SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1334-2020 Radicación n.° 70965 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EMÉRITA ISABEL COBA DE ACOSTA contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Emérita Isabel Coba de Acosta llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, por tanto, solicitó se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 22 de septiembre de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad; el retroactivo pensional; las mesadas adicionales; la indexación; los intereses moratorios; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, peticionó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 22 de septiembre de 1953, de allí que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cotizó ante el ISS más de 500 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.

Indicó que solicitó la pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales el 18 de noviembre de 2011, entidad de seguridad social que «hizo caso omiso a tal solicitud»; que el 30 de abril de 2013 elevó a Colpensiones que asumió las funciones del ISS «derecho de petición solicitando el derecho sustancial a la pensión de vejez»; y que esta última entidad resolvió dicha solicitud de manera negativa a través de la Resolución GNR221825 del 31 de agosto de 2013.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 3 la edad de la demandante, la solicitud de la pensión y su negativa; de los demás, dijo que debían probarse. Propuso como excepciones las que denominó falta de causa para demandar, prescripción y «declaratoria de otras excepciones».

En su defensa, adujo que la accionante no cumplía con la densidad de semanas mínima exigida por el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el régimen de transición y así lograr el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen anterior; y tampoco reunía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por lo tanto, la demandante no tiene derecho a esa prestación ni a los intereses de mora solicitados.

Respecto de la petición subsidiaria, la entidad demandada adujo que, si bien el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 contempla la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año «preceptúa la prescripción de algunas prestaciones, como es la que nos ocupa, después de un (01) año del nacimiento del derecho, dentro del cual se debió solicitar», y por ende esta acreencia estaría prescrita.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de marzo de 2014, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probada la excepción de fala (sic) de causa para demandar y prescripción impetrada por ADMINISTRADORA Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 4 COLOMBIANA DE PENSIONES- y en su lugar se le CONDENA a reconocer y pagar a la señora EMÉRITA ISABEL COBA DE ACOSTA, pensión de vejez a partir de 1 de octubre de 2011 en cuantía de un salario mínimo legal, de conformidad a los señalados en la parte motiva de esta sentencia. Sobre el retroactivo pensional impagado se causarán intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 3 de abril de 2013.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demanda (sic) de las demás súplicas de la demanda.

TERCERO. Costas a cargo de la parte demandada, liquídense conforme se indicó en la parte motiva de la sentencia, en cuantía 10 salarios mínimos legales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante sentencia calendada 26 de noviembre de 2014, resolvió: Primero: REVÓCASE los numerales primero y segundo de la sentencia apelada de fecha 27 de marzo de 2014 proferida por la Jueza Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, para en su lugar CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a pagar a la demandante, sra. EMÉRITA ISABEL COBA DE ACOSTA, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por un monto único de DOCE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL TREINTA Y SEIS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS (S12.309.036,22).

Segundo: CONFIRMAR en todo lo demás. Tercero: Sin costas en esta instancia. Para adoptar su decisión, el ad quem estableció que el problema jurídico a resolver consistía en «determinar si hay lugar a la pensión de vejez con arreglo en el artículo 12 del Acuerdo 049, en virtud del régimen de transición pensional o con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; en Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 5 caso negativo, examinar la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».

Afirmó que no le asistía a la demandante el derecho a la pensión de vejez, por cuanto «si bien en principio pertenece al régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no la cobija las exigencias señaladas en el Acuerdo 049, toda vez que su primera cotización ante aquella entidad solo acaeció en el mes de julio del año 1997»; y tampoco tiene derecho bajo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 por insuficiente número de semanas.

Y frente a la petición subsidiaria de la indemnización sustitutiva, dijo que había lugar a su reconocimiento. Fundamentó tales conclusiones, en que conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se impone como requisitos para obtener los beneficios de la transición, la edad de 35 años o más si son mujeres o 40 años o más para los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, al momento de entrada en vigencia de la ley general en seguridad social en pensiones, y así poderse pensionar con las exigencias de la norma anterior, para con ello no afectar la expectativa de derecho que traían con el régimen que los cobijaba, criterio que dijo se reiteró en las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013.

Aseveró que el legislador dividió en tres categorías los beneficiarios del régimen de transición, según los requisitos que debían cumplir al 1° de abril de 1994, a saber: i) Los Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 6 hombres mayores de 40 años; ii) Las mujeres de más de 35 años o más; y iii) Los hombres y mujeres con más de quince años de servicios cotizados, independientemente de su edad; por tanto, era claro que la actora en principio se encontraba en la segunda categoría, al haber nacido el 22 de septiembre de 1953, «cobijándola el beneficio de la transición pensional»; por tanto, se debe entrar a definir si era o no procedente estudiar su pretensión pensional a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, base legal invocada por la parte actora y soporte normativo con el que se reconoció la prestación pensional en primera instancia. Al respecto arguyó que «como quiera que su primera cotización ante el ISS fue para el mes de julio de 1997, ver folio 37, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100» la demandante «no estaba próxima o traía una expectativa a pensionarse con el mencionado Acuerdo cuando entró a regir aquella, lo que sin duda hace imposible tal estudio», por ende, en últimas no se podía beneficiar de la transición. Así las cosas, concluyó que como la actora no tenía una expectativa de derecho legítima cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le era dable pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, y por consiguiente resultaba inane adentrarse en el estudio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Agregó que la actora tampoco tendría derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dada la densidad de semanas que tenía en su haber laboral, esto es, 723,34 semanas, puesto que se exigían «1.025 […] a 2008, cuando cumplió los 55 años de edad o 1.200 cuando presentó su última cotización».

Por lo precedente el fallador de alzada revocó la condena principal por pensión de vejez, para en su lugar absolver de ella. Por último, en lo que atañe a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el ad quem infirió que era procedente, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1730 de 2001, y atendiendo lo dispuesto por en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2006, rad. 26330, y procedió a liquidarla, ordenando su pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pide que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, «CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla calendada 27 de marzo de 2014 y en su lugar Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 8 se acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO La recurrente sostiene que la sentencia acusada es violatoria, por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal violó la norma acusada «por no tenerlo en cuenta y aplicar indebidamente una norma sustancial ajena a la norma positiva que consagra el artículo 12 ibídem». Señala que el ad quem no le reconoció validez jurídica a al artículo vulnerado, «muy a pesar de encontrarse dicha norma establecida en la Ley, y más aún que para el momento del cumplimiento de la edad mínima (55 años de edad)», por tanto, la demandante tenía un derecho adquirido que no debió ser desconocido por leyes o actos legislativos posteriores a su causación. Agrega que en la historia laboral se observa que la Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 9 actora cotizó 723,24 semanas, cumpliendo así el requisito señalado en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es decir 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal vulneró el artículo 36 ibídem, «por no tener en cuenta que está probado documentalmente que mi mandante nació el 22 de septiembre de 1953, significando lo anterior que para el 31 de Marzo de 1994 contaba con más de 35 años de edad cronológica, ante la situación fáctica jurídica es forzoso concluir que mi mandante se encuentra beneficiado (sic) con el régimen de transición de la norma en cita».

Asevera que la sentencia acusada aplicó indebidamente «unos preceptos jurídicos como es el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el que adicionó el Art. 48 de la Constitución Política de Colombia», el cual no se encontraba llamado a gobernar el caso», por cuanto, si bien es cierto dicho acto legislativo entró a regir el «22 de julio de 2005», para esa fecha la actora tenía un «derecho de transición adquirido a través de la ley 100 de 1993 artículo 36 más específicamente para el 31 de marzo de 1994, cuando ya contaba con más de 40 años de edad Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 10 cronológica».

Por lo anterior, indica la recurrente que el pluricitado Acto Legislativo no debe surtir efectos retroactivos, sino ultractivos, «salvo que esa retrospectivita de la ley favorezca al trabajador», de conformidad con el principio de favorabilidad, «el cual establece que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho prevalece la más favorable al trabajador que en latín se denomina indubio properario».

Resalta que el Acto Legislativo 01 de 2005, reformatorio del inciso 4° del artículo 48 de la Constitución Política estableció que «en materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos», por tanto, el «derecho adquirido de transición que traía mi mandante con la Ley 100 de 1993 no puede ser desconocido, alterado o modificado por el mismo acto legislativo», pues ello iría en contra del espíritu del legislador y desatendería lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil.

VIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opone de manera conjunta a la prosperidad de los cargos, y sostiene que la demanda contienen una «muy grave e insuperable» falla de técnica que impide el pronunciamiento de fondo, como quiera que no combate ni destruye uno de los principales cimientos de la sentencia del Tribunal, relativo a que como la actora inició su vida pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le era Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 11 aplicable el Acuerdo 049 de 1990; por tanto, la sentencia se mantiene incólume.

Cita en su apoyo las sentencias CSJ SL 20 feb. 2007, rad. 28501 y CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 32694. Agrega que si se hiciera caso omiso a tal falencia, la sentencia acusada no debe casarse, pues su tesis es acertada y se acompasa con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; en tanto, como quiera que se probó que la demandante no estaba afiliada al sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede hablarse de una expectativa para beneficiarse del régimen anterior, de conformidad con los fines del régimen de transición; por tanto, el derecho de la accionante debe necesariamente regularse íntegramente por la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, requisitos que tampoco cumple.

Para sustentar su postura, trae a colación las sentencias CSJ SL, rad. 41271 sin indicar fecha; CSJ SL, 14 jun. 2011; CSJ SL 26 jun 2012, rad. 42719; CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 46110; y CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 48361, de la cual citó un fragmento. Agrega que, por lo anterior, no hay necesidad de abordar el debate sobre el Acto Legislativo 01 de 2005.

IX. CONSIDERACIONES La demanda que sustenta el recurso extraordinario no es propiamente un modelo a seguir, porque exhibe algunos dislates de orden técnico que comprometen el estudio de fondo de los cargos, que se pasan a detallar: Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 12 1. La censura no ataca las verdaderas razones dadas por el ad quem, consistentes en que, como la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que tal vinculación se produjo por primera vez en el mes de julio de 1997, su derecho pensional no se regía por el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que contara con más de 35 años de edad a la citada fecha.

En consecuencia, al no controvertir y derruir en su totalidad los pilares que soportan la sentencia acusada, los mismos continúan sustentándola, lo que implica que se mantenga incólume la razón esencial y central que tuvo el fallador de alzada para revocar la decisión condenatoria de la primera instancia en lo relativo a la pensión de vejez, decisión que como es sabido está rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto.

Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, en la que se dijo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 13 2. La recurrente presenta una serie de argumentos que no se acompasan con los razonamientos del Tribunal, pues lo que alega no se refiere en estricto sentido a lo que dicho fallador consideró. En efecto, aunque no lo indicó en la formulación del cargo, en el desarrollo del segundo ataque la recurrente asevera que el Tribunal «aplica indebidamente» el Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que «no se encontraba llamado a gobernar el caso», no obstante, en la sentencia atacada, la segunda instancia consideró innecesario su estudio al concluir que no le era aplicable a la demandante el régimen de transición, por haberse afiliado por primera vez a la seguridad social después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no tenía una expectativa legitima que proteger.

Lo que significa que la alusión que hace la recurrente de esa reforma constitucional es inapropiada. 3. No es cierto, como lo sostiene la recurrente en el segundo cargo, que el Tribunal hubiera incurrido en la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, por el contrario, dicha norma fue la base fundamental de la decisión recurrida y se llamó a operar.

Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza de sus argumentos, el ataque de la censura debió haberse dirigido bajo la modalidad de interpretación errónea o aplicación indebida de dicho precepto legal, que suponen su aplicación, en lugar de la «falta de aplicación» que la Corte lo asimila a la infracción directa. Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 14 No obstante, lo expresado anteriormente, si la Sala actuando con laxitud, dejara de lado los aludidos errores de técnica, encontraría que tampoco le asiste razón a la censura en su planteamiento, por lo siguiente: Para la Sala, es claro que el juzgador de segunda instancia no solo aplicó la normativa que en derecho corresponde para resolver la presente controversia, sino que, además, realizó una exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: ARTICULO.36.-Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, como lo ha sostenido la Corte, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 15 que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de quien está próximo a cumplir los preceptos legales del régimen anterior.

De allí que, como en este caso, cuando la persona no estuvo vinculada con antelación al 1° de abril de 1994 al sistema de pensiones, y por ende no tiene una expectativa legitima de pensionarse con un régimen anterior del cual no estuvo afiliado, sin que exista norma que preservarle o derecho que protegerle, no puede ser cobijado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, tal como bien lo entendió el Tribunal.

Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos, por ejemplo, en sentencias CSJ SL14846- 2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154- 2016, CSJ SL7305-201 y, CSJ SL13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846- 2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 16 La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema.

Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 17 de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla y resaltado fuera del texto).

Ahora bien, sobre la discusión de si basta que la demandante al 1° de abril de 1994 contara con más de 35 años de edad, para ser merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado, que ello no es suficiente, en la medida que es presupuesto fundamental que tenga una expectativa legítima de que su pensión sea producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del era beneficiario por pertenecer al mismo, lo cual no se cumple si la persona no estaba afiliada o vinculada a ese régimen, y en este sentido se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en la CSJ SL16161-2015, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 18 mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 19 obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 20 sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Así las cosas, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la demandante debió haber estado afiliada al régimen anterior que pretende le sea respetado y aplicado con posterioridad a la entrada en vigor el sistema general de seguridad social, lo cual no ocurre en el sub litem, y en tales condiciones, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Por otro lado, con relación al régimen de transición como derecho adquirido y la solicitud de inaplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, esta Corporación en la sentencia CSJ SL3791-2019, rad. 75308, reseñó: En lo que toca con la noción de derecho adquirido que invoca la recurrente, respecto al régimen de transición, esta Sala ha reiterado su criterio, como ha quedado recientemente expuesto en la CSJ- SL1347-2019, en los siguientes términos: “No obstante, el cumplimiento de los requisitos para beneficiarse de esa transición normativa, de ninguna manera puede considerarse como un derecho adquirido.

Sobre ese concepto, esta Corporación sentó que «se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 21 es decir, es aquél (sic) que ha entrado en el patrimonio de aquella» (CSJ SL4650-2017). Quiere decir lo anterior que solo la consolidación del derecho pensional, por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas o tiempos de servicio, según la norma que lo regule, causa su inmutabilidad frente a las normas que se produzcan posteriormente.

Al contrario, si el afiliado tiene un derecho en formación porque aún no cumple con las exigencias de la ley para causarlo, solo goza de una expectativa, concepto que, como se explicó, no corresponde al de derecho adquirido. Según lo dicho, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el hecho de cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le otorga al afiliado un derecho adquirido; esa situación corresponde, por el contrario, a una probabilidad cierta pero eventual de consolidar un derecho bajo las condiciones que establezca determinada ley, y siempre que no se produzcan cambios en el sistema”.

En lo que se refiere al carácter regresivo del Acto Legislativo 01 de 2005 y solicitud de inaplicación del mismo, se debe resaltar que la Sala de Casación Laboral no tiene dentro de sus competencias, la de realizar un examen de constitucionalidad de una norma superior, pues debe recordarse que el recurso de casación tiene por objeto la unificación de la jurisprudencia nacional, frente a la interpretación de la ley sustancial, lo que la imposibilita para atender la pretensión de la recurrente.

Adicionalmente ha de recordarse que en los términos de la sentencia C-986/06 la Corte Constitucional ha expresado el ámbito de sus competencias, en síntesis, en los siguientes términos: “De acuerdo a lo establecido por el artículo 241-1 de la Constitución y en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible ejercer la revisión de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material.

Su competencia se limita exclusivamente a conocer de la posible inconstitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación, o a efectuar un juicio de sustitución cuando el demandante cumple la carga de plantear un cargo en el sentido de que el reformador de la Constitución incurrió en un vicio de competencia”. Lo expresado deja claro que ni aun la Corte Constitucional puede desatender los preceptos de la Carta Política, pues su competencia queda circunscrita a lo enunciado.

Así las cosas, para la Sala la exégesis que el Tribunal Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 22 hizo de la norma acusada es correcta y se encuentra en armonía con la línea jurisprudencial de la Corte, que en esta oportunidad se reitera, pues como quedó visto, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no gobiernan la pensión de vejez reclamada por la demandante, quien no puede beneficiarse de las prerrogativas de un régimen anterior al que no perteneció, por tanto, el Tribunal acertó en su decisión. Cabe anotar que, por lo anterior, el derecho pensional de la demandante debe ser definido a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos tampoco cumple, en la medida que no cuenta con la densidad de semanas exigidas, ya que solo alcanza un total de 723,34 semanas en toda su vida laboral, conforme lo estableció la alzada y no es objeto de discusión en la esfera casacional.

Por lo dicho inicialmente, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como replicante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 70965 SCLAJPT-10 V.00 23 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de noviembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMÉRITA ISABEL COBA DE ACOSTA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.