CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1333-2021 Radicación n.° 72190 Acta 10 Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SARA ÁVILA DE SARMIENTO, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

I. AUTO Antes de resolver el recurso de casación, téngase como sucesor procesal de Sara Ávila de Sarmiento al cónyuge supérstite Blas Sarmiento Marimón, de conformidad con el memorial de f.° 45 a 49 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 2 Acto seguido se reconoce personería al doctor David Fajardo Orozco, como apoderado del señor Sarmiento Marimón, de acuerdo al memorial de f.° 46, ibidem.

II.

ANTECEDENTES Sara Ávila de Sarmiento demandó a Colpensiones y al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Bolívar, para que, se declarara la nulidad de la Resolución n.° 0006669 de 2011, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez y se le otorgó la indemnización sustitutiva. En consecuencia, se ordenará a «las demandadas» a i) «constituir los bonos pensionales», ii) reconocer y pagarle aquella prestación; iii) el retroactivo causado desde cuando completó los requisitos; iv) los intereses moratorios; v) lo que resultara probado y, vi) las costas.

Narró, que nació «en el año 1944»; que laboró al servicio del Departamento de Bolívar desde el 15 de julio de 1983 hasta «enero de 1998»; que ejerció el cargo de auxiliar de servicios administrativos; que devengó como último salario, el mínimo legal; que durante cinco años cotizó para pensión al ISS, como independiente; que solicitó el reconocimiento de la prestación por vejez a dicho instituto; que le fue negada en la Resolución n.° 0006669 del 20 de junio de 2011, reconociéndole la indemnización sustitutiva; que el ISS no ordenó la constitución del bono pensional «con destino al fondo territorial de pensiones del departamento de Bolívar»;

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 3 que cuando se expidió el «Acto Administrativo» tenía más de 55 años y 1000 semanas aportadas; que cotizó más de 900 como independiente y al servicio del departamento, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la referida resolución; que el retardo en el reconocimiento pensional era atribuible a la demandada, por lo que tenía derecho a intereses moratorios (f.° 2 a 9, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la reclamación presentada, su respuesta, la edad con la que contaba la demandante a la fecha de expedición de la resolución, añadiendo que no cumplía con los requisitos de ninguna disposición normativa para acceder al derecho. Negó que hubiera cotizado cinco años como independiente, aclarando que del reporte de semanas se extraía que aportó desde el 1° de julio de 1995 hasta el 31 de enero de 1998, lo que arrojó un total de 228,57 vinculada a la Gobernación de Bolívar; que tuviera 1000 semanas cotizadas; que como independiente y al servicio de la Gobernación hubiere cotizado más de 900, pues en forma efectiva solo cotizó «228,57» al ISS y que le asistiera derecho al reconocimiento de intereses moratorios.

Sobre los demás dijo que no le constaban. Adujo, que la indemnización sustitutiva fue establecida sobre «224» semanas, porque el tiempo servido a entidades públicas «a las cuales efectuó aportes, reunidos todos con las semanas cotizadas al ISS, tampoco dan lugar al reconocimiento de la pensión», porque sumados equivalen a 742, insuficientes para completar las 1000 requeridas por la Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 4 Ley 100 de 1993 y que no cumplía con lo ordenado en el Acuerdo 049, ni con la Ley 71 de 1988.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe y la genérica (f.° 40 a 50, ibidem). El Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Bolívar señaló que, frente a las pretensiones dirigidas a Colpensiones, debía ser este quien se pronunciara; que sobre la constitución del bono pensional, admitía el tiempo que laboró al servicio del departamento y que no se adelantó ningún trámite para obtenerlo.

En relación con los hechos aceptó la relación laboral con la demandante y el salario devengado; sobre los demás dijo no constarle. Formuló como excepción de fondo la de prescripción (f.° 74 a 79, ib). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, el 26 de noviembre de 2013, resolvió:

PRIMERO. ABSOLVER a la demandada DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, de todas y cada una de las peticiones de la demanda, por las razones expuesta en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar pensión mensual y vitalicia de vejez a la señora SARA ÁVILA DE SARMIENTO, a partir del día 1° DE NOVIEMBRE DE 2001, en cuantía de salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de causación, es decir la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 5 MIL PESOS M/CTE ($286.000), más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y con los reajustes anuales correspondientes, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a pagar a la demandante SARA ÁVILA DE SARMIENTO, el retroactivo de las mesadas pensionales causadas y no canceladas, debidamente reajustadas desde el día 1° DE NOVIEMBRE DE 2001, hasta la fecha de la presente sentencia que para efectos contables se extenderá hasta el 30 de noviembre de 2013 y el que se siga causando hasta el pago efectivo de dicha obligación, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a la demandante SARA ÁVILA DE SARMIENTO los intereses moratorios (art. 141 Ley 100 de 1993), establecidos a la tasa máxima de interés moratorio vigente, sobre mesadas establecidas en los numerales anteriores, a partir de la fecha 28 de marzo de 2003, hasta cuando se haga efectivo el pago.

Previas las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por las razones expuestas. En caso de haberse pagado indemnización sustitutiva, dicho valor será descontado de los valores que se reconocen en esta sentencia.

SEXTO. ABSOLVER a la demanda ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las restantes peticiones de la demanda por las razones expuestas.

SÉPTIMO. CONDENAR en costas a la parte demandada, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES. Liquídense por Secretaría una vez se alcance fallo ejecutoriado (mayúsculas del texto, f.° 109 a 114, ib). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación de Colpensiones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de febrero 2015, revocó la primera, absolviendo de las pretensiones.

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo, que debía determinar si a la accionante le asistía derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990; que no se encontraba en discusión que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así lo reconoció la demandada en la resolución de f.° 23 a 26 del expediente; que en dicho acto, tras analizarse el asunto bajo la Ley 33 de 1985, el Acuerdo 049 de 1994, la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993, se consideró que no reunía los requisitos, pues solo contaba con 742 semanas cotizadas, no tenía 20 años de servicios, 500 semanas en los últimos 20 años ni 1000 en todo el tiempo.

Precisó, que de acuerdo a la documental de f.° 9 ibidem, la señora Ávila laboró para la gobernación de Bolívar 14 años, 5 meses y 7 días; que «trabajó del mes de julio de 1995 al 31 de enero de 1998»; que los tiempos laborados con anterioridad a la primera fecha fueron aportados a la caja de previsión social de la gobernación; que según la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2002, rad. 44670, ello no afectaba su derecho al régimen de transición para acceder la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988; que conforme al artículo 7° de dicha disposición, debía reunir 20 años de servicios en cualquier tiempo y 55 años de edad; que alcanzó el último requisito el 20 de julio de 1999, pero solo laboró 14 años, 5 meses y 7 días, insuficientes para acceder a la prestación. Expresó, que el primer Juez tuvo en cuenta el tiempo laborado con la gobernación junto a las semanas cotizadas al ISS, por lo que encontró acreditadas 500 semanas en los Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 7 últimos 20 años; que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación tal computo no era posible, como se explicó en las sentencias CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155 y CSJ SL, 4 nov. 2004 rad. 23611 y la radicada «35792», en la que se dijo, que para acceder a la pensión del Acuerdo 049 de 1990, las cotizaciones validas eran las vertidas al ISS y no las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social sector público o privado o el tiempo laborado como servidor público.

Concluyó, que solo podía tenerse en cuenta el tiempo cotizado al ISS; que la peticionaria solo aportó 227,86 semanas, que resultaban insuficientes para acceder a la prestación del Acuerdo 049 de 1990, pues no completaba 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1000 en cualquier tiempo (acta del f.° 12 a 13, cuaderno del Tribunal, en relación con el CD f.° 11 cuaderno de la Corte).

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y, constituida en sede de instancia, confirme el primer fallo, «y en sede de instancia se revocase en su totalidad la sentencia de segunda instancia» (f.° 10 y 11, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar, por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo al «desconocimiento» del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Argumenta, que se «desconocieron» los derechos del régimen de transición, a causa de una «injustificada y absurda interpretación de la norma», al considerar que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, excluye los aportes realizados a fondos o cajas de previsión distintas al ISS; que no se contabilizaron más de 800 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había cumplido 50 años; que los aportes se realizaron dentro de los 20 anteriores a llegar a dicha edad; que reunía los requisitos para acceder al régimen de transición siéndole aplicable dicho acuerdo.

Expone, que erró el Colegiado al concluir que no le asistía derecho, «mal interpretando la norma e ignorando a causa de ello las documentales visibles a f.° 9, 16, 17 y 51 a 54 del cuaderno principal» en las que se evidencian el número de semanas necesarias, el retiro del sistema y la edad; que no obstante los precedentes relacionados por la segunda instancia tienen relación con el tema, debe tenerse en cuenta que para el 2004, no se había establecido con claridad, cuando había multiafiliación y constitución de bono Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 9 pensional que ocurría; que ello fue regulado con el Decreto 3995 de 2008, la posterior jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional; que de acuerdo al «reporte de semanas cotizadas», contaba con 227,86, al ISS por lo cual la demandada debía tramitar la emisión de aquel.

Arguye, que se interpretó indebidamente la ley que le permitía acceder a la prestación; que completó los requisitos necesarios, esto es 500 semanas, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que el Juez no puede «resquebrajar» la seguridad y certeza jurídica, ni dar un sentido distinto a la normativa imperante; que en casos de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes, debe adoptarse la que resulte más favorable al trabajador; que no puede desconocerse el principio in dubio pro operario; que los precedentes relacionados por el Juzgador resultan desacertados; que debe salvaguardarse el principio de consonancia entre los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, propendiendo por la justicia y preservar el pacto de equidad, de acuerdo a los artículos 53 de la CP, 14 y 21 del CST.

Resalta, que el Acuerdo 049 de 1990, no menciona la imposibilidad de realizar la acumulación que se discute; que no permitir dicho cómputo afecta los derechos adquiridos del trabajador; que le debe ser tenido en cuenta todo el tiempo laborado con independencia de la entidad a la que se haya aportado; que al no reconocérsele el derecho se incurrió en la infracción normativa endilgada (f.° 4 a 13, ibidem).

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. RÉPLICA Colpensiones, refiere que el alcance de la impugnación es desacertado, toda vez que solicita se case la sentencia de segunda instancia y al mismo tiempo que se revoque; que al respecto de encuentra la providencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 34596; que la sentencia del Tribunal fue acertada, dado que no se reúnen los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, porque para su consecución no es posible tener en cuenta semanas cotizadas al ISS con tiempos de servicios; que la demandante solo cotizó 227,86 semanas, insuficientes para acceder a la prestación, pues se requieren 500 aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo; que sobre la imposibilidad de dicha acumulación se encuentran las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;

CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651; CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, entre otras (f.° 39 a 43, ib). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que el cargo es inestimable, pues no cumple con los requerimientos técnicos del artículo 90 del CPTSS, en relación con sus similares 87 y 91 del mismo estatuto, los cuales no constituyen un simple formalismo, sino que garantizan el derecho al debido proceso y el cumplimiento de la finalidad del recurso de casación, que no es otra que enjuiciar la sentencia de segunda instancia con la ley.

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 11 Se dice lo anterior, por lo siguiente: 1. Le asiste razón a la réplica, en el reparo que realiza sobre el alcance de la impugnación, pues fue formulado indebidamente, al solicitar que se casara y revocara la segunda sentencia, lo cual es jurídicamente imposible, en vista de que, como se explicó en la sentencia CSJ SL2367- 2018, anulada aquella providencia, desaparece del mundo jurídico, lo que impide cualquier otra decisión respecto a ella.

Ahora, aun cuando la Corte, conforme lo consideró en la sentencia CSJ SL033-2018, salvara la anterior deficiencia, porque el recurrente expresó la intensión de que se confirmara la providencia de primera instancia, que le fue favorable a sus pretensiones, no hallaría estimación en el ataque, porque como pasa a verse, adolece de otros defectos. 2.

La censura increpó al Tribunal, el «desconocimiento» del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que, en estricto sentido, al tenor del numeral 1º del artículo 87 y del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquel no es uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera.

No obstante, si se superara lo anterior, encaminando el control de legalidad a través de la «infracción directa», como a título de ilustración, lo ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, en razón a que el recurrente adjudicó el desconocimiento de esa Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 12 normativa, el ataque evidencia una nueva falencia, esta sí con incidencia desestimatoria, en razón a que adjudica al Colegiado una infracción en la que no pudo haber incurrido, debido a que dicha norma, fue una sobre las que se cimento la decisión absolutoria, lo cual descarta la estructuración de aquel error de omisión, según se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381-2019. 3.

En línea con lo anterior, a pesar de que se denuncia la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en el desarrollo del cargo afirma, i) que se incurrió en «una injustificada y absurda interpretación de la norma»; ii) que se interpretó indebidamente la ley que le permitía acceder a la prestación; iii) que no se «puede dar un sentido distinto a la normatividad vigente» y, iv) que dicho artículo no menciona la imposibilidad de realizar la acumulación perseguida, con lo que pareciera haber cuestionado la decisión, a través del sub motivo de interpretación errónea, obviando que ambas formas de vulnerar la ley son excluyentes, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL741-2019. 4.

A pesar de que se encaminó el cuestionamiento de legalidad del fallo por la vía directa, en el cual la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del Colegiado de la alzada, introdujo impropiamente cuestionamientos de esa índole, al afirmar, i) que el Tribunal ignoró las documentales de f.° 9, 16, 17 y 51 a 54 del cuaderno principal, concernientes con el número de semanas aportadas, la edad y la fecha de retiro del sistema y, ii) que de acuerdo al reporte de semanas Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 13 cotizadas, contaba con 227,86, por lo cual la demandada debía tramitar la emisión del bono pensional.

Dichos argumentos desconocen, como se ha explicado profusamente, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157; CSJ SL1059-2018 y, específicamente, en la CSJ SL739-2018, que cuando el cargo se dirige por la senda directa «[…] debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna». 5.

Al hilo de lo anterior, encuentra la Sala que, a la par con los cuestionamientos indebidamente incorporados, la impugnante, esta vez acorde con la vía que eligió para confrontar la legalidad del fallo, introdujo aspectos eminentemente jurídicos, al afirmar, i) que se mal interpretaron las normas denunciadas; ii) que para «el 2004 no se había establecido con claridad cuando había multiafiliación y constitución de bono pensional, el cual fue establecido mediante la expedición del Decreto 3995 de 2008 y las subsiguientes jurisprudencias de [esta corporación] y la Corte Constitucional»; iii) que de los precedentes jurisprudenciales y legales se colige que le asiste derecho a la prestación, por lo que no puede «resquebrajarse» la seguridad y certeza jurídica;

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 14 iv) que no es posible dar un sentido distinto a la norma vigente; v) que en caso de duda debe aplicarse la norma más favorable al trabajador; vi) que los preceptos citados no mencionan la imposibilidad del cómputo pretendido; vii) que una interpretación contraria vulnera los postulados constitucionales y jurisprudenciales, Con lo cual la impugnación, como se explicó en la sentencia CSJ SL2536-2018, devela el defecto subsiguiente, de entremezclar las vías de la causal primera del recurso no ordinario, falencia que fue descrita en la misma providencia, como una de carácter desestimatorio.

Con todo, si la Corte omitiera los profusos defectos formales del cargo, llegaría, aunque por otras razones, a la misma conclusión del Tribunal, esto es, que a la recurrente no le asiste derecho a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Así se dice, por lo siguiente: La censura por la vía jurídica cuestiona la interpretación que el Tribunal realizó de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 15 argumentado que la lectura de aquellas normas no prohíbe la sumatoria de tiempo público y privado para acceder a la pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición. Dada la senda elegida, no se encuentra en discusión i) que la señora Sara Ávila de Sarmiento, al 1° de abril de 1994, tenía 49 años de edad; ii) que entre 1983 y 1998, laboró para el Departamento de Bolívar; iii) que su primera cotización al ISS se efectuó el 1° de julio de 1995; iv) que los tiempos anteriores a dicha data, fueron aportados a la caja de previsión social de la gobernación; v) que cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 1999; vi) que no cumplía con los requisitos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 y ni la Ley 100 de 1993 y, vii) que el Juez de primera instancia encontró probado el tiempo requerido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al tener cuenta el tiempo laborado en el sector público con el cotizado al ISS Sobre la sumatoria para hallar la densidad, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, advierte la Sala, que desde la sentencia CSJ SL1981-2020, recogió el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo, según el cual, con arreglo al régimen pensional de esa normativa, en favor de los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la Sala en esa decisión y en las CSJ SL2590- 2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838- Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 16 2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, remplazó dicho criterio, para adoctrinar que, en favor de un beneficiario del régimen de transición, sí era posible obtener la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Lo anterior, en razón a que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central, unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», por lo que, «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de dicha normativa y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.

En consecuencia, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que «es una regulación especial englobada en la misma [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

Efectivamente la Corporación, en la decisión que se comenta, estimó que no existe justificación alguna que permita no aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de personas, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 17 fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. En ese contexto, efectivamente erró el Tribunal al considerar inviable la sumatoria de tiempo público con el privado, para el estudio de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque como quedó explicado, a la luz de la nueva línea jurisprudencial es posible.

Sin embargo, lo anterior no conlleva el quiebre de la decisión, porque a pesar de que dicho computo es permitido por los postulados del sistema de seguridad social integral, para acceder a la pensión deprecada, es únicamente para quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en el caso de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, empezó a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, tuvieren amparada la expectativa de acceder al derecho pensional bajo esa normativa, presupuesto que no cumple la afiliada.

En tal sentido lo concluyó la Sala en la decisión CSJ SL4165-2020, al señalar Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 18 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Y en la CSJ SL4392-2020, en un caso similar al presente, expresó lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […].

Lo dicho, huelga aclarar, porque el actual criterio de la Corte, respecto de la adición de tiempo público y privado al que se ha aludido, en modo alguno modifica la doctrina ya consolidada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779; CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148; CSJ SL2129-2014; CSJ SL17914-2016; SL13154-2016;

CSJ SL21790-2017; CSJ SL140-2018; CSJ SL2939-2018; CSJ SL1937-2019; CSJ SL4165-2020 y CSJ SL4392-2020, en el sentido, que para ser beneficiario del régimen de transición no es suficiente tener a la vigencia del sistema de seguridad social integral, la edad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino haber estado inserto en un régimen pensional anterior, en virtud de lo cual se haya estructurado una expectativa protegible la garantía de transición. Sobre el tema, la sentencia CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: […] el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 19 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Por las razones anotadas, como no existe discusión en que la demandante laboró al sector público hasta 1998 y que cotizó al ISS tan solo a partir del 1° de julio de 1995, (f.° 17, 51, 52 a 54, cuaderno de Juzgado), esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (que para el caso de la demandante fue el 30 de junio de 1995), no le resultaba aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial sobre la sumatoria de tiempo público y privado.

Por tanto, aún superados los múltiples defectos técnicos de la acusación, aunque la acusación es fundada, no prospera. Sin costas en casación porque el cargo tuvo fundamento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral Radicación n.° 72190 SCLAJPT-10 V.00 20 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró SARA ÁVILA DE SARMIENTO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ACLARA VOTO SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente Radicación n.° 72190 SARA ÁVILA DE SARMIENTO vs. COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y FONDO TERRITORIAL ADMINISTRADOR DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

Con el acostumbrado respeto por las determinaciones de la Sala, en esta ocasión me permito presentar aclaración de voto, pues, aunque comparto la decisión por: a) ser el cargo inestimable, al no cumplir con los requerimientos técnicos del artículo 90 del CPTSS; b) la precisión que se hace en el sentido que, en todo caso de conformidad, con el nuevo criterio de la Sala es posible obtener la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social y; c) así como que para ser beneficiario del régimen de transición no es suficiente tener a la vigencia del sistema de seguridad social integral, la edad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino haber estado inserto en un régimen Radicación n.° 72190 SCLAJPT-05 V.00 2 pensional anterior, en virtud de lo cual se haya estructurado una expectativa protegible.

Sin embargo, no estoy de acuerdo con la afirmación de que a la demandante no le resultaba aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial sobre la sumatoria de tiempo público y privado, porque laboró al sector público hasta 1998 y que cotizó al ISS tan solo, a partir del 1° de julio de 1995, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (que para el caso de la demandante fue el 30 de junio de 1995).

Lo anterior, en atención a que, resulta claro que la actora era beneficiaria del régimen, pues además, de cumplir con el requisito de la edad establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía un régimen pensional anterior; pues venía aportando antes de la vigencia de la citada ley a la caja de previsión social de la Gobernación de Bolívar, situación que merece ser protegida y no se puede confundir con aquellos casos en que el reclamante con anterioridad a la entrada vigor del sistema general de pensiones no estaba afiliado a ningún régimen y, por ende, no había una expectativa que salvaguardar.

Considero en cuanto al razonamiento correcto para determinar el régimen al cual se encontraba atado el afiliado, ya esta Corporación ha precisado que el Sistema de Seguridad Social no excluye ni restringe la afiliación para servidores públicos que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Radicación n.° 72190 SCLAJPT-05 V.00 3 mentada ley aporten con empleadores privados, menos aún resta efectos a dichas cotizaciones CSJ SL SL4523-2015.

La Corte Constitucional en sentencia CC SU 057-18 al estudiar el tema de la acumulación de tiempos de servicios prestados tanto en el sector privado como en el sector público para obtener pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, remoró lo dicho en el fallo CC SU-769 de 2014, que estableció que en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, la entidad o autoridad encargada de definir si le asiste razón al peticionario, debe estudiar no solo los requisitos del régimen en el que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de Pensiones.

De igual modo, esta Sala también ha estudiado la posibilidad legal de concurrencia de regímenes pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como en la sentencia CSJ SL1947-2020, situación ante la cual ha señalado que se permite seleccionar el que más le convenga y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el régimen anterior al cual se encuentra afiliado al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, en la medida en que el régimen de transición busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios.

Radicación n.° 72190 SCLAJPT-05 V.00 4 En efecto, en dicha providencia se aclaró: “No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las Radicación n.° 72190 SCLAJPT-05 V.00 5 semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen Radicación n.° 72190 SCLAJPT-05 V.00 6 evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.” Una interpretación ajustada al anterior pronunciamiento, no descarta el tiempo efectivamente laborado en el sector público, aun cuando sea anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues de lo que se trata es de proteger el tiempo efectivamente laborado por el afiliado, quien por ese hecho detenta unas expectativas pensionales, que la norma transicional protege y la nueva postura de la Corporación avala.

Así las cosas, no existe razón objetiva para hacer una distinción como la efectuada en la presente decisión, para la aplicación del Acuerdo 049 de 199, toda vez que, la razón de ser Radicación n.° 72190 SCLAJPT-05 V.00 7 de permitir esta acumulación de tiempos es la de proteger a la persona el tiempo laborado, con el que ha cumplido durante su vida productiva, para que al final de ella, pueda materializar su derecho pensional y así se le garanticen sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a que pueda continuar con una vida en condiciones dignas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos necesarios para alcanzar aquellos.

Fecha ut supra,