CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°52429 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL13329-2017 Radicación n.° 52429 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO CARVAJAL FUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES LUIS ALBERTO CARVAJAL FUENTES, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declare: i) que acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993; ii) que tiene derecho a que se liquide la pensión con el 049 de 1990, de conformidad con el régimen de transición y no con lo establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003 y iii) que le asiste derecho al pago de los incrementos del 14% consagrado en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 por el Decreto 758 del mismo año. (f.°2 a 13 del cuaderno del principal).
Que en consecuencia, se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, pagar y liquidar: i) la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por reunir los requisitos legales para acceder a la misma en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) el retroactivo que se llegare a ocasionar con la nueva liquidación de la pensión, a partir de 5 junio de 2007, fecha en la cual cumplió los requisitos para acceder a la prestación reclamada; iii) los intereses moratorios; iv) el incremento del 14% por cónyuge cargo; v) los demás derechos que resulten probados ultra y extra petita y vi) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el día 13 de Junio de 2007, solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que nació « el 13 de junio de 2007» (sic); que mediante acta de conciliación No. 029 del 4 de mayo de 2005, el empleador BAVARIA S.A, le reconoció una pensión voluntaria anticipada, que tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; que se trasladó a la AFP COLFONDOS como administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que luego se trasladó nuevamente al Instituto de Seguros Sociales; que COLFONDOS le informó que los aportes consignados en ese fondo de pensiones habían sido trasladados al Instituto de Seguros Sociales el día 25 de agosto de 2004.
Agregó que, mediante Resolución n.° 019726 del 9 de mayo de 2009, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca le concedió la pensión de vejez; que le fue reconocida con base en las disposiciones contenidas en la Ley 797 de 2003; que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez equivale a $2.985.747.00, al que se le aplicó un porcentaje del 63.56%; que la cuantía mensual inicial fue de $1.897.741,oo; que contra la anterior resolución, el día 8 de julio de 2009, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando el reconocimiento de la pensión por vejez con base en lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año; que el ISS, mediante Resolución n.° 059370 del 14 de diciembre de 2009, desató el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el acto impugnado; que se negó el reconocimiento del incremento del 14% por la cónyuge a cargo; que también se le negó el reconocimiento de los intereses moratorios solicitados por la demora en el reconocimiento de la pensión de vejez; que el ISS no ha resuelto el recurso de reposición que interpuso.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado del RAIS nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que mediante Resolución n.° 019726 de 2009 le reconoció la pensión de vejez con base en 1173 semanas; que contra la citada resolución interpuso recurso de reposición y apelación reclamando el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que mediante Resolución n.° 059370 de 2009 desató el recurso de apelación en forma desfavorable; respecto de los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarle (f.° 54 a 57 del cuaderno del principal).
Propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. En su defensa expuso, en síntesis, que el reajuste pedido no es viable, debido a que el ISS aplicó en debida forma la respectiva normatividad para el caso en debate. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2009 (f.° 63 del cuaderno del principal), resolvió:
PRIMERO. CONDENESE A LA DEMANDADA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES A REAJUSTAR la primera mesada pensional del Demandante LUIS ALBERTO CARVAJAL FUENTES, a la suma de $2'508.027, a partir del 5 de JUNIO DE 2007, junto con los aumentos legales causados año tras año SEGUNDO.- Igualmente, CONDENESE a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del demandante señor LUIS ALBERTO CARVAJAL FUENTES, el incremento pensional de que trata el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, en cuantía del 14% sobre el monto de la pensión mínima legal vigente, junto con los aumentos legales causados año tras año, a partir del 5 DE JUNIO DE 2007, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. DECLARESE NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS, en los términos expuestos en la sustentación de esta sentencia.
CUARTO. Igualmente, se condenará a pagar las diferencias dinerarias existentes entre el monto de la pensión PRIMIGENIA que viene pagando la accionada y el monto de la mesada pensional reconocida a través de esta sentencia, junto con el incremento del 14% impuesto, causadas y no pagadas desde el 5 DE JUNIO DE 2007, sumas estas que deberán pagarse debidamente indexadas de acuerdo con el IPC causado desde la fecha de exigibilidad de cada una de estas y hasta la ejecutoria de la presente sentencia, a partir de entonces correrán los intereses moratorios peticionados.
QUINTO. Las sumas objeto de condena deberán ser canceladas dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. SEXTO.- CONDENESE en costas a la parte demandada. Tásense por secretaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, mediante fallo del 25 de abril de 2011, decidió revocar la sentencia apelada.
Sin costas (f.° 83 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que: Observa la sala, que el juzgado efectivamente incurrió en un error, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sic), por cuanto, si bien es cierto que para la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones conforme al artículo 151 de la misma norma, el accionante contaba con más de 40 años, esto no constituye requisito indispensable cuando el afiliado decidió trasladarse al régimen de ahorro individual al de prima con prestación definida situación que se aplica al caso bajo estudio, esta posición ha sido planteada por el máximo Tribunal Constitucional, en la sentencia SU 064 de 2010 en los siguientes términos: es decir aunque la Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que la protección del régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslade a él, aclaró que las normas expresamente suscriben tal consecuencia a solo dos de los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición; mujeres mayores de 35 años, los hombres mayores de 40 por cuanto las personas que contaban con 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que una vez hecho el traslado al régimen de prima media pueden adquirir su derecho pensional, de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; es de anotar que la tesis planteada en dicha sentencia venía siendo desarrollada desde 2002 por esa corporación así encontramos que la misma hace la siguiente referencia por lo anterior resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta corporación en la sentencia C-789 de 2002 C-1024 de 2004 algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, estas personas son las que cumplen los siguientes requisitos: 1.
Tener al 1 de abril de 1994 15 años de servicios cotizados 2. Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual 3. Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total de aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media.
Es decir, ya desde en la sentencia de atrás mencionada, la Corte determinó que el régimen de transición pensional operaria para aquellas personas que tuvieren más de 15 años de servicio cotizados al momento de entrar en vigencia dicha Ley 100 de 1993, en consecuencia, las exclusiones de que tratan los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizado para el momento de entrar en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993; el régimen de transición se aplica a quien estando en el régimen de prima media con prestación definida se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad habiendo cumplido el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en salud de pensiones de dicha ley 100 y, decida regresar al régimen de prima media con prestación definida siempre y cuando cumpla con las condiciones allí establecidas.
Sin embargo, a esta altura del análisis es necesario mencionar que si bien es cierto el a quo se apoyó en lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-818 de 2007, para resolver el caso bajo estudio lo cierto es que mediante sentencia SU 062 de 2010 la Corte corrigió lo allí manifestado, para en su lugar, establecer que la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición no admite únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombres, por ende no se puede considerar la existencia requisitos disyuntivos según los cuales basta el cumplimiento de solo uno de ellos específicamente el de edad para poder volverse al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, queda claro entonces que el único requisito que se debe acreditar es el de tener 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994.
Por otro lado, siguiendo con la exigibilidad que establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de la carga de la prueba encontramos que la parte demandante no controvirtió el hecho que el Instituto de Seguros Sociales estableció en la Resolución No. 019726 del 9 de mayo de 2009, que el demandante no cumplía con los 15 años de cotización requeridos en los siguientes términos; que revisada la historia laboral del asegurado en especial las cotizaciones hasta el 1 de abril de 1994 se estableció que para la fecha cotizó un total de 3.769 días que equivalen a 10 años; es decir, no acredita los 15 años de cotización; tan es así que en el escrito mediante el cual apela dicha resolución, el cual obra a fl. 18 al 28, el demandante menciona en relación a los requisitos del régimen de transición, mi caso cumplía el requisito a los 40 años de edad, por lo que reitero soy beneficiario de este régimen de transición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Única de Descongestión Laboral, para en su lugar, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante LUIS ALBERTO CARVAJAL FUENTES, la pensión de vejez a partir del 5 de junio de 2007, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, es decir, bajo los beneficios del régimen de transición. Además el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la « modalidad de inaplicación el artículo 5 inciso 4 del Decreto 3995 de 2008».
Para demostración del cargo señala que el yerro atribuido al fallo de segunda instancia es que no aplicó a los supuestos fácticos acreditados en el curso del proceso, el inciso 4 del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 «En virtud de la incompatibilidad de Regímenes prevista en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador tenga derecho a una pensión compartida no podrá vincularse al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad (RAIS)».
En consecuencia, «el trabajador se entenderá vinculado al ISS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran como cotizaciones erróneas, las cuales deberán ser trasladadas al ISS en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 ». Dijo que por lo expresado, se debió haber dado aplicación a lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 5° del Decreto 3995 de 2008 y como quiera que la pensión otorgada por BAVARIA tenía el carácter de compartida, las cotizaciones efectuadas por el trabajador al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad debieron haberse tenido como cotizaciones erróneas y en consecuencia, llegar a la conclusión de que nunca pudo haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, razón por la cual y como quiera que su traslado no fue válido tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición. Señaló que el Tribunal en la sentencia atacada soportó su decisión con la argumentación de que no recuperaba el régimen de transición, toda vez que se trasladó del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sin contar con quince (15) años de servicio a 1 ° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones.
Que además el ad quem adujo como fundamento para la revocatoria de la decisión proferida por el fallador de segunda instancia, que se debe dar aplicación a la sentencia SU-062 de 2010, que establece que sólo serán beneficiarios del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual y, posteriormente, retornen al Instituto de Seguros Sociales como Administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, acreditaran haber cotizado o laborado durante 15 años anteriores al 1° de abril de 1994.
Advirtió que esa apreciación es manifiestamente equivocada, porque el Tribunal debió considerar que el demandante, nunca pudo estar afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que cuando se disfruta de una pensión de jubilación compartida, es mandatorio estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales como fue el caso del actor.
Agregó que el Tribunal yerra en la valoración de los supuestos facticos, toda vez que aplicó una sentencia unificadora de la Corte Constitucional, valga decir la SU-062 de 2010, cuando existe norma expresa aplicable al caso que nos ocupa, reitera el inciso 4 del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008. Concluyó que, aunado a lo anterior, es claro que las cotizaciones erróneas que se efectuaron al Fondo Privado de Pensiones fueron devueltas en su totalidad al Instituto de Seguros Sociales, tal y como se aceptó en la resolución, por medio de la cual se accedió al reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en « la modalidad de inaplicación el literal b) del artículo 21 de del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de del mismo año». Para la sustentación del cargo expuso que se demostró por intermedio del registro civil de matrimonio la condición que tiene la señora María Licedolt Jiménez Cano de « cónyuge» del actor, y la dependencia económica se probó mediante las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento de las señoras María Jimena Canal Londoño y Cecilia Londoño de Canal que fueron debidamente arrimadas al proceso.
Añadió que también se arrimaron al proceso las declaraciones de su cónyuge y las de él, con las cuales se daba fe de la dependencia económica que exigía la norma. CARGO TERCERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa « en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Para la demostración del cargo alegó que el Tribunal incurrió en error al negar la condena al pago de los intereses moratorios, por considerar que no había lugar a cancelar las diferencias pensionales por el otorgamiento del beneficio de acuerdo al régimen de transición. Adujo que la disposición legal establece que se deben reconocer estos intereses sin estar sujeto a que la administradora de pensiones haya pagado una pensión, pero en una suma inferior a la que legalmente le corresponde, que por tal razón hay lugar a sufragar de los intereses moratorios sobre las diferencias que se originan por la modificación del monto de la prestación a reconocer.
Aseguró que el yerro es trascendente, «toda vez que de no haberse hecho la interpretación por parte del Tribunal otra hubiese sido la decisión», la cual es el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Advirtió en conclusión que los yerros referidos en el transcurso de la demanda son trascendentes, por cuanto que de haberse aplicado a los supuestos fácticos acreditados en el curso del proceso las normas a las que hizo mención en los cargos primero, segundo y tercero otra hubiese sido la decisión que debió adoptar el Tribunal Superior de Bogotá, es decir, que debía arribar a la aplicación del inciso 4° del artículo 5° del Decreto 3995 de 2008.
Añadió que frente al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, debían reconocerse sobre las diferencias originadas por la modificación en la cuantía pensional y no como lo expone la sentencia recurrida negarse. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales señaló que la sentencia descansaba sobre dos pilares fundamentales que son: i) que según la sentencia SU 062 del 2010 el señor Carvajal Fuentes no reúne el requisito establecido para devolverse al ISS gozando del beneficio de la transición y ii) que el actor acreditó 10 años de cotizaciones cuando la norma habla de 15 y esa situación fue aceptada tácitamente, por cuanto en contra de tal pronunciamiento no presentó reparo alguno. Que, en ese orden de ideas, si el recurrente no controvirtió todos los argumentos en que se apoya la sentencia impugnada, no hay manera de que el cargo salga avante, pues aun teniendo en cuenta en las alegaciones sobre uno de ellos, la providencia del Tribunal encontraría solido el apoyo en el pilar no combatido.
Adicionalmente, mencionó que los cargos fueron formulados por la vía directa, lo que supone total conformidad del recurrente con los supuestos de hecho que sirvieron de apoyo al Tribunal para dictar su sentencia, pero aquel, disputa varias de las conclusiones del ad quem; que si no estaba de acuerdo con todos los aspectos fácticos ha debido combatir la sentencia por la vía indirecta alegando y demostrando uno o varios errores de hecho de parte del Tribunal, pues la vía escogida está consagrada para para corregir yerros eminentemente jurídicos.
CONSIDERACIONES Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
(Sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia SL10092-2017). De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL 8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: …la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, así: 1. Alcance de la Impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, por cuanto, si bien, señala que se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala que en sede de instancia revoque la decisión del ad quem, pues una vez casada o quebrada la sentencia de segunda instancia ella desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable revocarla.
Además, el censor no le indicó a la Corte, cuál es realmente la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento del fallo del Tribunal, ya que únicamente se limitó a pedir que se condene al ISS por las pretensiones contenidas en la demanda inaugural, pero no señaló si el fallo de primer grado, debía ser confirmado, modificado o revocado, lo cual, imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso.
Sobre el tema esta Corporación en reciente pronunciamiento, advirtió: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). […] Significa lo anterior, que le correspondía al recurrente acusar la decisión del Tribunal, e impetrar en sede de instancia, lo que pretendía frente a la decisión de primer grado, esto es, su confirmación, modificación o revocatoria y, en estos dos últimos casos, cuál sería la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos como está formulado.
(Sentencia CSJ SL10092-2017) Aún en el evento en que se pudiere hacer una intelección de lo que se busca con el recurso extraordinario, para concluir que lo pretendido es que case la sentencia de segunda instancia y se revoque el fallo primer grado, ello a nada conduciría, pues se observa que con tal petición también se cometería una inexactitud, toda vez que se observa que la sentencia del a quo fue favorable al demandante recurrente, ya que impuso algunas condenas a la parte demandada; de suerte que de revocarse totalmente dicha decisión se afectarían las resoluciones dictadas en beneficio del impugnante, lo que constituye un contrasentido al objeto del recurso de casación, que para la parte recurrente representa el enmendar los agravios que le causa la sentencia acusada.
Igualmente, en la formulación de los cargos incurre en fallas técnicas, como se explica a continuación. 2. Respecto del primer cargo En la demostración del cargo, el impugnante esgrime indistintamente aspectos jurídicos como fácticos, lo cual no es acertado, porque al haber dirigido el ataque por la vía directa, la argumentación tenía que estar encaminada a cuestionar aspectos de índole jurídicos, y no a criticar la valoración de los supuestos facticos, como ocurre en este caso, cuando señala, por ejemplo: i) que la pensión otorgada por Bavaria al actor tiene carácter de compartida con la pensión de vejez como consta en la Resolución n° 019726 del mayo de 2009, ii) que el Tribunal yerra en la valoración de los supuestos facticos toda vez que aplicó una sentencia unificadora de la Corte Constitucional, valga decir SU-062 de 2010 cuando existe norma expresa aplicable al caso; y iii) que es claro que las cotizaciones erróneas que se efectuaron al Fondo Privado de Pensiones fueron devueltas en su totalidad al ISS, tal y como se aceptó en la Resolución por medio de la cual se accedió al reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante, ya que se trata de argumentos que son propios de la vía de los hechos; no siendo factible que haga una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, por ser excluyentes, debiendo ser sus análisis diferentes, y su formulación por separado.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que si bien es cierto, el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas, no lo es menos, que aún si se pudiera acoger el estudio del cargo, no le asiste razón al recurrente cuando señala que el Tribunal se equivocó, al no aplicar al caso el artículo 5 inciso 4 del Decreto 3995 de 2008, pues cuando se generó el derecho a la pensión reclamada, el 5 junio de 2007, como el mismo lo afirma, la norma citada no estaba vigente, ya que esta entró en vigencia en octubre 17 de 2008, por tanto, no era aplicable al caso y no se le puede enrostrar al respecto ningún yerro al juzgador de alzada.
En el mismo orden de ideas, se observa que el censor dejó libre de ataque, el verdadero sustento de la sentencia de segunda instancia que consistió, en que para poder volver al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales y recuperar el régimen de transición, el único requisito que se debía acreditar era el de tener 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 y el demandante no cumplía con ésta exigencia legal.
Además, no sobra señalar que, respecto al tema de recuperar los efectos del régimen de transición, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia SL9163-2017, expuso: Esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde ya advierte que los cargos no están llamados a la prosperidad, en razón a que el ad quem no incurrió en ninguno de los errores de hecho y jurídicos que se le endilgan en la medida en que las situaciones fácticas, que no se discuten, principalmente que la actora a 1 de abril de 1994 no tenía acreditados al menos 15 años de servicios, encajan en los postulados jurisprudenciales que en casos similares ha fijado la Corporación con fundamento en las normas y en el alcance hermenéutico que les ha proporcionado en las que se basa la censura.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035, reiterada en la SL16356-2016, proferidas en litigios en los que se debatió la misma temática puesta de presente en el sub lite, dijo la Sala: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. […] Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión (…).
Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
En consecuencia, el cargo no prospera. 3. Respecto del segundo y tercer cargo, dada la no prosperidad del primero se hace innecesario referirse a ellos, por ser accesorios al principal ya desarrollado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO CARVAJAL FUENTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00