SL1333-2024 — Corte Suprema

SL1333-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 1393 de 2010Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario, entre otros Tesis: «El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: "3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez no se agota con la indagación del acuerdo de exclusión salarial estipulado en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión Tesis: «Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión como lo recordó recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL3073-2023, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle incidencia salarial a los pagos convencionales -incentivos de progreso convencional, de productividad, de progreso de tubería, la prima técnica, y, el bono de asistencia-, siendo que dichos pagos tenían el propósito de retribuir el servicio, eran habituales, periódicos y permanentes, lo que evidenciaba su naturaleza salarial, sin que la parte demandada demostrara que dichos pagos tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo Tesis: «Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, son los incentivos de progreso convencional, de productividad, de progreso de tubería, la prima técnica, y, el bono de asistencia, los que de conformidad con los desprendibles de pago visibles a folios 36-63 le fueron reconocidos al demandante en forma mensual a partir de abril de 2013 y hasta julio de 2014, en sumas variables cada período, desembolsos de los cuales, como lo sostiene el recurrente, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021). En ellos se registra: [...] Lo anterior refleja que, en vigencia de la relación laboral, se realizó el pago habitual y constante de los referidos beneficios, sin que se demostrara, se itera, que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo. La cláusula 5 del contrato de trabajo suscrito por las partes el 22 de abril de 2013, dispuso: […] La lectura de la estipulación que se reproduce da cuenta de una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía conducir al ad quem a colegir, como lo hizo, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial. Claramente, en ella no se definió expresa y concretamente en qué consistían la prima técnica convencional, el bono de asistencia y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional, de productividad y HSE convencional en la liquidación de acreencias laborales, ni cuál era su verdadera finalidad. Así las cosas, se advierte que el Tribunal no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial a los auxilios reclamados en la demanda, por manera que incurrió en los dislates enrostrados por la censura. Consecuentemente, se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la absolutoria proferida en primera instancia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la incidencia prestacional de los pagos obtenidos por el demandante, tales como prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso de tubería convencional, bono de asistencia, los cuales fueron sufragados mensualmente y sus valores pueden ser apreciados a partir de abril de 2013 y hasta julio de 2014, esto es, en vigencia de toda la relación laboral, sin que el empleador acreditara una destinación distinta a la retribución del servicio personal Tesis: «Al decidir en sede casacional, se precisó que, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, es al empleador a quien le corresponde demostrar que aquel tuvo una causa distinta a la prestación del servicio y, por ende, no podía considerarse factor salarial, para lo cual, la Sala analizará las pruebas que se adosaron al plenario y que dan cuenta del pago de los emolumentos reclamados. 1.- Bono de asistencia: Acordaron las partes en el contrato de trabajo: [...] En aquella estipulación contractual, se pactó: [...] En la liquidación final de acreencias sociales se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a “BONO DE ASISTENCIA” (f.° 64 cuaderno del juzgado). Ahora bien, de las pruebas aquí analizadas se evidencia que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en la observancia de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. Así lo concluyó esta Corporación en sentencia CSJ SL1259-2023. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran directamente la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independiente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida. De otra parte, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más “[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo”, exclusión que contraviene el ordenamiento legal, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes (CSJ SL3073-2023), por lo que la reliquidación pretendida en la demanda, está llamada a prosperar. 2.- Incentivos de progreso convencional, tubería, HSE, productividad y, prima técnica: Los desprendibles de pago de folios 36-63 que se analizaran en sede de casación, dan cuenta que aquellos emolumentos fueron sufragados al demandante de abril de 2013 a julio de 2014, esto es, en vigencia de toda la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes. Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y lo tiene adoctrinado la Corte, la carga de probar su origen y destino gravitaba sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbía acreditar que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, habrán de tenerse en cuenta en la base para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones de Derce Bustamante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Siendo así, efectuadas las operaciones aritméticas, confrontadas con la liquidación final de derechos sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo (f.° 36-64 cuaderno del juzgado), se obtienen las siguientes sumas a pagar a cargo de su empleador, calculadas con el salario promedio mensual de cada anualidad en el que se incluyeron, además del salario y las horas extras y trabajo suplementario, los pagos convencionales cuya incidencia salarial aquí se definió: [...]». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Procede la condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador, las cuales deberán cancelarse a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Old Mutual, entidad pensional a la que se encontraba afiliado el demandante Tesis: «Así mismo, hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido con antelación, las que deberán cancelarse a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Old Mutual, entidad pensional a la que se encontraba afiliado el demandante conforme se acredita en los volantes de pago adosados al juicio (f.° 36-63 cuaderno del juzgado), a satisfacción de aquella». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales -por lo tanto, se absolverá de estas pretensiones y, en su lugar se impondrá condena por indexación- Tesis: «De las sanciones moratoria -Artículo 65 CST- y por no consignación de las cesantías -Artículo 99 Ley 50 de 1990-, objeto también de la apelación, ha sostenido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación que su imposición no es automática, y para ello debe el juzgador valorar la conducta del deudor para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). En reciente pronunciamiento en el que esta Corte definió la naturaleza salarial del pago que por bonificación de asistencia hiciera CBI Colombiana SA a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, concluyó: "En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (CSJ SL1259-2023)" Por resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente asunto, las que también se hacen extensivas a la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se absolverá de estas pretensiones y, en su lugar se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en razón a que la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar, ya que la obra contratada con CBI colombiana S.A, buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social Tesis: «A folios 83 a 93 del cuaderno del juzgado obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena SA, en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: "[…] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…)" Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Ever Neomar Derce Bustamante fue la de Tubero A, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana SA quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de “b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” y, “i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” (f.° 74-82 cuaderno del juzgado), lo que permite colegir que las labores que desarrolló el promotor del juicio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana SA buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción, toda vez que la relación contractual estuvo vigente entre el 22 de abril de 2013 y el 31 de julio de 2014, la demanda se presentó el 24 de junio de 2016, por lo que el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no se venció Tesis: «Previo a revisar la cuantificación de las acreencias laborales que le mereció inconformidad al apelante, deberá la Sala analizar si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción. Tal como quedó probado en el juicio, el contrato de trabajo que ató a las partes en contienda terminó el 31 de julio de 2014. De las documentales visibles a folios 94-96 del expediente del juzgado, también se observa que Ever Neomar Decer Bustamante elevó reclamación administrativa ante Reficar SAS el 15 de abril de 2016, la que fue respondida el 28 del mismo mes y año, es decir, que reclamó el pago de sus acreencias dentro del término trienal. La demanda que dio lugar al presente juicio se radicó el 24 de junio de 2016 como da cuenta el acta de reparto del folio 97, por lo que, no hay lugar a declarar extinguido por prescripción ningún derecho, toda vez que el vínculo laboral entre las partes se desarrolló del 22 de abril de 2013 al 31 de julio de 2014, por lo que el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no se venció». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose de responsabilidad solidaria, corresponde al beneficiario o dueño de la obra demostrar que su objeto social no está relacionado con el giro de los negocios o la actividad del contratista independiente Tesis: «De otra parte, en lo que hace a la responsabilidad solidaria que se reclama por el demandante de la Refinería de Cartagena SAS - Reficar SAS, ha de recordarse que esta es la regla general, de suerte que su destinatario solo podrá exonerarse, cuando evidencie la ajenidad de la labor contratada, la ejecutada por el trabajador y las actividades normales de su empresa o negocio, así lo enseñó esta Corte, cuando expresó: "[…] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega. Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo (CJS SL, 26 oct. 2010, rad. 35392, reiterada en la CSJ SL7459-2017)" Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitirían exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 34 del CST PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la sociedad anónima suscribió una póliza de seguros en la que figura como tomadora CBI Colombiana S.A., y como asegurada la Refinería de Cartagena SAS, de donde se desprende que las obligaciones impuestas en contra de la demandada, estaban cubiertas por esa póliza, razón por la cual las aseguradoras llamadas en garantía deben responder por las condenas impuestas en contra de la asegurada Tesis: «No puede pasar por alto la Sala, la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza SA, cuyo tomador fue CBI Colombiana SA y, el beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena SAS, cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.° 257-264 cuaderno del juzgado), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza SA en un 80.70% y por Liberty Seguros SA en un 19.30%. Como objeto del aseguramiento, se estipuló: [...] Y como amparos objeto de la póliza se incluyeron: [...] Así las cosas, en atención a la vigencia de la póliza referida, que como se indicara con antelación, lo fue por el período del 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo de Ever Neomar Derce Bustamante -22 de abril de 2013 a 31 de julio de 2014- que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar SAS, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena SA fue condenada, así: Confianza SA hasta el 80.70%, y Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%. Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, y en su lugar, se impondrá a CBI Colombiana SA y solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS, condena en los términos anteriormente expuestos. Se declaran no probadas las excepciones propuestas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el cargo primero no se hace alusión a la modalidad por la cual se enfila el ataque, atendiendo a que se propone por la senda de los hechos, habrá tenerse como tal la aplicación indebida, única posible cuando se acude a la vía indirecta (CSJ SL1886-2023)».

SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1333-2024 Radicación n.° 100334 Acta 19 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EVER NEOMAR DERCE BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

ANTECEDENTES Ever Neomar Derce Bustamante llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar SAS, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo celebrado con la primera de ellas y, en su Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 2 lugar, se declararan salario los pagos realizados por incentivo HSE convencional, incentivo productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación «sodexho».

En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a pagarle la diferencia en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año del 22 de abril de 2013 al 31 de julio de 2014, para desempeñar el cargo de Tubero A, con una asignación mensual de $2.438.081. Indicó que, al celebrar el contrato se pactó un bono de asistencia «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del vínculo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o, presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo.

Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 3 Así mismo, se pactó un incentivo de productividad, un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por su condición de extranjero, pagaderos mensualmente durante toda la relación laboral; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio; un incentivo de progreso HSE convencional; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio.

Agregó que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvo que de acuerdo con el objeto social de Reficar SAS, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del año 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista.

CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones a excepción de la relacionada con la declaratoria de un contrato de trabajo con el demandante. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional.

Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional y tenían como elemento común la ausencia de naturaleza salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST, pues ninguno de ellos se causaba y reconocía como contraprestación directa del servicio.

Propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la genérica (f.° 130-160 cuaderno del juzgado). Reficar SAS se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y sostuvo que de la lectura del artículo 34 del CST emerge que no basta con que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron en este proceso.

Excepcionó prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 173-183 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 202-205). Esta última aseguradora se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 5 excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas.

Indicó que de la póliza aportada al proceso se advierte que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado».

Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la correspondiente a la sanción del artículo 65 del CST. Interpuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SAS, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 6 indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 248-256 cuaderno del juzgado).

La Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA, se opuso a que fuera condenada «a pagar o a reembolsar suma alguna». Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización por despido sin justa causa.

Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor de la condena que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones de falta de agotamiento de reclamación administrativa del demandante frente al asegurado llamante en garantía Reficar SA; no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada Ley 361 de 1997 ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 7 reintegros; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones y, máximo valor asegurado (f.° 267-279 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 24 de septiembre de 2019 (cd a f.° 324 cuaderno del juzgado), en el que resolvió absolver a las demandadas CBI Colombiana SA y Reficar SAS y, a las llamadas en garantía, Confianza SA y Liberty SA y, condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 14 de octubre de 2022 (f.° 52-60 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas al impugnante. Fijó el problema jurídico en revisar si la bonificación de asistencia al igual que los incentivos convencionales Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 8 solicitados, constituían o no factor salarial «y en el evento de que lo sea, si es pasible de un pacto de exclusión salarial».

Para resolver sobre la naturaleza salarial del bono de asistencia, reprodujo in extenso decisión proferida en el proceso ordinario laboral con radicación 13000-31-05-002- 2014-00247-02, de 22 de septiembre de 2020, por ese Tribunal, luego de lo cual descendió al sub lite y afirmó, que este le fue ofrecido por CBI Colombiana SA al demandante, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 4 del contrato de trabajo, explicándole las condiciones para su reconocimiento, las que fueron aceptadas en forma voluntaria por el trabajador quien nunca alegó la existencia de un vicio del consentimiento.

Señaló que de la lectura del documento contractual emergía que esa bonificación constituía una «contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario», amén que «el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias o retiros injustificados».

Agregó que «quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 9 parcelables». Así, coligió que el acuerdo suscrito entre las partes, es posible «siempre y cuando no se violenten los “mínimos” de ley», pues no avalarlos impediría que «los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades».

En relación con los incentivos de progreso convencional, progreso tubería, HSE convencional y, prima técnica, manifestó «caben las mismas razones anteriores para hacerlos también susceptibles de desalarización». Agregó que ante la eficacia del acuerdo al que llegaron las partes en relación con los conceptos extralegales analizados «no se referirá esta Sala sobre el tema de indemnización moratoria y solidaridad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte case la sentencia gravada, en cuanto (…) «la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 10 salariales en la liquidación de acreencias laborales» y, en sede de instancia, «la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Primero laboral del circuito de Cartagena y acceda [a] todas las pretensiones formuladas en la demanda».

Indicó que: [ ] en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable a la sociedad comercial REFICAR S.A.S. y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 de Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Con tal propósito propone dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta «POR EVIDENTE ERROR DE HECHO», acusa los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del CST; «Código Procesal del Trabajo», 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Sostiene que la vulneración provino de los siguientes yerros, que atribuye al tribunal: Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 11 No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo que Reficar es solidariamente responsable te (sic) todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Como causa de los errores asevera que fueron indebidamente apreciados: los volantes de pago, planillas de pago de seguridad social y, la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Cuestiona la valoración probatoria que hiciera el Tribunal de los desprendibles de pago adosados al juicio, de los que señala dan cuenta de los factores salariales que le eran pagados al trabajador y de los que «puede deprecarse la relación directa entre su causación y su cuantía», en tanto demuestran que aquellos pagos remuneraban la prestación del servicio, sin que las demandadas, en quienes recaía la carga de la prueba, hubieran desvirtuado que los mismos no constituían salario.

Agrega, que por el hecho de que los Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 12 acuerdos de exclusión salarial se hubieran pactado en el contrato individual de trabajo y en la convención colectiva, no resultan prueba suficiente para dar validez a la liquidación de prestaciones sociales del demandante. Indica que tanto de la convención colectiva de trabajo como de los volantes de pago puede inferirse que el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, «en otras palabras a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador», como se refleja a continuación: MES CONCEPTO MONTO ABRIL SALARIO BÁSICO $698.299 2013 BONO DE ASISTENCIA $314.237 TOTAL $1.012.536 MES CONCEPTO MONTO MAYO SALARIO BÁSICO $2.172.485 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $97.500 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $169.722 + $135.780 TOTAL $3.622.943 MES CONCEPTO MONTO JUNIO SALARIO BÁSICO $2.327.662 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.032.093 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $332.475 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $206.091 TOTAL $3.898.321 MES CONCEPTO MONTO JULIO SALARIO BÁSICO $2.327.662 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.012.541 Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 13 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $362.050 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $193.968+$135.780 TOTAL $4.032.001 MES CONCEPTO MONTO AGOSTO SALARIO BÁSICO $2.172.485 2013 BONO DE ASISTENCIA $907.795 TOTAL $3.080.280 MES CONCEPTO MONTO SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.094.896 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 TOTAL $3.142.352 MES CONCEPTO MONTO OCTUBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356 2013 BONO DE ASISTENCIA $613.801 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $29.046 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $2.008.968 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $5.105.171 MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.374.215 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.063.767 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $227.318 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $227.318 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $1.148.262 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.666.885 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $111.294+$138.496 TOTAL $6.957.555 MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.741 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $133.865 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $113.659 Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 14 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $574.131 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.251.141 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $51.936+$86.560 TOTAL $5.712.389 MES CONCEPTO MONTO ENERO SALARIO BÁSICO $2.519.350 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.073.521 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $261.417 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $171.072 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $621.377 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.624.865 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $6.271.602 MES CONCEPTO MONTO FEBRERO SALARIO BÁSICO $2.438.081 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.077.753 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $227.975 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $227.135 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $838.508 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1405.276 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $6.214.728 MES CONCEPTO MONTO MARZO SALARIO BÁSICO $2.519.350 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.128.953 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $196.473 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $50.577 Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 15 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $255.483 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.482.502 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $94.740 TOTAL $5.728.078 MES CONCEPTO MONTO ABRIL SALARIO BÁSICO $2.438.081 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $179.484 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $186.358 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $941.355 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.375.340 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $6.217.754 MES CONCEPTO MONTO MAYO SALARIO BÁSICO $2.519.350 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $171.184 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL N/A INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL N/A PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.432.646 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $5.256.887 MES CONCEPTO MONTO JUNIO SALARIO BÁSICO $2.438.081 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.081.045 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $156.271 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $67.436 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $340.644 Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 16 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.579.349 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $25.397 TOTAL $5.688.223 MES CONCEPTO MONTO JULIO SALARIO BÁSICO $2.519.350 2014 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $213.721 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $205.421 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $1.037.653 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $126.985 TOTAL $6.956.012 Aduce que de acuerdo con lo enseñado por esta Corporación en sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866- 2020, si bien, un pacto de exclusión salarial en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que deba serlo en forma verbal o escrita, la jurisprudencia ha establecido que debe tener unos presupuestos mínimos en los que se establezca con suficiente claridad los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar tanto de la causación como de su cuantía, pues «no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras», que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios.

Refiere que ni en la convención colectiva ni en sus anexos se indica algún motivo o circunstancia para la causación de la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 17 convencional e incentivo HSE convencional y que, por el contrario, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal se extrae que a mayor actividad del trabajador mayor emolumento y, que no se advierte ninguna confesión que dé cuenta de finalidad distinta de aquellos beneficios, a la retribución directa de sus servicios.

Señala que, al resultar prósperas sus aspiraciones, habrá de declararse la solidaridad con Reficar SAS, en los términos del artículo 34 del CST, toda vez que las labores realizadas por CBI Colombiana SA, «encajan perfectamente» en las labores del contratante, esto es, de la Refinería de Cartagena SAS. Manifiesta que: De todos los cálculos descritos tenemos que para el mes de julio de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.646.335) (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.780.042, lo que representa solo (sic), por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.175.970 De la prima técnica convencional afirma, dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que refleja con los siguientes cuadros: MES de octubre 2013 $2.008.968 Días laborados 19 Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 18 Días de Ausencias laborales: 12 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de noviembre 2013 $1.666.885 Días laborados 29.74 Días de Ausencias laborales: 0.26 Horas de trabajo suplementario y recargos: 17.0 MES de diciembre 2013 $1.251.141 Días laborados 21.42 Días de Ausencias laborales: 9.58 Horas de trabajo suplementario y recargos: 8.0 MES de enero 2014 $1.624.865 Días laborados 28.15 Días de Ausencias laborales: 2.85 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de febrero 2014 $1.405.276 Días laborados 22.47 Días de Ausencias laborales: 5.53 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de marzo 2014 $1.482.502 Días laborados 24.87 Días de Ausencias laborales: 6.13 Horas de trabajo suplementario y recargos: 7.5 MES de abril 2014 $1.375.340 Días laborados 22.0 Días de Ausencias laborales: 8.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de mayo 2014 $1.432.646 Días laborados 26 Días de Ausencias laborales: 5.0 Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de junio 2014 $1.579.349 Días laborados 21.56 Días de Ausencias laborales: 8.44 Horas de trabajo suplementario y recargos: 30.0 Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 19 Para finalizar afirma:

4.2.2. ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA Sobre el pago de la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VII. RÉPLICA Para la Refinería de Cartagena SAS dadas las razones de orden jurídico esgrimidas por el Tribunal en la decisión impugnada «ningún sentido poseería el descender a la observación juiciosa de esos medios de convicción». Liberty SA indicó que, en caso de prosperar la demanda de casación, en sede de instancia debe ser absuelta al no haber sido objeto de amparo los derechos reclamados y no cumplirse los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar SA en condición de asegurado.

Agregó que la interpretación que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST no es desacertada y que, por el contrario, siguió la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, «situación que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas». VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22, Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 20 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Cuestiona la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideró que: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no (sic) de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, dado que lo que se persigue en la Demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes (sic), es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no (sic) de manera particular al presente caso.

IX. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS sostiene que las normas que aplicó el Tribunal, de cara a estimar la validez de las estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 21 convencionales percibidos por el recurrente, se encuentran acordes con la línea jurisprudencial que regula el derecho constitucional a la negociación colectiva.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el cargo primero no se hace alusión a la modalidad por la cual se enfila el ataque, atendiendo a que se propone por la senda de los hechos, habrá tenerse como tal la aplicación indebida, única posible cuando se acude a la vía indirecta (CSJ SL1886- 2023).

El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas.

Previo a resolver, ha de precisar la Sala que no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Ever Neomar Derce Bustamante y CBI Colombiana SA, del 22 de abril de 2013 al 31 de julio de 2014 (f.° 64 cuaderno del juzgado). El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 22 se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 23 otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220- 2017).

De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión como lo recordó recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL3073-2023, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, son los incentivos de progreso convencional, de productividad, de progreso de tubería, la Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 24 prima técnica, y, el bono de asistencia, los que de conformidad con los desprendibles de pago visibles a folios 36-63 le fueron reconocidos al demandante en forma mensual a partir de abril de 2013 y hasta julio de 2014, en sumas variables cada período, desembolsos de los cuales, como lo sostiene el recurrente, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021).

En ellos se registra: AÑO MES PRIMA TECNICA CONVENCIONAL INCENTIVO HSE CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD BONO DE ASISTENCIA Abril - - - - - $314.237 Mayo - - - - $97.500 $1.047.456 Junio - - - - $332.475 $1.032.093 Julio - - - - $362.050 $1.012.541 Agosto - - - - - $907.795 Septiembre - - - - - $1.047.456 Octubre $2.008.968 $29.046 - - - $759.046 Noviembre $1.666.885 $227.318 $227.318 $1.148.262 - $1.063.767 Diciembre $1.251.141 $133.865 $113.659 $574.131 - $1.047.741 2014 Enero $1.624.865 $261.417 $171.072 $621.377 - $1.109.134 Febrero $1.405.276 $227.975 $227.135 $838.508 - $1.077.753 Marzo $1.482.502 $196.473 $50.577 $255.483 - $1.128.953 Abril $1.375.340 $179.484 $186.358 $941.335 - $1.097.136 Mayo $1.661.869 $171.184 - - - $1.133.707 Junio $1.579.349 $156.271 $67.436 $340.644 - $1.081.045 Julio $1.719.175 $458.307 $273.506 $1.381.572 - $1.133.707 Lo anterior refleja que, en vigencia de la relación laboral, se realizó el pago habitual y constante de los referidos beneficios, sin que se demostrara, se itera, que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo.

La cláusula 5 del contrato de trabajo suscrito por las partes el 22 de abril de 2013, dispuso: Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 25 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si El Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (f.° 23 cuaderno del juzgado). La lectura de la estipulación que se reproduce da cuenta de una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía conducir al ad quem a colegir, como lo hizo, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial.

Claramente, en ella no se definió expresa y concretamente en qué consistían la prima técnica convencional, el bono de asistencia y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional, de productividad y HSE convencional en la liquidación de acreencias laborales, ni cuál era su verdadera finalidad. Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 26 Así las cosas, se advierte que el Tribunal no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle, como lo hizo, naturaleza salarial a los auxilios reclamados en la demanda, por manera que incurrió en los dislates enrostrados por la censura.

Consecuentemente, se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la absolutoria proferida en primera instancia. Sin costas en sede extraordinaria dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para el a quo, las pruebas allegadas al juicio no dan cuenta de la relación de conexión existente entre la retribución recibida y la prestación del servicio, la que tampoco se extrae de los volantes de pago en los que solamente se da cuenta del reconocimiento de la bonificación de asistencia conforme a lo pactado en la cláusula 4 del contrato de trabajo.

De los restantes incentivos convencionales, señaló que fueron producto de un acuerdo colectivo en el que se pactó su desalarización y que la única manera de desconocerlo era de acreditarse la violación de los derechos mínimos del trabajador, lo que no se evidencia en el sub lite, además que tampoco se advierte que remuneraran la prestación del servicio del demandante.

Inconforme con aquella decisión el promotor del juicio, la apeló señalando que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, debía declararse la ineficacia de los pactos que Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 27 buscaban desconocer el carácter salarial de los pagos realizados en tanto retribuían directamente su servicio al ser una remuneración proporcional a la labor realizada y a que el salario constituye un derecho fundamental así como de estirpe legal.

Se duele, además de la conducta desplegada por el empleador quien obtuvo beneficio de su actuar en detrimento de los derechos del trabajador por lo que, debe ser condenada solidariamente con Reficar SAS, al pago de las acreencias laborales e indemnizaciones reclamadas. Al decidir en sede casacional, se precisó que, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, es al empleador a quien le corresponde demostrar que aquel tuvo una causa distinta a la prestación del servicio y, por ende, no podía considerarse factor salarial, para lo cual, la Sala analizará las pruebas que se adosaron al plenario y que dan cuenta del pago de los emolumentos reclamados. 1.- Bono de asistencia: Acordaron las partes en el contrato de trabajo: B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) - Salario ordinario: $2.327.662 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $1,047,456 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 28 contato En aquella estipulación contractual, se pactó: 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su Equipo de Trabajo (…) (ii) Desempeño en HSE (…) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Tanto el salario básico mensual como Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 29 el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio de transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

En la liquidación final de acreencias sociales se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA» (f.° 64 cuaderno del juzgado). Ahora bien, de las pruebas aquí analizadas se evidencia que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en la observancia de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 30 causación. Así lo concluyó esta Corporación en sentencia CSJ SL1259-2023.

Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran directamente la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independiente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

De otra parte, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», exclusión que contraviene el ordenamiento legal, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes (CSJ SL3073-2023), por lo que la reliquidación pretendida en la demanda, está llamada a prosperar.

Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 31 2.- Incentivos de progreso convencional, tubería, HSE, productividad y, prima técnica: Los desprendibles de pago de folios 36-63 que se analizaran en sede de casación, dan cuenta que aquellos emolumentos fueron sufragados al demandante de abril de 2013 a julio de 2014, esto es, en vigencia de toda la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes.

Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y lo tiene adoctrinado la Corte, la carga de probar su origen y destino gravitaba sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbía acreditar que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, habrán de tenerse en cuenta en la base para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones de Derce Bustamante.

Previo a revisar la cuantificación de las acreencias laborales que le mereció inconformidad al apelante, deberá la Sala analizar si hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción. Tal como quedó probado en el juicio, el contrato de trabajo que ató a las partes en contienda terminó el 31 de julio de 2014. De las documentales visibles a folios 94-96 del expediente del juzgado, también se observa que Ever Neomar Decer Bustamante elevó reclamación administrativa ante Reficar SAS el 15 de abril de 2016, la que fue respondida el Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 32 28 del mismo mes y año, es decir, que reclamó el pago de sus acreencias dentro del término trienal.

La demanda que dio lugar al presente juicio se radicó el 24 de junio de 2016 como da cuenta el acta de reparto del folio 97, por lo que, no hay lugar a declarar extinguido por prescripción ningún derecho, toda vez que el vínculo laboral entre las partes se desarrolló del 22 de abril de 2013 al 31 de julio de 2014, por lo que el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no se venció. Siendo así, efectuadas las operaciones aritméticas, confrontadas con la liquidación final de derechos sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo (f.° 36-64 cuaderno del juzgado), se obtienen las siguientes sumas a pagar a cargo de su empleador, calculadas con el salario promedio mensual de cada anualidad en el que se incluyeron, además del salario y las horas extras y trabajo suplementario, los pagos convencionales cuya incidencia salarial aquí se definió: VALOR RELIQUIDADO SUMA PAGADA DIFERENCIA CESANTÍA $7.747.262 $4.742.968 $3.004.294 INTERESES A LA CESANTÍA $611.902 $367.501 $244.401 PRIMA DE SERVICIOS $7.747.262 $5.828.520 $1.918.742 VACACIONES $3.873.631 $2.071.917 $1.801.754 Así mismo, hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido con antelación, las que deberán Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 33 cancelarse a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Old Mutual, entidad pensional a la que se encontraba afiliado el demandante conforme se acredita en los volantes de pago adosados al juicio (f.° 36-63 cuaderno del juzgado), a satisfacción de aquella.

De las sanciones moratoria –Artículo 65 CST- y por no consignación de las cesantías -Artículo 99 Ley 50 de 1990-, objeto también de la apelación, ha sostenido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación que su imposición no es automática, y para ello debe el juzgador valorar la conducta del deudor para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL8216- 2016;

CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). En reciente pronunciamiento en el que esta Corte definió la naturaleza salarial del pago que por bonificación de asistencia hiciera CBI Colombiana SA a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 34 reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (CSJ SL1259-2023).

Por resultar procedente la aplicación de aquellas consideraciones al presente asunto, las que también se hacen extensivas a la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se absolverá de estas pretensiones y, en su lugar se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. De otra parte, en lo que hace a la responsabilidad solidaria que se reclama por el demandante de la Refinería de Cartagena SAS – Reficar SAS, ha de recordarse que esta es la regla general, de suerte que su destinatario solo podrá exonerarse, cuando evidencie la ajenidad de la labor contratada, la ejecutada por el trabajador y las actividades normales de su empresa o negocio, así lo enseñó esta Corte, cuando expresó: Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 35 […] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.

Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo (CJS SL, 26 oct. 2010, rad. 35392, reiterada en la CSJ SL7459-2017).

Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitirían exonerarse. Y no podría ser de otra manera, pues tal responsabilidad se configura a partir de la condición de beneficiario o dueño de la obra, «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio».

A folios 83 a 93 del cuaderno del juzgado obra certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena SA, en el que, como objeto social se consigna el desarrollo de las siguientes actividades: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 36 carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…).

Ahora bien, no existe discusión en cuanto a que la labor desarrollada por Ever Neomar Derce Bustamante fue la de Tubero A, servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana SA quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.° 74-82 cuaderno del juzgado), lo que permite colegir que las labores que desarrolló el promotor del juicio al servicio de esta entidad para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no resultan ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI Colombiana SA buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que aquella cumpliera con su objeto social.

No puede pasar por alto la Sala, la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza SA, cuyo tomador fue CBI Colombiana SA y, el beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena SAS, cuya vigencia se Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 37 extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.° 257-264 cuaderno del juzgado), en la que se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza SA en un 80.70% y por Liberty Seguros SA en un 19.30%.

Como objeto del aseguramiento, se estipuló: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIANA S.A. Y como amparos objeto de la póliza se incluyeron: AMPAROS VIGENCIA DESDE-HASTA VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES INCUMPLIMIENTO CONTRATO 15-06-2010/28- 02-2014 1,000,000.00 29,676,91 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES 15-06-2010/31- 01-2017 76,800,000.00 2,548,076,71 Así las cosas, en atención a la vigencia de la póliza referida, que como se indicara con antelación, lo fue por el período del 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo de Ever Neomar Derce Bustamante -22 de abril de 2013 a 31 de julio de 2014- que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar SAS, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 38 de Cartagena SA fue condenada, así: Confianza SA hasta el 80.70%, y Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, y en su lugar, se impondrá a CBI Colombiana SA y solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS, condena en los términos anteriormente expuestos. Se declaran no probadas las excepciones propuestas. Las costas de las instancias lo serán a cargo de la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de octubre de 2022, dentro del proceso que instauró EVER NEOMAR DERCE BUSTAMANTE contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia. Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 39 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, conforme las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial al incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, prima técnica y bono de asistencia, del demandante EVER NEOMAR DERCE BUSTAMANTE.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA a pagar al demandante los siguientes valores debidamente indexados al momento en que se realice su cancelación, conforme la formula señalada en la parte motiva de la presente providencia: - La suma de $1.918.742, por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio. - La suma de $3.004.294, por concepto de diferencia derivada de la reliquidación del auxilio de cesantía. - La suma de $244.401, por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses de cesantía. - La suma de $1.801.754, por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones.

Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 40 - Al pago de las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido en la parte motiva de esta sentencia, las que deberán cancelarse a la Sociedad Administradora Colombiana de Pensiones y Cesantías Old Mutual, a satisfacción de aquella.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA SA de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS solidariamente por las obligaciones antes impuestas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

SEXTO: CONDENAR a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS SA y CONFIANZA SA, a pagar las sumas a las que la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS fue condenada, así: Confianza SA el 80.70%, y Liberty Seguros SA, el 19.30%.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

OCTAVO: Las costas de las instancias lo serán a cargo de las aquí demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5E3DAA805F0EBBCC727DE251E38E69AD6951666B19BE308F7EA10BF8C496E62B Documento generado en 2024-06-06 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 100334 De: Ever Neomar Derce Bustamante vs. Refinería de Cartagena S.A.S. CBI Colombiana S.A., en Liquidación y otros.

En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso». Radicación n.° 100334 SCLAJPT-10 V.00 2 Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018).

En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales. El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerarlo del pago de las sanciones reclamadas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: ED9E83E4119EF3FB526A1AA53F259154CAB29F58B9D0545E00995A69423C746E Fecha: 2024-06-28