Radicación n.° 58344 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1331-2019 Radicación n.° 58344 Acta 12 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO RAFAEL SERRANO PAREDES contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar, el 16 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES y por integración del litisconsorcio necesario, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Humberto Rafael Serrano Paredes llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que le sea reconocida la pensión de jubilación por vejez desde cuando causó su derecho, así el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes anuales; que se ordene la indexación de todas las sumas, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, nació el 23 de septiembre de 1946 y cumplió los 60 años el mismo mes y día del 2006; que cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y muerte más de 1100 semanas a partir de 1967; que era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, por lo que la norma aplicable para su prestación era el artículo 13 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por parcialmente cierto lo relacionado con la fecha de nacimiento del actor, aclaró que no era cierto que le fuera aplicable el Acuerdo 224 de 1966 pues los hechos objeto de la demanda no sucedieron bajo su imperio. Para fundamentar su defensa indicó que el demandante no presentó solicitud administrativa para el trámite de la pensión de vejez, ni para ninguna otra clase de pensión, que tampoco acreditó tal pretensión con documentación alguna, razón por lo que no se emitió previamente pronunciamiento al respecto.

Finalizó aduciendo que el actor trabajó para la Empresa Electrificadora de Magdalena, hoy Electrificadora del Caribe S. A., motivo por el cuál es necesario convocarla al proceso, «toda vez que en el hipotético caso de ser condenada la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y se la Empresa electrificadora del Magdalena entidad jubilatoria del demandante, se estaría frente a una pensión de carácter compartida».

En su defensa propuso las excepciones previas de falta de integración del litisconsorcio, falta de competencia e inepta demanda, las cuales fueron resueltas en audiencia del 15 de enero de 2009 (f.° 38), y se declaró frente a la primera, que « no es correcto declarar probada la excepción la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, sino convocar al presente proceso a la Empresa Electrificadora del Magdalena, hoy Electricaribe S.A. E.S.P » y, respecto de las restantes, decidió tenerlas no probadas; y señaló las siguientes como excepciones de mérito: prescripción, falta de causa para demandar, buena fe y la genérica.

Al dar respuesta a la demanda, la Electrificadora del Caribe S. A. ESP, frente a las pretensiones señaló que el demandante sí cumplió los requisitos para la pensión de vejez el 23 de septiembre de 2006, por tanto no se opuso al reconocimiento pensional deprecado a cargo del instituto demandado quien debía reconocerla y pagarla; frente a los fundamentos fácticos señaló que eran ciertos los relativos a que el señor Serrano Paredes estaba cobijado por el régimen de transición, la fecha de nacimiento del actor y la fecha en que cumplió 60 años; además indicó que acreditó los requisitos para la pensión de vejez el 23 de septiembre de 2006.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de mayo de 2011, tomó la siguiente decisión:

PRIMERO. – CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y cancelar al señor HUMBERTO RAFAEL SERRANO PAREDES, pensión de jubilación por vejez en los siguientes términos: a) Por concepto de mesadas adeudadas desde el 1° de marzo de 2008 hasta el 30 de abril de 2011, la suma de CIENTO NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS M/L ( $109.582.860.00), el cual deberá ser girado a favor del demandante, más los intereses moratorios que deben calcularse de acuerdo a los descrito en la parte motiva de esta providencia. b) A partir del mes de enero de 2011, la mesada pensional se cifra en la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($2.638.875) mensuales.

SEGUNDO. – DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de la parte demandada.

TERCERO. – Costas a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar, mediante fallo del 16 de marzo de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, resolvió así:

PRIMERO. - REVOCAR, los numerales primero y segundo de la sentencia del 02 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, y en su lugar se dispone: a) DECLARAR, que en señor HUMBERTO RAFAEL SERRANO PAREDES, adquirió el derecho a la pensión de vejez, en los términos establecidos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el acuerdo 049 de 1990, a partir del 24 de septiembre del 2006, la cual es de carácter compartido con la pensión de Jubilación reconocida por la empresa ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S. A. b) DECLARAR, que en virtud de la compartibilidad de las pensiones reconocidas, el empleador deberá asumir el mayor valor que resulta entre el monto cancelado por pensión de jubilación y el reconocido por pensión de vejez. c) DECLARAR, que el retroactivo causado debe ser girado a la EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A, previa solicitud presentada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. d) ABSOLVER a los demandados de las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia en lo demás.

TERCERO. - Sin Costas en esta instancia.

CUARTO. – Devuélvase el presente expediente, al Tribunal de origen para que actúe de conformidad a lo establecido por el Acuerdo No. PSAA11-8269 de 2011 expedido por el H. Consejo Superior de la Judicatura. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió su estudio a determinar si la pensión de jubilación convencional reconocida al actor por su empleadora era compatible o compartible con la de vejez reconocida por el a quo; así mismo, si el reconocimiento de la pensión de vejez e intereses moratorios resultaban procedentes, y, por último, si se determinó correctamente el ingreso base de liquidación del demandante.

Partió del presupuesto de que al señor Serrano se le reconoció una pensión de origen convencional mediante Resolución 035 del 28 de diciembre de 1987. En primer lugar, estudió lo relativo a la compartibilidad de las pensiones bajo el tenor del ordenamiento jurídico vigente « antes del Acuerdo 029 de 1985, emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año » e indicó que antes de dicha preceptiva no existía disposición legal que prohibiera u obligara la compartibilidad entra las pensiones extralegales de jubilación y las de vejez, por lo que la situación, estaba supeditada al acuerdo, ya fuera, contractual o convencional entre el empleador y el trabajador, o a la voluntad unilateral del primero. Por lo tanto, si la pensión extralegal era sometida a la condición resolutoria de subrogación por la de vejez que con posterioridad reconociera el ISS, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, « si ésta llegaba a ser inferior, había que estarse al acuerdo de voluntades, sin que fuese válido desconocerla unilateralmente ».

Sin embargo, señaló que la situación descrita se modificó y reglamentó con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, en el que se contempló que, en caso de silencio entre las partes, se debía entender que ellas acordaron someter la pensión convencional a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el seguro comenzara a cancelar la pensión de vejez, si ésta fuere mayor o igual que aquella, « o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional ».

Dijo que, de la misma manera se plasmó en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el cual transcribió para luego, concluir que la pensión convencional, era, en principio, incompatible con la de vejez, y en cambio, compartible con ella, bajo el entendido de que las partes no lo hubieran acordado o el empleador voluntariamente se obligara bajo otras condiciones.

En el caso sub lite, al estudiar el contenido de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, arguyó que en ella no se contempló nada acerca de la compatibilidad o la compartibilidad de la pensión reconocida con la de vejez que llegare a reconocer el ISS, por lo que concluyó que tal reconocimiento prestacional, se trataba de una pensión convencional que debía pagar el empleador mientras que el Instituto reconocía la de su competencia, y luego de esto, el empleador solo debía reconocer el mayor valor, en caso de que lo hubiere, lo anterior, por haber sido reconocida la convencional, con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

De tal modo, la Sala afirmó que el recurrente no tuvo razón al afirmar que los recursos que maneja el ISS provienen del erario y que por expresa prohibición constitucional, no podía el actor recibir más de una asignación de esa procedencia; puesto que las cotizaciones que recibe dicho ISS de una entidad oficial constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados a engrandecer el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, por esto, los dineros que fueron propios del tesoro público dejan de serlo al ser trasladados a la entidad de seguridad social, además porque una parte de esos aportes sale del patrimonio del trabajador.

Frente a la pensión de vejez, memoró que el recurrente afirmó, sin argumentar, que era improcedente el reconocimiento de esta prestación, y precisó que « en virtud del Art. 2 de la Ley 362 (sic), la justicia ordinaria laboral es competente para conocer de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuye la legislación sobre el Instituto del Seguro Social ».

Prosiguió con el estudio de la reclamación administrativa obrante a folio 15 del plenario, con fecha de recibido del 22 de febrero de 2008, en el que el actor solicitó « incremento por beneficiarios y reconocimiento de pensión de vejez » y de la respuesta emitida por el técnico de servicios administrativos de pensiones, adiada el 6 de marzo de 2008, con lo que encontró probado que se cumplió con la preceptiva contemplada en el artículo 6 del CPTSS; por lo que desestimó el planteamiento del recurrente en apelación y procedió a la verificación del cálculo del IBL.

En esa dirección, memoró que el a quo reconoció al demandante la pensión de vejez bajo lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, al considerarlo beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; apuntó que para el momento en entró en vigencia la ley ibídem el señor Rafael Serrano contaba con 47 años, 6 meses y 8 días de vida, es decir, que le restaban 12 años, 5 meses y 22 días para alcanzar el requisito de edad; bajo este entendido, y siguiendo lo sentado en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2001, rad. 43336, determinó que el IBL del actor debió ser calculado con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o con el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si así resultare más favorable, siempre y cuando hubiera cotizado al menos 1250 semanas.

Advirtió que la determinación del IBL efectuada por el juez de primera instancia no fue clara, pues de la historia laboral del actor (f.os 7 a 14) se desprendía que el último periodo de cotización fue el 1° de enero de 2008, y si bien, la pensión debía reconocerse desde la fecha en que el demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo, la liquidación debía efectuarse a partir de la data mencionada, por tanto, el cálculo debía incluir hasta la última semana cotizada.

Luego de esto, relacionó en un cuadro el promedio de los salarios devengados por el actor en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, indexados hasta mayo de 2011, fecha en la que el a quo reconoció la pensión de vejez, tomando como IPC final el 107,55%, y como inicial el correspondiente para cada año. De la anterior operación obtuvo como ingreso base de liquidación indexado el valor de $2.621.001, y al aplicar la tasa de reemplazo del 81%, la primera mesada pensional resultaría por el monto de $2.123.001, con lo anterior, fijó que condenaría al ISS al reconocimiento de la prestación deprecada por el actor a partir del 24 de septiembre de 2006 en dicho monto.

En seguida, precisó que, como quiera que, al aplicar el reajuste de la mesada en los años subsiguientes, el valor resulta ser menor al de la reconocida por el empleador, quien para el 2011 canceló $3.909.922 mensuales, éste deberá asumir la diferencia. Además, ordenó que fuera a él a quien se girara el retroactivo, es decir, el monto de la pensión que a partir del 24 de septiembre de 2006 debió reconocer el ISS pues había estado pagando la mesada completa del pensionado, citando, para reforzar su decisión, la CSJ SL, 19 mar. 2010, rad. 35022.

Finalmente, en el estudio de los intereses moratorios, ciñó la discusión a determinar la viabilidad de estos en la pensión de vejez reconocida a actor; en este punto, precisó que, si bien, la prestación reconocida procede por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que acogió la transición, es decir, que bajo su imperio se podía dar aplicación a las normas anteriores, y por ende, las pensiones concedidas bajo el antiguo régimen, también eran objeto de reconocimiento de intereses moratorios; sin embargo, como el retroactivo causado debe girarse a favor del empleador, y éste no ha dejado de cancelar la mesada pensional al demandante, no se causaron respecto del promotor del litigio.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Humberto Rafael Serrano Paredes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual se presenta réplica por parte de Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa, los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y por aplicación indebida del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

El recurrente después de transcribir las consideraciones del Tribunal, afirma que la providencia desconoció el carácter extralegal de la pensión otorgada por el empleador de manera voluntaria antes del 17 de octubre de 1985, pues «no tiene en cuenta que nada se dijo al respecto en la convención colectiva de trabajo firmada», tomando distancia el ad quem de lo dicho por el a quo que indicó que el origen era convencional y cita la cláusula 10 del mencionado acuerdo (f. os 70 a 74).

Seguidamente, señala que a través de la Resolución No. 035 de diciembre 28 de 1987 visible a folio 68 y 69 del expediente se establece el reconocimiento de la pensión convencional al demandante por parte de la Electrificadora del Magdalena, en razón a la prestación de sus servicio por más de 20 años que es lo que exige la norma convencional, y que como trabajó desde el 5 de noviembre de 1964 hasta noviembre 5 de 1987, ello significa que el 5 de noviembre de 1984 cumplió el requisito del servicio, o sea «11 meses y 20 días antes del 17 de octubre de 1985, lo cual nos deja claro el concepto de la existencia de la dualidad pensional solicitada».

A continuación, se refiere a la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2010 rad. 35022 en la que soporta la decisión el sentenciador de segundo grado respecto a que el retroactivo debe ser girado al empleador, y señala «la aludida sentencia, a la cual se remite el fallo impugnado, dice basarse en los principios del Decreto 758 de 1990 no hizo la salvedad de que el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 tiene un vacío legal porque no reglamenta los casos como el aquí examinado».

Diserta que la Electrificadora no solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante ante el ISS, ni pidió la autorización para hacerlo ni que solicitara el retroactivo como los establece la reglamentación del ISS, razón por la que deduce que la empresa no cotizó pues no tuvo la intención de que el ISS subrogara la pensión que el empleador reconoce y pagaba en el 100%.

Alude a un caso de un trabajador oficial y cita en extenso la sentencia del Consejo de Estado 1086-99 del 20 de enero de 2000. Concluye que el ad quem incurrió «en este error jurídico porque enfrentó estas disposiciones como si fueran contrarias» y señala que la concurrencia de las dos pensiones, o sea, la convencional y la legal o de vejez otorgada por el ISS no contrarían «el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 ya que este tiene un vacío legal en cuanto no establece qué hacer en el evento en que el patrono haga cotizaciones sin relación laboral» y agrega que tampoco indica que hacer si el trabajador no requiere de las cotizaciones para acceder al pensión de vejez «porque desde la fecha en que el patrono lo pensionó ya había cumplido también los requisitos exigidos por el ISS para hacerse beneficiario a la pensión legal de vejez».

Finalmente colige que «las personas que al momento de ser pensionados por su patrono y hayan cumplido también lo (sic) requisitos exigidos por el reglamento del ISS y cuyas cotizaciones fueron cancelaron (sic) con su propio patrimonio si pueden disfrutar de ambas pensiones». RÉPLICA La oposición destaca los errores de técnica en que incurre el casacionista debido a que, orienta el cargo por la vía directa, pero en la demostración hace alusión a aspectos fácticos que es propia de la vía indirecta, lo que evidencia que en el ataque se está haciendo uso de los dos géneros de la causal primera de casación los cuales son autónomos, excluyentes e incompatibles entre sí, lo que es desacertado y, a continuación, se adentra a hacer una exposición de la causal primera de casación. Respecto al estricto sentido de la acusación afirma que la decisión del Tribunal fue acertada porque no es cierto que haya omitido aplicar el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad, puesto que el colegiado al abordar el estudio propuesto por la apelante, analizó este ordenamiento jurídico que se acusa como violado y después se adentró en forma concreta en relación al artículo 4 del citado acuerdo e igualmente, en la providencia trajo a operar el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que trata el tema de la compartibilidad de las pensiones extralegales, por ello afirma que el ad quem no incurrió en a infracción de normas acusadas como vulneradas.

Agrega que el Colegiado tampoco infringió la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año porque también la analizó con atino al sostener que las pensiones causadas a partir del 17 de octubre de 1985, las continuarán sufragando los correspondientes empleadores hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos exigidos por el ISS para obtener su prestación de vejez, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado y que como el reconocimiento pensional otorgado al demandante por la empresa fue «a partir del 17 de diciembre de 1987», entonces se verificó en vigencia del Acuerdo 029 de 1990, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, ello, aunado a que no se dijo que dicha prestación tendría alcance de compatible con la de vejez, por lo que con claridad se concluye que es una prestación compartida.

Finalmente expone conceptos de la compatibilidad y compartibilidad de la pensión de jubilación y cita la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614. CONSIDERACIONES La Sala establece que le asiste razón a la oposición en algunas de las objeciones a la técnica que plantea el cargo, como es en relación a que el ataque se orienta por la vía directa y, sin embargo, en su demostración cita material probatorio, presentando por tanto una mezcla indebida de las sendas.

La Corte, cumple con el deber de dar por superada la falencia técnica, toda vez que logra comprender que el casacionista presenta su inconformidad de puro derecho respecto a que el Tribunal desconoció las normas que tratan el tema de la compatibilidad entre la pensión de jubilación otorgada por la empresa Electricaribe S.A. ESP y la de vejez concedida por el Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones, para en su lugar afirmar que esta es de carácter compartido y bajo esa directriz acusa el yerro jurídico del ad quem al ignorar el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y aplicar indebidamente el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Precisado lo anterior, se puntualiza que el Tribunal para dirimir el conflicto puesto en su conocimiento, expresó que debía diferenciarse los conceptos de compartibilidad y compatibilidad de la pensión extralegal y la legal de vejez y después de citar los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 con sus respectivos Decretos aprobatorios, consideró en términos concretos, que antes del 17 de octubre de 1985 las pensiones convencionales se entendían compatibles si las partes no expresaban el acuerdo de que fueran compartibles.

Agregó, que después de esta data, y de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, se aclaró el tema de la compartibilidad en el sentido que todo empleador que se encontrara registrado ante el ISS y otorgara pensión de jubilación convencional a un trabajador debe continuar cotizando hasta cuando se cumplan los requisitos de la pensión de vejez para que pueda acceder a la misma, debiendo el empleador asumir solo el mayor valor de este si lo hubiere.

Dado en sendero del ataque escogido, es un hecho indiscutido que la pensión de jubilación convencional reconocida al señor Humberto Rafael Serrano Paredes lo fue mediante Resolución 4035 de Diciembre 28 de 1987 (f.° 68 y 69), la cual sería pagada a partir del 17 de noviembre de 1987, con lo cual se demuestra que el a d quem no cometió ningún error jurídico frente a que dicha pensión es compartida, teniendo en cuenta que la misma fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

En efecto el Tribunal no incurrió en ningún dislate jurídico, pues aplicó las disposiciones que gobiernan el tema pensional, esto es, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ampliaron la posibilidad de compartir las pensiones de naturaleza extralegal o voluntaria, causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, con la condición de que el empleador siguiera cotizando al Instituto de Seguros Sociales, hasta tanto se causara la pensión de vejez, con el fin que este reconocimiento prestacional mantuviera la compartibilidad.

En abundantes pronunciamientos esta Sala ha dejado plasmado su criterio que se ha mantenido pacífico, como lo es la sentencia CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 38421, en la que sobre este tópico y en lo pertinente, se dijo: […] ‘ Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: ‘ ‘. ‘La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:. ‘Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ‘En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. (Resalta original).

(Destaca la Sala). En este caso, resulta claro que la pensión de jubilación voluntaria del demandante que se reconoció el 17 de noviembre de 1987 (f.° 68), en la Resolución 035 del 28 de diciembre de 1987, significando con ello que fue en vigencia los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, de manera que el Tribunal no erró al concluir que resultada compartida con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

De otra parte, se resalta que esta compartibilidad opera por mandato legal, pues solo les compete a las partes excluir este carácter en el texto que le da origen, lo que no se acredita en este caso. Al respecto, la sentencia CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 24424, traída a colación en la CSJ SL8755-2014, dijo: […] El punto que en realidad se discute tiene que ver con el alcance del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues mientras el ad quem aduce que solamente a partir de la expedición de esta normativa es posible la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con la de vejez que llegue a reconocer el ISS, de donde dedujo que las pensiones convencionales otorgadas antes de esa fecha son compatibles y no compartibles, el impugnante sostiene que la compartibilidad incorporada en el Acuerdo 224 de 1966 se aplica a todo tipo de pensiones dada la subrogación del riesgo y de prestaciones que implicó la aparición de los seguros sociales en el país, situación que fue reafirmada con la expedición del Acuerdo 029 del ISS.

“Analizada la cuestión desde el punto de vista del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, es evidente que ninguna razón tiene el recurrente, por cuanto una lectura atenta de esta disposición lleva al convencimiento de que la misma se refiere a las pensiones extralegales que se reconozcan a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe el citado Acuerdo y no a las otorgadas con anterioridad.

Y como el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, fue publicado el 17 de octubre de 1985, es obvio que la compartibilidad a que se refiere la norma en examen sólo es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas a partir de ese momento. Por lo razonado, la Sala observa que el Tribunal no incurrió en alguno de los dislates jurídicos que enrostra el casacionista, pues aplicó de conformidad el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, situación que evidencia que no se presentó la infracción directa, ni la aplicación indebida de los preceptos acusados.

Ahora, en lo atinente a que en la Resolución 035 del diciembre 28 de 1987, se establece que el reconocimiento de la pensión al actor fue convencional, no hay discusión, pues en efecto así lo asintieron las partes, y así emana del contenido del acto administrativo; en lo que corresponde a que su derecho se causó desde el cumplimiento de los 20 años que es lo que exige la norma convencional, la Sala queda imposibilitada de examinar este fundamento, toda vez que, en caso de verificarse el contenido del texto convencional se entraría en aspectos probatorios los cuales son ajenos a la vía escogida por la censura, que lo fue la directa.

En este orden, como el censor no logra derruir la sentencia por cuanto no acredita que la misma haya incurrido en algún yerro jurídico, la misma se mantiene incólume, conservando su doble presunción de acierto y legalidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que deberán ser incluida en la liquidación de costas, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de marzo de 2012 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO RAFAEL SERRANO PAREDES contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES y por integración del litisconsorcio necesario, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1 331 - 2019 Radicación n.° 58344 Acta 12 Bogotá, D. C., diez ( 10 ) de abril de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO RAFAEL SERRANO PAREDES contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Sa nta Marta y Valledupar, el 16 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES y por integración del litisconsorcio necesario, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Humberto Rafael Serrano Paredes llamó a juicio a l SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1331-2019 Radicación n.° 58344 Acta 12 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO RAFAEL SERRANO PAREDES contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar, el 16 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES y por integración del litisconsorcio necesario, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Humberto Rafael Serrano Paredes llamó a juicio al