CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1333-2020 Radicación n.° 69803 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLÓREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Aleyda Ospina de Flórez convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, a fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 2 transición y por tal motivo le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debidamente indexada, a partir del «30 de enero de 2006», en cuantía inicial de un (1) SMLMV, con la cancelación de catorce mesadas por año y un retroactivo por valor de $41.117.562 hasta el mes de febrero de 2013.
Así mismo, pretendió el pago de los incrementos anuales, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 29 de enero de 1951; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales en el mes de agosto de 1978; y que el 14 de diciembre de 2010 solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez a esa entidad, petición que para la fecha en que instauró la presente acción judicial no había sido resuelta, dado que el ISS le informó que su expediente administrativo se encontraba en proceso de paso a Colpensiones.
Además relató que en el reporte de semanas expedido por la vicepresidencia de pensiones de la entidad demandada, se consignó que cotizó «continuamente» desde el ciclo de agosto de 1978 con distintos empleadores, no obstante, los periodos sufragados por la empleadora «MARINA NISHI identificada con el Nro. Patronal 202972333» presentaban mora en el pago, situación frente a la cual la entidad convocada a juicio guardó silencio y omitió iniciar las acciones administrativas y judiciales tendientes a obtener el cobro de dichas cotizaciones.
Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que para el 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad; que cotizó al ISS hoy Colpensiones como trabajadora dependiente e independiente; que sufragó durante toda su vida laboral «más de 1000 semanas», incluyendo el periodo en mora; y que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión contaba con 854,71 semanas.
Indicó que su prestación pensional debía cancelarse a partir del «29 de enero de 2006», data en que cumplió la edad de pensión. El juez de conocimiento, en auto dictado el 3 de marzo de 2014 (f.° 37), tuvo por no contestada la demanda inaugural por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 17 de marzo de 2014, en el que resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES o por quien haga sus veces, al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, a favor de la señora MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLÓREZ, identificada con la C.C. 29.561.474, a partir del 29 de enero de 2006, junto con los incrementos anuales de ley, mesadas adicionales a que haya lugar, en cuantía mensual inicial de un salario mínimo legal mensual vigente, lo adeudado hasta el día 28 de febrero de 2014, asciende a la suma de $56.923.048.
La entidad demandada se grava con intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 15 de abril de 2011, sobre las mesadas adeudadas.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en costas […]. Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONSULTESE la presente providencia ante el Superior, en el evento de no ser apelada […]. (Negrilla original del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al surtir el grado jurisdiccional de Consulta en favor de la entidad demandada, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2014, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada N° 026 del 17 de marzo del año 2014 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las pretensiones formuladas por la señora MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLÓREZ.
SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia. El Tribunal estimó que, al examinar el presente asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta la controversia a resolver consistía en dilucidar, si había lugar al pago de la pensión de vejez a favor de la actora María Aleyda Ospina de Flórez, a partir del 29 de enero de 2006 y, en particular, si se debían tener en cuenta las semanas que presuntamente aparecen en mora entre los años 1995 y 1999.
Indicó que se tenía demostrado sin discusión en el plenario los siguientes presupuestos: (i) que la demandante nació el 29 de enero de 1951; (ii) que elevó solicitud pensional ante el ISS hoy Colpensiones el 14 de diciembre de 2010; (iii) que el reporte de semanas cotizadas al ISS, desde el 9 de agosto de 1978 hasta el 31 de agosto de 1995, arroja un total Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 5 de 859.02 semanas cotizadas al riesgo de pensión (f.° 45) y (iv) que la promotora del proceso a la data en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 42 años de edad, por lo cual era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem y por lo tanto su situación pensional podía ser definida a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.
Precisado lo anterior, afirmó que al tener por demostrado que la accionante era beneficiaria del aludido régimen de transición estipulado en la Ley 100 de 1993, contaba con la posibilidad de que la pensión de vejez fuese otorgada al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo consignados en esa normativa anterior.
Después de transcribir el artículo12 de esa disposición, indicó que para acceder a la pensión de vejez allí establecida la actora debía cumplir 55 años de edad y acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Resaltó que, frente a la densidad de semanas exigidas para acceder a esa prestación pensional, la promotora del proceso expuso en el hecho quinto (5º) de la demanda inaugural, que en el periodo comprendido desde «mayo» de 1995 hasta septiembre de 1999, la empleadora Marina Nishi Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 6 incurrió en mora en el pago de los aportes a pensión, circunstancia que no podía impedir que dichos ciclos se contabilizaran para el reconocimiento de su pensión de vejez.
Sobre este tópico, el juzgador de segundo grado afirmó que, en efecto, en las historias laborales visibles a folios 21 a 22 y 45 a 47 se evidenciaba que, en los ciclos comprendidos entre el mes de mayo de 1995 hasta septiembre de 1999, se consignó que la empleadora Marina Nishi presentó deuda por no pago; sin embargo, consideró que dicha situación no implicaba que en realidad se estuviese frente a una posible mora patronal como lo pretendía la promotora del proceso.
Explicó que al analizar el acervo probatorio obrante en el sub examine, era posible deducir que lo que se presentó en los ciclos comprendidos entre mayo de 1995 y septiembre de 1999 en la historia laboral de la demandante, fue la ausencia de novedad de retiro para el riesgo de pensión por parte del empleador Marina Nishi, dado que se observó que la misma demandante, efectuó una última cotización para el ciclo de agosto de 1995 como independiente, la cual sufragó en su propio nombre y es precisamente después de este ciclo que aparece la presunta mora en que incurrió la supuesta empleadora María Nishi, que se dice se extendió por un espacio aproximado de cuatro (4) años; densidad que resultaba demasiado elevada y que para el Tribunal se ajustaba más a que no se reportó el retiro de la trabajadora y no corresponde a un incumplimiento en el pago de las obligaciones de la seguridad social de dicho empleador.
Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 7 Argumentó que lo anterior permitía tener como indicio que lo sucedido con la aludida empleadora era la omisión de presentar la novedad de retiro, ya que además de ello, en el plenario no se allegó por parte de la demandante prueba alguna tendiente a demostrar que efectivamente la afiliada laboró para la empleadora en el periodo mencionado, bien sea con prueba sumaria con cualquier medio de convicción que condujera al convencimiento de que realmente en ese periodo existió una mora en el pago de pago de aportes por un servicio prestado.
Arguyó que debía recordarse que en virtud del artículo 177 del CPC aplicable al procedimiento laboral, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas en el que se consagra el efecto jurídico que de ellas persiguen, no obstante, en el sub examine dicho mandato no fue atendido por la parte demandante, ya que ella no desplegó ningún ejercicio probatorio tendiente a generar el convencimiento de su afirmación sobre la vinculación laboral con la empleadora Marina Nishi, entre los meses de mayo de 1995 a septiembre de 1999, en que se alude a una mora, para así atribuirle los efectos de una eventual omisión en la obligación de pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión. Puestas, así las cosas, concluyó que estos ciclos no podían ser tenidos en cuenta para el conteo de semanas, para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez.
Definido lo anterior, expresó que al examinarse la densidad de semanas efectivamente cotizadas por la Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 8 demandante al ISS, se encontró un total de 859,02 semanas sufragadas en toda su vida laboral, de las cuales 475,87 correspondían al periodo del 29 de enero de 1986 al 29 de enero de 2006, esto es, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión. En ese orden, aseveró que como la demandante no alcanzó a cotizar 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a cumplir la edad para obtener la prestación, que como se dijo previamente, eran 55 años de edad y mucho menos, acreditó 1.000 en toda su vida laboral, se imponía concluir que no reunió la totalidad de requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para consolidar el derecho; por lo cual, se debía revocar la sentencia condenatoria del a quo y en su lugar, absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en su lugar se deje en firme la decisión condenatoria dictada por el juez de primera instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron replicados Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 9 oportunamente por Colpensiones y que la Sala estudiará en forma conjunta, dado que si bien, están orientados por vías de violación distintas, lo cierto es que las tres acusaciones denuncian similar elenco normativo, exponen una argumentación que se complementa y persiguen el mismo cometido.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 22, 23, 24, 36 y 53 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año y del Decreto 2663 de 1994. En el desarrollo del cargo, la censura expone que el fallador de segundo grado, en su decisión absolutoria, omitió dar aplicación a las normas denunciadas, las cuales hacen responsable al empleador del no pago de aportes a pensión de la trabajadora que laboró a su servicio; siendo dable computar el número de semanas reportadas en mora, a efectos de liquidar, pagar y reconocer la pensión de vejez.
Argumenta que en el presente asunto, se encontró que la empleadora «MARINA NISHI» identificada con el Nro. Patronal 202972333, efectivamente, no canceló a la entidad demandada, las cotizaciones a pensión por el periodo comprendido entre mayo de 1995 y septiembre de 1999, tal como se podía evidenciar en la historia laboral obrante en el expediente; por tanto, era el responsable de asumir estos Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 10 aportes, a través de las acciones de cobro que debía iniciar y adelantar Colpensiones; advirtiendo que las consecuencias de dicha omisión en el pago y cobro que debía efectuarse, no pueden afectar la situación de la afiliada demandante.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por falta de aplicación, los siguientes artículos: 12 del Acuerdo 049 de 1990; 22, 13, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 1161 de 1994 y el Decreto 2633 de igual año. Del difuso discurso empleado por la recurrente, se puede extraer que se le endilga al fallador de alzada un error de «derecho», en los siguientes términos: [El Tribunal incurrió] en un error de derecho al no haber apreciado la prueba contenida en la historia laboral allegada legalmente al proceso de la señora MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLÓREZ donde consta los periodos en mora comprendido entre mayo de 1995 a septiembre de 1999, imputable al empleador y el juez de segunda instancia le confirió un valor diferente a la historia laboral donde consta que efectivamente la señora MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLÓREZ estuvo como trabajadora dependiente al servicio del empleador MARINA NISHI Nro.
Patronal 202972333, trasladando al trabajador una obligación que no es de él sino a cargo del empleador […] (Subraya la Sala). En el desarrollo de esta acusación, la recurrente afirma que la empleadora con la que estuvo vinculada, en momento alguno realizó la corrección de la historia laboral en pensiones de la demandante, ya que la señora Marina Nishi «olvidó reportar la novedad de retiro» y no efectuó el pago de Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 11 los aportes a pensión que se encontraban en mora.
Indicó que ante dicha circunstancia la administradora de pensiones convocada a juicio fue negligente, ya que teniendo la obligación de gestionar el cobro de esos periodos en realidad no lo hizo, afectando dicha omisión, el reconocimiento de su derecho pensional. Concluyó que el juez de segunda instancia «dejó de apreciar» la prueba contenida en la historia laboral de la señora María Aleyda Ospina de Flórez.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta por falta de aplicación, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990; 22, 13, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994. En decir de la recurrente, el juez de alzada incurrió en un error de «hecho», al haber afirmado que el tiempo que en el reporte de semanas cotizadas en pensiones aparece en mora de pago por parte del empleador MARINA NISH – Nro.
Patronal 202972333, según indicios, obedeció a una falta de novedad de retiro por parte de dicho empleador; razonamiento que condujo a que el juez de alzada introdujera «una prueba que no existe y que no fue allegada legalmente al proceso como son los indicios». Expone que dentro de los deberes que surgen en la relación de la AFP y el empleador, están contemplados los Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 12 mecanismos y acciones que obligan a las administradoras de pensiones a realizar los cobros, inclusive de forma coactiva, de las cotizaciones que se encuentren en mora en el pago por parte de los empleadores, ello con el fin de salvaguardar la integridad de estos aportes destinados a la configuración de una prestación pensional a favor del afiliado.
Trajo a colación la sentencia CC T-300 de 2014, oportunidad en la cual se dejó sentado que el registro de mora en el pago de aportes a pensión, reflejado en una historia laboral puede generarse por dos fenómenos a saber: (i) cuando existiendo un vínculo laboral el empleador no realiza el pago a la AFP a favor de su trabajador, o (ii) cuando a pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad de retiro al respectivo fondo de pensiones.
Sostiene que con independencia de estos dos presupuestos, es decir, de que finalice la relación laboral o de que a pesar de que la misma hubiese culminado, no se hubiere reportado la novedad de retiro, lo cierto es que ello configura el estado de mora en la historia laboral del trabajador afiliado, por lo que debe entenderse que la entidad empleadora incurrió en un incumplimiento en sus obligaciones, dando lugar a que la AFP adelante las acciones de cobro en procura de reclamar el pago de esos ciclos en mora.
IX. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 13 porque los cargos propuestos contienen algunas deficiencias de orden técnico. En el primer cargo orientado por la vía jurídica, argumenta que la censura lo formula bajo un submotivo de violación equivocado, ya que lo que denomina falta de aplicación, no es una de las modalidades que puedan ser empleadas en el recurso de casación. Respecto del segundo y tercer cargos, encaminados por la senda fáctica, la censura no atendió los requisitos del recurso extraordinario propios de esta vía de violación, dado que alude a una presunta falta de apreciación del Tribunal sobre una historia laboral, sin indicar la foliatura de dicha probanza, pero sobre todo, pasando por alto que en realidad el fallador de alzada si valoró dicha prueba en su decisión absolutoria, solo que encontró que de ella no era dable tener por demostrado que la actora cumplió la totalidad de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez.
En todo caso, sostiene que si se decidiera estudiar el fondo de la controversia propuesta por la recurrente, no es dable reprochar un desacierto jurídico o fáctico al Tribunal y menos ostensible con miras a quebrar su decisión, dado que el juez de alzada coligió acertadamente, que para efecto de contabilizar los periodos causados entre agosto de 1995 y septiembre de 1999, presuntamente en mora, se requería en primer lugar acreditar que efectivamente Marina Nishi fue empleadora de la demandante en esos lapsos y, como no se Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 14 hizo, no había lugar a reconocer dichos ciclos en mora y tampoco otorgar la pensión de vejez reclamada.
Bajo esos argumentos solicita se desestimen los cargos formulados y se deje incólume la decisión absolutoria adoptada por el juez de segundo grado. X. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que si bien, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, es posible, al analizarla en su contexto, comprender que el tema sometido a estudio de la Corte, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no haber tenido por demostrado una mora en el pago de aportes a pensión a favor de la afiliada María Aleyda Ospina de Flórez, entre los años 1995 y 1999, por parte de la empleadora «Marina Nishi» y si como consecuencia de ello, el fallador de alzada desacertó al no otorgar la pensión de vejez reclamada por la promotora del proceso, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ello al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.
Para sustentar su reproche, la censura denuncia que el Tribunal incurrió en un error de derecho, «al no haber apreciado» la historia laboral allegada legalmente al proceso (f.° 21, 22 y 45) «donde constan los periodos en mora»; así como también que cometió un error de hecho al haber afirmado, según indicios, que lo sucedido en los ciclos de cotización debatidos entre los años 1995 a 1999 era la falta Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 15 de novedad de retiro y no mora en el pago de aportes.
Concluye que tales desaciertos condujeron a que el ad quem no aplicara lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, referente a las acciones de cobro que corresponde adelantar a las AFP, frente a los empleadores morosos, a fin de reconocer las prestaciones pensionales a las que se tiene derecho y a su vez, a negarle el derecho a la pensión de vejez reclamado a la luz del Acuerdo 049 de 1990.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente precisar que no existe discusión fáctica o probatoria, frente a los siguientes presupuestos establecidos por el Tribunal: (i) que la demandante nació el 29 de enero de 1951; (ii) que según el reporte de semanas del ISS, cotizó al riesgo de pensión un total de 859,02 semanas, entre el 9 de agosto de 1978 y el 31 de agosto de 1995; y (iii) que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem y por lo tanto su situación pensional podía ser definida a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en su artículo 22 estableció que los empleadores son los responsables del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, en lo que tiene que ver con el Sistema General de Seguridad Social, de ahí que, se les faculta descontar del salario de cada afiliado el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, con el objeto de trasladar estas sumas a la entidad de seguridad social elegida por el trabajador, según el riesgo, salud, pensión o ARL, junto con el correspondiente aporte del Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 16 empleador, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno y para que sean tenidos en cuenta según cada riesgo y contingencia. Esa misma normativa, consagró que el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador, dado que esa obligación para con el Sistema General de Seguridad Social, no puede desconocerse por las falencias o desaciertos en el proceso de su deducción. En procura de garantizar el cumplimiento de la anterior obligación, el legislador previó en el artículo 24 ibídem, una facultad para todas las administradoras de pensiones de los diferentes regímenes, consistente en que pueden adelantar acciones de cobro cuando los empleadores incurran en un incumplimiento de sus obligaciones en el pago de aportes a los riesgos que cubre el sistema.
Dicha disposición, reza puntualmente lo siguiente:
ARTÍCULO
24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.
Sobre este tópico, la jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha señalado que las administradoras del fondo de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, están llamadas a responder por Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 17 el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.
Precisamente, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, esta Corporación arguyó que cuando el empleador omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las prestaciones legales, si la administradora no cumplió con las gestiones de cobro respectivas ante el empleador, debe asumir el reconocimiento de la prestación. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 6469-2016 y CSJ SL 4952-2016.
La Sala enseñó en esa primera jurisprudencia, lo siguiente: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida: Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 18 “ (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 19 “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado” (subrayas fuera del texto original).
Así las cosas, queda en evidencia que el Sistema General de Seguridad Social, ha diseñado un mecanismo para que las obligaciones que están en cabeza de los empleadores frente a sus trabajadores y referentes al pago de aportes a los riesgos que cubre el sistema, no sean desconocidas y, mucho menos, afecten negativamente el reconocimiento de las prestaciones a las que los trabajadores beneficiarios tienen acceso.
Ahora bien, como quiera que el error jurídico que le enrostró la recurrente a la sentencia del Tribunal en el primer cargo, está íntimamente relacionado con las acciones de cobro, que en su decir debió adelantar el ISS hoy Colpensiones por una supuesta mora, bajo el anterior contexto legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al tema del reconocimiento de las cotizaciones en mora en el Sistema General de Seguridad Social, la Sala se adentrará Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 20 previamente a determinar si el fallador de alzada, en el presente asunto, incurrió en los errores de derecho (cargo segundo) y de hecho (cargo tercero) denunciados o, sí por el contrario, acertó al considerar que no hubo mora por no estar demostrada la existencia de la relación laboral con la empleadora para los ciclos habidos entre los años 1995 y 1999.
En primer lugar, la censura denuncia que el ad quem incurrió en un error de derecho, «al no haber apreciado la prueba contenida en la historia laboral allegada legalmente al proceso de la señora MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLORÉZ, donde consta los periodos en mora comprendidos entre mayo de 1995 a septiembre de 1999». Sobre este tópico inicial, debe recordarse que, en relación con el error de derecho que acusa la recurrente, se ha reiterado que el mismo solo se presenta en aquellos casos en que el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio; o de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esta estirpe, estando obligado a hacerlo (Sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 28687).
En ese orden, debe advertir la Sala desde ya, que resulta equivocado afirmar que el fallador de alzada frente a las historias laborales incurrió en un error de derecho, al no tener por demostrada la mora en el pago de aportes a pensión con la allegada al proceso, ya que, primeramente, este Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 21 presupuesto fáctico no está sujeto a una solemnidad o formalidad probatoria y, mucho menos, corresponde a un aspecto que no admita prueba en contrario.
En efecto, no se presenta el error de derecho denunciado sobre la historia laboral obrante a folios 21, 22 y 45 del expediente, en la medida que la misma no es una prueba solemne, en virtud de que, para demostrar el número total de semanas cotizadas y los aparentes ciclos en mora, existe libertad probatoria del juzgador, en la medida que, mediante la confesión, otro documento igualmente idóneo o cualquier medio de prueba pertinente, resulta dable establecer estos tópicos.
De ahí que, la mora en el pago de aportes de los empleadores, su acreditación probatoria está cobijada por lo preceptuado en el artículo 61 del CPTSS, que refiere a que el juez laboral está facultado para formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.
A lo que se suma, que no obstante en esta documental aparecen registrados unos periodos a nombre de la empleadora «Marina Nishi» con deuda por no pago, para los años 1995 a 1999, para el caso en particular dicha anotación no es suficiente y definitiva para tener por probada la supuesta mora, como tampoco es de recibo la afirmación de que dicha prueba no pueda ser controvertida o desvirtuada;
Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 22 toda vez que conforme lo expuso el fallador de segundo grado en su decisión absolutoria, las circunstancias que pueden generar la no contabilización de ciclos de cotización en las historias laborales, no obedece exclusivamente a la anotación sobre una aparente mora, por cuanto también puede generarse por la ausencia de la novedad de retiro del trabajador o la falta de acreditación de la condición de empleadora de quien se dice adeuda aportes, o lo que es lo mismo la ausencia de la prueba de la prestación del servicio que produzca la cotización, ello tratándose de un trabajador dependiente, por lo que se impone analizar la situación en cada caso en particular, según los presupuestos fácticos debatidos.
Por todo lo anterior, debe desestimarse el error de derecho propuesto por la casacionista. De otro lado, tampoco es dable aseverar que el juez de segundo grado incurrió en un error de hecho al no contabilizar los ciclos de mayo de 1995 a septiembre de 1999 a nombre de la empleadora «Marina Nishi» y al afirmar que estos periodos sin pago se extendieron por la ausencia de la novedad de retiro.
En efecto, en el sub lite lo que razonó con acierto el Tribunal, fue que la contabilización de aportes en mora a pensión no podía ser un asunto «automático o mecánico», sino que el examen de la responsabilidad que debía efectuarse al empleador moroso, debía estar acompañado de la plena certeza de que lo sucedido en esos ciclos en que no aparece Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 23 pago a pensión, fue que efectivamente ocurrió una conducta morosa de quien ostenta la calidad de empleador, para lo cual, se imponía tener primeramente demostrado que en esos meses de cotización se dio efectivamente una prestación personal del servicio entre las partes o, en su defecto, que existió una relación laboral entre el trabajador afiliado y el empleador en mora que genere la cotización, vinculo al amparo del cual resulte posible predicar un incumplimiento en el pago de aportes.
El ad quem concluyó que como en el plenario la demandante María Aleyda Ospina de Floréz no allegó probanza alguna tendiente a demostrar que efectivamente laboró para la empleadora Marina Nishi en el periodo mencionado, bien sea con prueba sumaria o con cualquier otro medio de convicción que condujera al convencimiento de que realmente en ese periodo existió mora, no era dable contabilizar esos ciclos, máxime, cuando se pudo advertir que la misma promotora del proceso, efectuó una última cotización pero como independiente para el ciclo de agosto de 1995, la cual sufragó en su propio nombre, lo que deja en evidencia que para ese periodo no era trabajadora dependiente de «Marina Nishi» y por tanto, los ciclos sin pago reportados entre el mes de mayo 1995 y septiembre de 1999, que alude con deuda la historia laboral mencionada, no corresponde verdaderamente a una mora.
Puestas así las cosas, cabe agregar, que el razonamiento esbozado por el Tribunal no le merece a la Sala reproche alguno, ya que la jurisprudencia de esta Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 24 Corporación, ha adoctrinado en forma reiterada, que para que pueda predicarse la existencia de mora del empleador en el pago de aportes pensionales, debe ser evidente la presencia de la prestación personal del servicio que los genera, resaltando que será el ejercicio probatorio que en cada caso en particular se despliegue, el que permita dar cuenta de ello.
Al respecto, en sentencia CSJ SL1355-2019, rad. 73683, reiterada en la decisión CSJ SL631-2020, rad. 68733, se indicó: […] si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas frente a la existencia de las relaciones de trabajo sobre las que se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de cotizaciones, lo correspondiente es esclarecerlas.
De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho. Recuérdese que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones, deben ser disipadas mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio un derecho fundamental como lo es la pensión. Sobre el particular, la Sala en la sentencia CSJ SL9766-2016 recordó que con ocasión de su investidura los jueces deben «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración»: […] En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.
Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 25 Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». A su lado, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».
En ese orden, es dable concluir que el razonamiento del Tribunal referente a que se debía acreditar la existencia del vínculo laboral de la demandante con la empleadora Marina Nishi, por no tenerse certeza de su efectiva ocurrencia, para que pudiese salir avante el reclamo de la mora en el pago de aportes, luce absolutamente lógico y acertado exigir su demostración, pues las condenas a impartir en situaciones como estas, deben estar edificadas y soportadas sobre tiempos realmente laborados.
Bajo esos argumentos, resulta evidente que el error de hecho denunciado tampoco puede salir triunfante. De otro lado, en un pasaje del tercer cargo, la recurrente expone que el hecho de que no se hubiese reportado la novedad de retiro, no desnaturaliza la existencia de la mora y la obligación de la contabilización en el pago de los aportes reclamados en los años 1995 a 1999, pues en su decir, con independencia de la comunicación del retiro, lo que se presentó en la historia laboral fue una ausencia de pago de aportes por parte de un empleador que debe entenderse como Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 26 una mora en la cancelación de las obligaciones al sistema de seguridad social.
Al respecto, debe decirse, que no le asiste razón a la censura en su argumentación, dado que como quedó visto, para dar efectos a las consecuencias de la mora del empleador ante el incumplimiento del deber de la administradora, debe verificarse, previamente, la existencia del contrato de trabajo, dado que es bajo el soporte de tiempos efectivamente laborados, que es dable predicar que el empleador incurre en un incumplimiento de sus obligaciones.
En este punto, es importante distinguir que no todos los ciclos que aparecen sin pago al sistema de pensiones, necesariamente obedecen a un incumplimiento o mora por parte del empleador o pueden asemejarse a ello, ya que para que se configure dicha mora, se requiere indispensablemente, como se explicó, tener por demostrada la obligación del empleador frente a su trabajador de efectuar dichos aportes, la cual únicamente nace a la vida jurídica cuando existe una relación laboral o reglamentaria entre las partes, tratándose de trabajadores dependientes.
En ese sentido, se reitera, que ningún yerro fáctico se le pueden endilgar al ad quem al abstenerse de contabilizar los periodos reportados como mora patronal y, por ende, no sumarlos para efectos de otorgar la pensión de vejez, dado que, se itera, no se acreditó la existencia del vínculo laboral que genere la cotización echada de menos. Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 27 De otro lado, frente al yerro jurídico enrostrado en el primer cargo dirigido por la vía directa, de que la demandada tenía el deber legal de ejercer las acciones cobro con la liquidación de los intereses de mora, que según la censura tal omisión llevó a que se ignoraran las normas que regulan el cobro coactivo de los aportes, el Tribunal no pudo cometer tal desacierto, en la medida de que si para el periodo reclamado, no existió evidencia de una vinculación laboral con Marina Nishi, no es dable establecer una mora para esos ciclos, menos ejercer acciones de cobro, lo que conduce a que no se configuró la transgresión de la ley sustancial en los términos propuestos por la censura.
Adicionalmente, tampoco erró el fallador de alzada al negar a la demandante el reconocimiento pensional invocado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en condición de beneficiaria del régimen de transición y con los ciclos que son válidos, puesto que la promotora del proceso, en efecto, no acreditó a cabalidad los requisitos consagrados en el artículo 12 del aludido reglamento del ISS, en la medida que, conforme al reporte de semanas allegado al plenario (f.° 45), cotizó válidamente en toda su vida laboral 859,02 semanas al riesgo de pensión, densidad que es inferior a las 1.000 exigidas por esa normativa.
Del mismo modo, se observa que la señora Ospina de Flórez, tampoco cumplió con la segunda opción de semanas que consagra en esa disposición, esto es, acreditar 500 en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad de Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 28 pensión. En el presente caso, la actora nació el 29 de enero de 1951, es decir que arribó a la edad mínima de pensión, según el Acuerdo 049 de 1990, el mismo día y mes del año 2006; lo que significa que el periodo referente a esos veinte (20) años, se causa entre el 29 de enero de 1986 y el mismo día y mes del año 2006, en el cual la demandante solamente alcanzó una densidad de 475,45 semanas, siendo la última cotización la correspondiente al ciclo de agosto de 1995, tal como se explica en el siguiente cuadro: Así las cosas, se puede concluir que la señora María Aleyda Ospina de Flórez, tampoco acreditó las 500 semanas cotizadas en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión y como consecuencia de ello, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, tal y como acertadamente lo decidió el ad quem.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros que se le endilgan y, por tanto, los cargos formulados no pueden prosperar. EMPLEADOR DESDE HASTA SEMANAS 29/01/1986 31/12/1986 48,00 1/01/1987 31/12/1987 52,14 1/01/1988 31/12/1988 52,14 1/01/1989 31/12/1989 52,14 1/01/1990 31/12/1990 52,14 1/01/1991 31/12/1991 52,14 1/01/1992 1/10/1992 39,14 13/11/1992 31/12/1994 111,29 1/01/1995 31/01/1995 4,29 1/02/1995 28/02/1995 4,29 MARINA NISHI 1/04/1995 30/04/1995 3,43 MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLOREZ 1/08/1995 31/08/1995 4,29 475,45 ENCUADERNACIÓN JAMUNDI LTDA. MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLOREZ TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS ENTRE EL 29/01/1986 y 29/01/2006 Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 29 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) M/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ALEYDA OSPINA DE FLÓREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 69803 SCLAJPT-10 V.00 30