CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1333-2023 Radicación n.° 95509 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ ESTELA ARANGO CORREA, en nombre propio y en representación de sus hijos CCCC y JJJJ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2022, dentro del proceso que promovió la recurrente contra ARANGO HERMANOS SAS y PORVENIR SA y al cual fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA SA.
AUTO Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa, identificado con CC n.° 19.248.144 y TP n.° Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 2 35277, como apoderado de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido. I.
ANTECEDENTES Luz Estela Arango Correa persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 5 a 17, cuaderno digital principal) que se declare que la sociedad Arango Hermanos SAS debe reconocer y pagar el título pensional de su extrabajador José Nicolás Mesa Villa, por el tiempo laborado entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de noviembre de 1993, que Porvenir SA debe expedir el mencionado cálculo actuarial y que el exempleado dejó causado el derecho pensional a sus beneficiarios, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En consecuencia, reclamó que se condene a la empresa a pagar el cálculo actuarial a la AFP y, a ésta, a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, en los porcentajes correspondientes, desde la fecha de fallecimiento del causante, 24 de noviembre de 2005, incluyendo las mesadas adicionales, reajustes, intereses moratorios, lo extra y ultra petita que se debata y pruebe y las costas.
En subsidio, suplicó condena por la reliquidación de la devolución de saldos en vez de la pensión e, indexación, en lugar de los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) la demandante y el causante contrajeron matrimonio el 24 de Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre de 1988 y convivieron hasta el momento de su muerte compartiendo lecho y mesa, procreando dos hijos, quienes nacieron el 21 de abril de 2002 y el 25 de agosto de 2003, respectivamente; ii) José Nicolás Mesa Villa laboró al servicio de la sociedad Arango Hermanos SAS entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de diciembre 1993, tiempo en el cual la empresa no realizó aportes al sistema general de pensiones, porque para la época no existía cobertura en Santa Rosa de Osos donde se prestó el servicio; iii) José Nicolás Villa Mesa falleció el 24 de noviembre de 2005 estando afiliado a Porvenir SA; iv) en el año 2015 la demandante solicitó a Arango Hermanos que pagara el título pensional a la AFP, para así poder reclamar la reliquidación de los saldos que fueron reconocidos por la entidad y dicha solicitud fue negada con el argumento que no existía derecho a ella; vi) el 09 de marzo de 2016 solicitó la pensión de sobrevivientes ante Porvenir SA, la cual fue negada porque según dicha AFP el causante no dejó acreditado el derecho, toda vez que para el momento de su fallecimiento no contaba con 50 semanas cotizadas en el período correspondiente, razón por la cual se le reconoció la suma de $1.850.000, por concepto de saldo de la cuenta de ahorro individual, es decir, que con ello se les está reconociendo a los reclamantes la calidad de beneficiarios; y vii) el señor José Nicolás Mesa Villa sí dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez tenía cotizadas 612 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 517 fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 300 semanas en cualquier tiempo.
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 4 La sociedad demandada Arango Hermanos SAS, al dar respuesta a la demanda (f.° 66 a 83, cuaderno principal digital), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que el causante laboró para la empresa entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de noviembre de 1993, para un total de 511 semanas, en el Municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia), lugar donde no había cobertura en pensiones para la fecha en que se desarrolló el contrato de trabajo; que el seguro social fue creado mediante Ley 90 de 1946 y el riesgo pensional estaba en cabeza de los empleadores y que la demandante elevó derecho de petición en 2015, solicitando la expedición del título pensional.
De los demás, dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa sostuvo que no estaba obligado a pagar un título pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, porque para el período en que el causante trabajó con la empresa, en el Municipio de Santa Rosa de Osos no había cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del Seguro Social.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de cotizar por parte de Arango Hermanos SAS; inexistencia de la obligación de Arango Hermanos SAS de pagar aportes en pensión durante períodos de no cobertura del ISS; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios sobre la reserva actuarial solicitada; prescripción y pago (f.° 81 a 82, cuaderno principal digital).
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Porvenir SA contestó el escrito inaugural (f.° 98 a 127, cuaderno principal digital) oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la defunción del causante, según la documentación allegada; la afiliación a Porvenir, con la aclaración de que era inactivo, porque llevaba más de seis (6) meses sin que se hicieran aportes a la CAI; la solicitud elevada el 09 de marzo de 2016 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la negativa de Porvenir frente a dicho pedimento.
De los demás, dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa afirmó que el causante no cumplió con el requisito de cincuenta (50) semanas de cotización efectuadas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores al fallecimiento y agregó que si su empleador incumplió con la obligación de afiliarlo y cotizar oportunamente por él, antes del fallecimiento, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el año 1986 cuando el ISS convocó la afiliación de trabajadores, se hace responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no hay lugar a la emisión de un título pensional, puesto que ya el riesgo ocurrió. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; pago, compensación, prescripción; incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios reclamados; la innominada o genérica y afectación a la sostenibilidad financiera (f.° 123 a 125, cuaderno principal digital).
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 6 En escrito separado, la AFP Porvenir SA formuló llamamiento en garantía en contra de BBVA Seguros Colombia SA (f.° 148 a 153, cuaderno principal digital), solicitud que fue aceptada por el juez de conocimiento mediante auto de 21 de septiembre de 2018 (f.° 165, cuaderno principal digital). BBVA contestó el documento generatriz y el llamamiento en garantía (f.° 170 a 189, cuaderno principal digital), oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la afiliación a la AFP Porvenir, según la documentación allegada, el que los hijos demandantes lo son del causante, según los registros civiles aportados, y la negativa de reconocimiento de la pensión por parte de la AFP, según lo manifestó dicha administradora.
De los demás dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. Aseguró que el causante no reunió los requisitos para la prestación de sobrevivientes y la omisión de afiliación por parte del empleador no es oponible a la AFP, por cuanto no es posible convalidar el tiempo y los pagos que se realicen de manera extemporánea, para habilitar el derecho a reclamar ante la administradora.
Propuso, frente a la demanda, las excepciones de inexistencia del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; inexistencia de la calidad de beneficiaria de la señora Luz Estela Arango Correa; pago; compensación; improcedencia de pago de intereses Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 7 moratorios; prescripción y la genérica (f.° 176 a 182, cuaderno principal digital).
En relación con el llamamiento, formuló las excepciones de ausencia de cobertura de la póliza; límite asegurado; improcedencia de condena de intereses moratorios e improcedencia de pretensión de condena en costas en contra de BBVA Seguros de Vida Colombia SA (f.° 183 a 188, cuaderno principal digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de mayo de 2021 (f.° PDF 253 a 255 y archivo de audio/video), resolvió: DECISIÓN: CONDENA-PENSION SOBREVIVIENTES. 1.
Declarar que el causante JOSE NICOLAS MESA VILLA fue trabajador de la sociedad ARANGO HERMANOS S.A.S. 2. ORDENAR al empleador ARANGO HERMANOS S.A.S pagar calculo (sic) actuarial a la AFP PORVENIR S.A. por el tiempo comprendido entre noviembre de 1983 y noviembre de 1993. 3. Declarar que la demandante y los menores son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en consecuencia, ordenar a PORVENIR pagar dicha prestación, así: 50% a LUZ ESTELA ARANGO CORREA la suma de $28.878.758 a título de retroactivo pensional, partir del 9 de marzo de 2013 hasta el 31 de mayo de 2021.
Pagar el 25% a […] a pagar la suma de $29.123.307 a título de retroactivo, a partir del 24 de noviembre de 2005 (fecha fallecimiento del causante) hasta el 21 de abril de 2020 (fecha en que cumplió 18 años) y 25% a […] la suma de $35.774.857 a título de retroactivo pensional a partir del 24 de noviembre de 2005 (fecha fallecimiento del causante) hasta el 31 de mayo de 2021. 4.
Absuelve intereses moratorios. 5. Ordenar a BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. ajustar el capital necesario para completar el pago de la pensión de sobrevivientes de la demandante. Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2022 (f.° PDF 32 a 57, cuaderno digital del Tribunal), conoció de la apelación de los demandados y la llamada en garantía y resolvió: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el día 18 de mayo 2021, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora LUZ ESTELLA ARANGO CORREA Y OTROS contra PORVENIR S.A., ARANGO HERMANOS S.A.S, Y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., (llamado en garantía), en su lugar se ABSUELVE a PORVENIR S.A. de la pretensión de pensión de sobrevivientes, por las razones que dan cuenta la parte motiva de esta sentencia. CONDENAR: a PORVENIR S.A., a realizar la devolución de saldos a favor de la parte actora, dentro de los (30) días siguientes a que la sociedad Arango Hermanos S.A.S, proceda a pagar el título pensional en los términos que fue ordenado en la sentencia. Sin costas en esta instancia En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en: (i) determinar si era procedente que la empresa Arango Hermanos SAS procediera a reconocer un título pensional por el trabajador José Nicolás Mesa Villa, por el período comprendido entre 28 de noviembre de 1983 y el 05 de diciembre de 1993, tiempo en el cual no había cobertura por el ISS donde prestó el servicio;
(ii) si en el caso era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa realizando el salto normativo de la Ley 797 de 2003 al Decreto 758 de 1990; (iii) si la actora y sus hijos acreditaron todos los requisitos para acceder a la pensión de Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 9 sobrevivientes en atención del fallecimiento de José Nicolás Mesa Villa, cuyo óbito ocurrió en el año 2005; y (iv) si era procedente que el Juez condene a la AFP a reconocer dicha prestación y a BBVA Seguros de Vida Colombia a completar el capital para financiera la pensión. En esa dirección, luego de hacer ciertas precisiones jurídicas y fácticas en torno al caso, comenzó por efectuar un recuento jurisprudencial de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justica respecto del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, para concluir que «lo procedente aquí es el reconocimiento de un título pensional con sus debidos intereses porque hubo una negligencia de la parte empleadora quien, si bien en principio tenía la excusa por la falta de cobertura, tampoco aprovisionó el dinero para ese pago posterior a dicha inscripción, en este sentido debe ser CONFIRMADA la sentencia de primera instancia en este punto apelado».
Razonó que la norma aplicable era la vigente al momento de la muerte, 24 de noviembre de 2005, es decir, la Ley 797 de 2003, momento para el cual el causante no tenía cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores y, luego de explicar en qué consiste el principio de la condición más beneficiosa, exploró su aplicación, acotando que para la Corte Suprema de Justicia existen límites, consistentes en que se acude a la norma inmediatamente anterior y que el titular o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. Al Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 10 efecto, citó las sentencias CSJ SL7275-2015, CSJ SL7205- 2015 y CSJ SL263-2019.
A renglón seguido, estudió la tesis de la Corte Constitucional y dejó asentado «que no es posible el salto normativo como realizó el A – Quo a menos de que se cumplan las condiciones establecidas en el Test de procedencia elaborado por la Corte en la sentencia SU-005 de 2018», razón por la cual procedió a verificar respecto de la demandante y de sus hijos la observancia de dicho test de procedencia, para concluir que no cumplen íntegramente con el mismo, «lo que lleva a descartar la aplicación del Decreto 758 de 1990 por el principio de la condición más beneficiosa y deba REVOCARSE la sentencia de primera instancia y en su lugar ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de esta condena».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «y como consecuencia reconozca la pensión de sobrevivientes a la demandante con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en las condiciones que fue reconocida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín. En los aspectos que fueron confirmados que se mantenga de la misma forma».
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formulan un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «producto de la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, literal b del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 25 del mismo estatuto; y artículo 12 de la Ley 797 de 2003, generando con ello un error de derecho manifiesto».
En su desarrollo sostienen que el fallo del Tribunal únicamente valoró la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de la condición más beneficiosa, dejando de lado las tesis de la Corte Constitucional, […] limitándose únicamente a mencionar de este último Tribunal la Sentencia SU 005 de 2018, pero solo para indicar que la demandante no superaba el test de procedencia de la tutela en los términos expuestos por dicha providencia, desconociendo por completo la línea jurisprudencial que al respecto ha protegido los derechos fundamentales de personas que, como los demandantes, se encuentran en un estado de indefensión y vulnerabilidad que ameritan una protección constitucional especial.
Afirman que le asistió razón al juez de primera instancia cuando en su análisis estableció que el único tránsito legislativo que ha tenido el sistema pensional ha sido entre los distintos regímenes existentes antes de 1993 y aquellos que impuso la ley del mismo año, «pues las leyes 797 y 860 Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 12 de 2003 solo han introducido reformas a algunos aspectos relativos a requisitos de causación, edad, afiliación, etc., pero no han impuesto un cambio abrupto en la concepción de los regímenes pensionales que implique un verdadero tránsito legislativo».
Por ello, aseguran que cuando la Corte Suprema afirma que la condición más beneficiosa sólo puede darse descendiendo a los requisitos del régimen anterior, «en realidad habría que entender que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, con todo y sus reformas, es el régimen concebido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año», lo que implica que cuando un afiliado no cumple los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, incluidas las reformas introducidas por las leyes 797 y 860 de 2003, el régimen anterior aplicable no es otro que el del Acuerdo 049 de 1990.
Bajo el marco propuesto en precedencia, coligen que el causante, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó más de 500 semanas, o se deben tener por cotizadas, dada la omisión del empleador, por lo que cumpliría con el requisito de 300 semanas cotizadas en cualquier época, sin que sea relevante que el fallecimiento se produjo el 24 de noviembre de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que fuerza concluir que son beneficiarios en calidad de cónyuge e hijos menores del de cujus.
Aseveran que la interpretación propuesta, consulta, además, el principio de favorabilidad, y tiene asidero en los Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 13 artículos 48 y 53 de la Constitución, así como en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, «sin que sea necesario entrar a considerar aspectos de carácter subjetivo como lo planteó la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, haciendo alusión a que no se demostró la debilidad manifiesta de los demandantes con miras aplicar el test de procedencia establecido en la Sentencia SU 005 de 2018» Como corolario, sostienen que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, al entender que el principio de la condición más beneficiosa estaba restringido a los requisitos para pensión señalados en la Ley 100 de 1993, por haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 797 de 2003, entendiendo equivocadamente que entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 se surtió un cambio abrupto de régimen pensional, cuando no es así conforme con los argumentos expuestos.
VII. RÉPLICA Porvenir SA hace un recuento jurisprudencial respecto de las posiciones de la Corte Suprema de Justicia sobre las consecuencias de la omisión de afiliación en aquellos lugares en los cuales inicialmente no había cobertura del Seguro Social, para expresar que a la luz de lo establecido en el artículo 4.° de la Ley 169 de 1896 y del artículo 7.° del Código General del Proceso esta jurisprudencia constituye doctrina probable, lo que amerita mantener incólume la sentencia proferida por el Tribunal.
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que bien obró el Colegiado de instancia cuando condenó a la empresa a entregar a Porvenir el valor que se establezca en el cálculo actuarial, y que cubra los aportes insolutos durante el tiempo que el causante trabajó a órdenes de Arango Hermanos SAS, sin afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pero enfatiza que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada no existe, y que la única prestación a la que pueden aspirar los demandantes en instancias es a la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.
Destaca que el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y que, al amparo de la condición más beneficiosa, eventualmente podrían serle aplicables las normas de la Ley 100 de 1993, pero nunca las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y que, si en gracia de discusión, decidiera acudir a la sentencia CC SU-005-2018, sus efectos son hacia el futuro, porque así lo dispuso el Tribunal Constitucional.
Por último, arguye que la vía directa no es la senda apropiada para enfilar el ataque, por cuanto con ella no se pueden derribar las conclusiones fácticas a las que llegó el sentenciador. Por su parte, BBVA asegura que los recurrentes no demuestran un error evidente del Tribunal, sino una simple disparidad de criterio respecto de lo argumentado y decidido Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 15 por ese cuerpo colegiado, por lo que el medio de impugnación no está llamado a prosperar.
También indica que el cargo falla en su desarrollo al no exponer por qué el Tribunal seleccionó equivocadamente el precepto normativo que regula el caso, ni explicar en qué consistió la aplicación indebida, en su alcance y significado, del conjunto normativo denunciado como quebrantado. En síntesis, considera la entidad replicante que la argumentación ofrecida por los impugnantes es débil y carente de sustentación y que, por el contrario, la sentencia acusada efectuó un raciocinio adecuado al caso, aplicó las normas correctas, verificó los requisitos para la procedencia del principio de la condición más beneficiosa y, con base en ello, no acogió las pretensiones de la demanda, por lo que el cargo no debe prosperar.
VIII. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a los replicantes en el hecho de que el cargo se aleja de los ideales trazados por la doctrina y la jurisprudencia para su construcción y desarrollo, siendo verdad, además, que hace referencias insulares a situaciones fácticas, lo cierto es que guarda lo mínimo para permitir su estudio, lo que no significa que sea próspero, como pasa a explicarse.
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 16 Dada la vía seleccionada por la censura no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) José Nicolás Mesa Villa falleció el 24 de noviembre de 2005; ii) prestó sus servicios a la empresa Arango Hermanos SA, entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de noviembre de 1993, tiempo en el cual no se cotizó por falta de cobertura del ISS; iii) Mesa Villa se afilió a Horizonte hoy Porvenir SA el 1.° de septiembre de «1987» (sic) y para el momento de la muerte no se encontraba cotizando y, iv) falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no tenía cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores al óbito.
La inconformidad de los recurrentes estriba, en esencia, en que el ad quem se equivocó al no acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por virtud del principio de la condición más beneficiosa y con ello, haber negado la pensión de sobrevivientes deprecada, de manera que, cuestiona la temporalidad que el Tribunal le imprimió al mentado principio.
Para resolver el asunto propuesto basta traer a colación la sentencia CSJ SL2567-2021, que se transcribe --in extenso--, dada su relevancia: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 17 Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo.
Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.
No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.
Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 18 mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
Expliquemos cada uno de ellos: 1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior. 2.
Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.
(aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.
Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 19 ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues los cobija en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.
De manera que es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). 3.
A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 20 vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.
Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.
La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.
Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).
De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. a. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.
Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 21 Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo.
Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.
Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 22 tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. En sentencias CSJ SL1884-2020 y CSJ SL1938-2020, reiteradas, entre otras, en las CSJ SL2547-2020 y CSJSL855- 2021, esta Corporación, razonó: […] La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 23 genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
En esta dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo (sic) es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido (…)».
De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (i) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma.
(ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. (iii) Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma que más convenga a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 24 pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.
En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que puede cambiar el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración […].
Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la muerte; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 25 los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que, si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que, si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 26 expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 18 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Para el caso, el causante falleció el 24 de noviembre de 2005, esto es, dentro del lapso de 3 años que transcurrieron del 29 de enero de 2003 al mismo día y mes de 2006, pero no Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 27 estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, luego, no tenía una situación jurídica concreta o definida y, por ende, a su situación se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, por manera que no resultaba acreedor de la garantía constitucional de la condición más beneficiosa.
Ahora, frente a la aplicación del mentado principio, acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando la muerte se produce bajo la égida de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha reiterado en innumerables oportunidades sobre la imposibilidad de efectuar ese doble salto normativo, pues, se itera, lo conducente es acudir a la normativa inmediatamente anterior (ver sentencias CSJ SL5286-2021 y CSJ SL5114- 2020), que lo sería la Ley 100 de 1993.
De esa manera, el juzgador de la alzada no se equivocó, por cuanto las semanas que el causante tendría aportadas al extinto ISS, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, si se aceptara el cálculo actuarial, que dicho sea de paso, según la doctrina de esta Corte, no es posible en prestaciones de siniestro (lo cual no fue objeto de discusión en casación), no pueden ser entendidas como un derecho adquirido y, en tal sentido, para la fecha en que falleció José Mesa Villa (noviembre de 2005), la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 28 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, al no ser posible la aplicación plusultractiva de la ley.
Y, en cuanto a la alusión del Tribunal a la sentencia SU- 005 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que esa corporación judicial, unificadora de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, examinó el principio de la condición más beneficiosa a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, diseñando un concepto titulado «test de procedencia», que la recurrente entiende mal aplicado para el acceso a la prestación reclamada, es necesario hacer las siguientes precisiones.
El test de procedencia, según se indicó en la mentada sentencia de tutela, exige establecer la acreditación de cinco reglas, así: Primera: que el accionante pertenezca a un grupo de especial protección constitucional o se encuentre en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.
Segunda: que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecte directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones digas. Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 29 Tercera: que el accionante dependiera económicamente del causante antes del fallecimiento de éste, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituya el ingreso que aportaba el causante al tutelante beneficiario.
Cuarta: que el causante se encontrara en circunstancias en las cuales no le fuere posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Quinta: que el accionante tuviera una actuación diligente al adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
De la lectura del aludido fallo de tutela fácilmente se advierte que el denominado test de procedencia no tiene por objeto reemplazar las reglas legales que regulan la pensión de sobrevivientes, pues aparte de que esa no es la función constitucional ni legal de la jurisprudencia de las Altas Cortes, allí claramente se dejó sentado que dicho test tiene por objeto (en el ámbito de la acción constitucional de tutela, que no en el procedimiento ordinario laboral o en la institución sustancial del derecho prestacional aquí estudiada, cuyos marcos normativos son de orden público y están plenamente reglados en las disposiciones ya indicadas), «flexibilizar el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela», como mecanismo procedimental para perseguir el acceso a la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida, como en su texto se menciona.
Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 30 Al respecto, bien vale la pena recordar que el acceso a la pensión de sobrevivientes no está supeditado a que el pretenso beneficiario de la prestación acredite una condición particular de vulnerabilidad, superando condiciones o reglas establecidas en un test como el de la referencia, cuyo fin, según se ha dicho, es diametralmente opuesto.
En ese contexto, la Sala no puede compartir argumentos de facto que creen condiciones de acceso a la pensión de sobrevivencia contra la descripción normativa, pues ello conduciría a una inequívoca tergiversación de la institución sustancial de esta prestación, llevándose por delante el elaborado principio jurisprudencial de esta Corporación denominado «condición más beneficiosa», con lo que se abriría paso a una aplicación retroactiva de la ley que, a la postre, terminaría vulnerando principios de estirpe constitucional como los de igualdad y seguridad jurídica.
Recuérdese que esta Corporación, como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia en estas materias, de suerte que, las posturas que se fijen en ejercicio de esta labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras autoridades judiciales, administrativas o de control, adopten criterios diferentes, menos, por el erróneo entendimiento que pueda darse a decisiones de otras jurisdicciones.
Así las cosas, la Sala tiene definido que normas tales como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 31 del mismo año, no pueden aplicarse de forma indefinida bajo el amparo de la condición más beneficiosa o de otras figuras --con el pretexto de proteger a sujetos en estado de vulnerabilidad, por ejemplo--, pues tal situación, se insiste, además de conducir al desconocimiento del orden jurídico vigente y dar lugar a la aplicación retroactiva de la ley, lo que hace es quebrantar valores de rango superior.
Finalmente, en torno a la aplicación de la aludida jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en sentencia CC SU-005 de 2018, conviene recordar lo adoctrinado recientemente por esta Corporación en la sentencia CSJ SL855-2021, en los siguientes términos: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 32 El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).
En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.
Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;
(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 33 sistema pensional.
Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) En suma, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa, sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo el amparo del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
Conceder la prestación reclamada conforme la tesis propuesta por los recurrentes, sería tanto como desconocer de manera frontal el efecto de la retrospectividad de la ley, dando aplicación a una disposición que de manera expresa fue derogada. Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de los recurrentes por haber sido replicada la demanda.
En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del CGP), inclúyase la suma de $5.300.000, a título de agencias en derecho. Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 34 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ESTELA ARANGO CORREA en nombre propio y en representación de sus hijos CCCC y JJJJ contra ARANGO HERMANOS SAS y PORVENIR SA y al cual fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA SA.
Costas como se dijo en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 95509 SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación nº 95509 Acta 10 Referencia. Proceso promovido por LUZ ESTELA ARANGO CORREA, en nombre propio y en representación de sus hijos CCCC y JJJJ contra ARANGO HERMANOS SAS y PORVENIR SA, al cual fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA SA.
Aunque comparto la decisión adoptada, de no casar la sentencia del Tribunal, ante el incumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 797 de 2003, aplicable al caso, dada la fecha de la muerte del afiliado, y ante la imposibilidad de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, estimo necesario aclarar el voto, frente a los argumentos expuestos para apartarse de la CC SU-05-2018, y al límite temporal que se pregona en torno al mencionado postulado.
Para el efecto, me remito a las razones vertidas Rad. 95509 Aclaración de voto DSCLAJPT-10 V.00 2 en la aclaración de voto al proveído CSJ SL855-2021, precisamente citado como precedente. En aquel, expuse: En la sentencia CC SU-05-2018, la Corte Constitucional estableció la viabilidad de aplicar plus ultractivamente el principio de la condición más beneficiosa, bajo ciertos parámetros o cumplimiento del test de proporcionalidad; sin embargo, la Sala para apartarse de dicha decisión retoma los argumentos expuestos en CSJ SL1884-2020, manifestando además, entre otras razones, que ello: «en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa», lo que estimo aceptable cuando se trata del salto normativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, sin necesidad de limitarlo al espacio temporal que la mayoría de esta Corporación ha establecido para tal fin.
En efecto, la mayoría de la Sala ha venido sosteniendo que solo es posible que la Ley 797 de 2003, difiera sus «efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006», para lo cual se ha apoyado en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y en que no resulta dable acudir a esta figura de manera indefinida, en tanto que el legislador no pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobrevivientes, argumentos que en mi sentir no resultan suficientes para negar a una persona el derecho a este tipo prestaciones, más aun cuando en el presente caso el afiliado ni si quiera cotizó en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que supone una restricción desproporcional no solo a este prerrogativa fundamental sino a la posibilidad de acceder al mínimo vital y a la de obtener o mantener una vida en condiciones dignas, con pleno desconocimiento además del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Carta Política, pues en lugar de garantizar el acceso progresivo a la seguridad social, lo que termina es coartándolo, por el mero hecho del que el fallecimiento del afiliado se da fuera del periodo establecido por la Corte.
En ese sentido, consideró que la Sala debe permitir una aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa, sin limitarlo al hecho de que el fallecimiento del afiliado se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.
Adicionalmente, imponer un límite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 797 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado fallecido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 46, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa. De manera que, a mi juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a que el deceso se produzca durante un determinado lapso temporal desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.
Rad. 95509 Aclaración de voto DSCLAJPT-10 V.00 3 Fecha ut supra, GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado