 5.° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, declarado inexequible, que establecía que el tiempo de servicios prestado como super numerario no se tendría en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y, por tanto, el período en que el actor desempeñó ese cargo, debe hacer parte de la liquidación de sus acreencias laborales, pretensión que fue desestimada por el ad quem.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el « artículo 13 del Decreto 921 de 2007», en relación con las mismas normas enunciadas en la acusación precedente. Señala que dicha disposición establece una tabla de indemnización para los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño que fueran retirados debido a la reestructuración ordenada en el mismo decreto; no obstante, afirma que esta no debió aplicarse al actor, por cuanto la norma que estaba vigente era la de estabilidad laboral del artículo 5.° de la convención colectiva de trabajo y la tabla de indemnización por despido injusto allí pactada, por ser la más favorable.

Lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 53 de la Carta Política. TERCER CARGO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, las mismas normas acusadas en los cargos primero y segundo. Así mismo, la sustentación del ataque refiere idénticos argumentos a los esgrimidos anteriormente.

RÉPLICA CONJUNTA El opositor aduce que a la fecha de la expiración de la convención colectiva (31 de octubre de 2004), el accionante ya no era beneficiario de aquella por el cambio de su vínculo laboral, legalmente autorizado; luego, los efectos de su vigencia en virtud de la denuncia no lo cobijaba, pues la nueva incorporación extinguió el contrato de trabajo anterior.

Agrega que en las aludidas sentencias C 314 y C-349 de 2004, la Corte Constitucional consideró que la entidad debía respetar los beneficios convencionales durante el término de vigencia del acuerdo colectivo a aquellos servidores que fueron incorporados a la planta de personal con motivo de la escisión y, por tal razón, ordenó el pago de los derechos extralegales adquiridos derivados de la convención durante el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004 por lo que el actor, no puede pretender su reconocimiento con posterioridad a esta última fecha.

Afirma que la expresión «durante el tiempo estipulado» se refiere al tiempo de duración o plazo pactado para la vigencia de la convención colectiva de trabajo, celebrada cuando los empleados tenían la calidad de trabajadores oficiales, de cuyos derechos disfrutaron hasta cuando expiró el plazo de vigencia de la misma y que una vez vencido, finalizó, para esos servidores incorporados a la extinta empresa social del Estado Antonio Nariño, el derecho a percibir prestaciones extralegales con fundamento en esa convención. En consecuencia, a partir del 1.° de noviembre de 2004, se le aplicó a dichos servidores, el propio de la rama ejecutiva del orden nacional, por lo que de existir alguna prórroga esta lo fue para quienes la suscribieron: ISS y Sintraseguridad social.

CONSIDERACIONES No son materia de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Gustavo Alberto Girón Caballero prestó sus servicios al ISS desde 1991 hasta el 25 de junio de 2003 en el cargo de odontólogo, y (ii) que se incorporó a la ESE a partir del 26 de junio de 2003, sin que mediara solución de continuidad, hasta el 30 de abril de 2007.

Pues bien, esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los antiguos trabajadores oficiales del ISS que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado en condición de empleados públicos, no son beneficiarios de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 35399, 23 jul. 2009 reiterada en las providencias CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013 y SL12348-2014, SL8609-2017, cuando al efecto dijo: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (Resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos (sic) ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial;

(…). Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

Entonces, como se sabe, las convenciones colectivas conforme el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al regirse por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato laboral, no pueden ser beneficiarios de aquellas, de modo que las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Bajo tal criterio jurisprudencial, en armonía con la renovada doctrina de la Corte Constitucional, es indiscutible que la convención colectiva de trabajo, fundamento del reintegro solicitado o de la indemnización por despido sin justa causa alegada, no le resultaba aplicable al demandante, toda vez que este pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, por lo que durante este intervalo -de haber estado vinculado bajo subordinación- lo sería en la calidad de empleado público al servicio de la mencionada empresa social del Estado y, por tanto, no le eran aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio.

Tampoco desconoció el ad quem el principio de favorabilidad, como lo aduce la censura, por cuanto, como se sentó en la jurisprudencia transcrita, no existe duda en la interpretación de la norma aplicable, esto es, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, como tampoco se presenta un conflicto entre disposiciones que resuelvan de manera simultánea el caso, por lo que no puede el juez acudir a dicho principio si no se reúnen las exigencias para su aplicación, como lo pretende sin acierto el recurrente.

Finalmente, no tiene incidencia la declaratoria de inexequibilidad del inciso 5.º del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en cuanto lo que pretende la recurrente es que el tiempo de servicio prestado como super numerario se tenga en cuenta a fin de liquidar sus prestaciones extralegales, pues se itera, el actor no es beneficiario de las prerrogativas convencionales suscritas entre el ISS y su organización sindical.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario que adelanta GUSTAVO ALBERTO GIRÓN CABALLERO, contra la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17