CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1330-2022 Radicación n.° 87163 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO LATTANZIO RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alberto Lattanzio Restrepo llamó a juicio a la AFP accionada y a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado del Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuada el 25 de octubre de 2001, y que como consecuencia de ello se «retrotraigan las cosas a su estado anterior» ordenando su retorno al régimen que administra Colpensiones; así como los intereses generados por «la demora injustificada en la no autorización del traslado», conceptos extra y ultra petita, y costas del proceso.
Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 15 de diciembre de 1954 y efectuó cotizaciones al ISS desde el 30 de abril de 1981; luego de lo cual, el 25 de octubre de 2001 se trasladó al RAIS a través de la AFP Protección S. A., sin que el asesor comercial le hubiese suministrado una información clara, completa y oportuna sobre las desventajas existentes en el RAIS y en el RPM, y sin que la AFP efectuase un estudio particular.
Agregó que, hasta el 30 de junio de 2017, realizó aportes durante 1756 semanas. Expresó que, el 18 de julio de 2017, Protección y Porvenir realizaron simulaciones sobre el valor de la mesada que le hubiera correspondido en el RAIS, y que dichas liquidaciones arrojaron las sumas de $1.911.896 y $1.878.300, cantidades que resultan ostensiblemente inferiores a los $9.441.061 que hubiera correspondido como pensión dentro del RPM.
Finalmente refirió haber presentado reclamación administrativa a Colpensiones el 29 de noviembre de 2017, Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 3 sobre la cual no existía respuesta hasta la fecha en que radicó la demanda introductoria. La Administradora Colpensiones dio respuesta al escrito inicial, así: aceptó la fecha de nacimiento del afiliado y su traslado al RAIS.
Frente a los demás hechos expresó que no le constaban. Se opuso a las pretensiones formuladas con fundamento en la ausencia de prueba de vicios en el consentimiento dentro del acto cuya validez se acusa; la existencia de restricciones para retornar al RPM respecto de personas a quienes les faltaren menos de 10 años para alcanzar la edad de jubilación (Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y Decreto 3800 de 2003, y CC C1024-2004).
Propuso como excepciones las de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y la obligación, buena fe y la genérica. Por su parte, la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al responder el escrito inaugural aceptó la edad del actor, el número de semanas cotizadas al sistema de pensiones, su afiliación al RAIS a través de ella, y la realización de proyecciones sobre el valor de la mesada pensional.
Se opuso a las pretensiones con fundamento en la inexistencia de vicios del consentimiento en el contrato cuya validez se acusa; que el 25 de octubre de 2001 brindó la oportunidad, al afiliado, de comparar entre los dos regímenes pensionales, mediante la elaboración de una proyección Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 4 sobre el valor de la mesada pensional; que adicionalmente llevó a cabo una reasesoría el 1 de noviembre de 2005 a efectos de informar sobre la imposibilidad de reconocer la pensión anticipada para ese momento; y que, el 28 de junio de 2010, ofreció información adicional «referente a la rentabilidad en pensiones».
Alegó que ha capacitado a sus trabajadores para brindar toda la información necesaria sobre las características del RAIS; y que el actor suscribió el respectivo formulario mediante el cual ratificó su voluntad de afiliación, el cual cumple con los requisitos que establece la Ley, en particular, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, de lo cual se puede inferir que éste recibió información detallada sobre las ventajas y desventajas del RAIS, y que no existe prueba sobre la existencia de un error que vicie el consentimiento.
Adicionalmente, presentó un recuento de normas y criterios relativas al régimen de transición y a la movilidad entre regímenes (Ley 100 de 1993, artículos 13, y 36; Decreto 3800 de 2003, artículo 3; CC C789-2002; CC C1024-2004, Decreto 3995 de 2008) para concluir que el afiliado no es beneficiario de dicha prerrogativa debido a que, al 1 de abril de 1994 apenas contaba con 567 semanas y 39 años de edad, y que por ello no puede regresar al RPM.
Propuso como excepciones las que denominó «declaración libre y espontánea de la (sic) demandante al momento de la afiliación a la AFP», buena fe, «asesoría el 25 Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 5 de octubre de 2001», «reasesoría el 01 de noviembre de 2005», prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de febrero de 2019, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación promovido por el demandante, mediante fallo del 19 de junio de 2019 confirmó la decisión de primer grado. Para desatar la controversia el colegiado, sin definir expresamente el problema jurídico planteado, circunscribió el análisis a estudiar «la eficacia del traslado».
Luego de identificar como hechos probados la materialización del cambio de régimen el 21 de octubre de 2001, y su regulación a través del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señaló, conforme a dicha normativa, que no era posible el retorno de régimen cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para completar la edad necesaria para obtener la pensión, advirtiendo, con base en las decisiones CC C789-2002 y CC C1024-2004, que ciertos beneficiarios del régimen de transición quedaban excluidos de esa regla.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente al caso concreto, entendió que, como el promotor del litigio solo tenía 39 años de edad y 11 años de cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se podían aplicar las subreglas indicadas, trazadas por vía de precedente constitucional. Luego citó la jurisprudencia de esta corporación (rad. 33083 y 319898, respecto de las cuales no indicó la fecha) para señalar la necesidad de explicar a los afiliados sobre las consecuencias del traslado en el evento en que contaran con expectativas legítimas.
Agregó, con referencia a las documentales visibles a folios 98 a 103, que el actor dejó constancia de haber sido plenamente asesorado, y que ello resultaba suficiente para entender que la AFP cumplió con las obligaciones previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Adicionalmente consideró que, para la fecha del cambio de régimen, dicha administradora elaboró una proyección de la mesada dentro del RAIS; y brindó, además, una reasesoría en el año 2005, según dan cuenta los documentos visibles a folio 99 a 102, y que, por ello, no existe ningún tipo de duda en que «la elección del señor Carlos Alberto se realizó de forma voluntaria, consciente, e informada».
Finalmente insistió «en la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicar el extremo de toda la relación contractual cuando ha consentido en un acto jurídico, [y] Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 7 pretende desconocer lo que ha sido por él realmente conocido y avalado». IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado para que, en sede de instancia acceda a las súplicas de la demanda declarando la nulidad o ineficacia del traslado, junto con las consecuencias que de ello se deriven, ordenando a Colpensiones recibir al afiliado como si nunca se hubiera cambiado.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por las demandadas. Dado que los cargos se predican de normas concordantes, y que los mismos se sirven de argumento similares y complementarios, la Sala abordará su estudio de manera conjunta. Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO El recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «violación medio» de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, «que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 27 de la Ley 100 de 1993».
Para demostrar la infracción afirma que el Tribunal se equivocó al deducir que en el acto acusado no hubo engaño, y que, al exigir la condición de beneficiario del régimen de transición, o la expectativa legítima de obtener el derecho pensional «[desconoció] que, según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida […] al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba del accionante al fondo de pensiones demandado».
Agrega que, dado que el actor alegó que fue mal ilustrado e informado sobre los efectos del cambio de régimen, correspondía a la AFP acreditar el cumplimiento de esa obligación debido a que el planteamiento se formuló bajo la forma de negación indefinida. Igualmente expresa que «la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones sea libre y voluntario» ha existido desde la expedición de la Ley 100 de 1993 (en concreto los artículos 13 y 271), y que el formulario de afiliación no es suficiente para entender satisfecho ese deber.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente señala que, para declarar la ineficacia, no es requisito acreditar el perjuicio irrogado «sino que basta que no se cumpla con entrega de información completa, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro». VII. CARGO SEGUNDO El censor acusa la sentencia de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 3 y 13 literal e), y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP en relación con el 1502 del CC; 31 y 145 del CPTSS; y 10 del Decreto 720 de 1994.
Para el efecto, acusa la existencia de los siguientes errores de hecho en la decisión recurrida: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S. A., faltó en el deber de información al señor Carlos Alberto Lattanzzio Restrepo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado de Régimen de Prima Media administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado estándolo, que AFP Protección S. A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía igual a la que le podía reconocer el I. S. S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que AFP Protección S. A: incurrió en omisión al deber de información a la (sic) demandante al informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del demandado AFP Protección S. A. Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 10 5.
Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la asesoría del 25 de octubre de 2001 y la reasesoría del 01 de noviembre de 2005 suplen el deber de información en cabeza de la AFP Protección S. A. 7.
Dar por demostrado sin estarlo que las proyecciones emitidas por la AFP Protección S. A se ajustaron a la realidad pensional del demandante. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S. A no le informó sobre la conveniencia de regresar al régimen de prima media con prestación definida. Denuncia como «pruebas calificadas erróneamente apreciadas» la demanda introductoria, la declaración extrajuicio rendida por el actor, el estudio pensional elaborado por un actuario mediante el cual se definió el valor de la mesada pensional que correspondería en caso de haber permanecido en el RPM, los interrogatorios absueltos por el actor y el representante legal de la AFP, y las «proyecciones pensionales» emitidas por la AFP Protección S. A. el 25 de octubre de 2001 y el 18 de julio de 2017.
Para sustentar su acusación argumenta que existen medios de prueba suficientes para acreditar que el demandante sí fue inducido para cambiarse del RPM al RAIS, y que demuestran que la sociedad demandada aseguró a éste, que si se afiliaba a la AFP tendría una mesada igual a aquella otorgada por el fondo público, que dicho régimen «se iba a quebrar generándole un pánico económico, incertidumbre y temor de continuar en el ISS»; y que las asesorías se brindaron a un conjunto de personas sin conocimiento en economía, finanzas, y cuestiones legales, todo lo cual llevó a Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 11 la ejecución del acto jurídico acusado «bajo un criterio errado».
Agrega que, en el interrogatorio absuelto por el promotor del litigio este aceptó que nunca fue informado sobre la conveniencia de pasar al RAIS, ni sobre la razón por la cual debería permanecer en el RPM, y que, con ello se «infundió seguridad» de que la AFP era favorable a sus intereses. También reseñó que la «en la reasesoría no se evidencia que […] se le hubiera dado toda la información respecto de la no conveniencia de quedarse en el Fondo privado como tampoco se allegó un cálculo donde se demostrara esta afirmación».
Indica que el 17 de julio de 2017 la AFP Protección S. A. emitió una proyección de la mesada bajo la modalidad de retiro programado y que el valor arrojado resulta «inferior a lo que ellos mismos proyectan, en el régimen de prima media con prestación definida», lo cual demuestra la mala fe de dicha aseguradora, al no darle a conocer «las variaciones que sufriría esa mesada con el paso del tiempo, induciéndolo de esta manera a firmar el formulario de afiliación».
Así, infiere que la actuación de dicha persona jurídica terminó generando un error en el consentimiento, y, en consecuencia, un vicio que acarrea nulidad. Agrega que la administradora del RAIS estaba en la obligación de demostrar que brindó una asesoría clara y real al demandante; que en el expediente «están las pruebas que demuestran lo contrario» y reitera que no es dable exigir la Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 12 condición de beneficiario del régimen de transición. También resalta, con fundamento en la jurisprudencia (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), que la carga de la prueba en cabeza del Fondo se justifica en que el afiliado es la parte débil de la relación; y expresa que existió mala fe de la AFP, al incurrir en una omisión al deber de información, y al no advertir sobre las consecuencias y perjuicios del traslado.
Finaliza insistiendo en que la demandada debía demostrar el cumplimiento del deber de información, y que en el expediente no existe siquiera un indicio sobre ese tópico, por lo que resulta dable determinar la responsabilidad de la administradora. Invoca diversas decisiones adoptadas por esta corporación, respecto de las cuales indica los números de radicación o de providencia. VIII.
RÉPLICA Dentro del término de traslado, las Administradoras convocadas a juicio presentaron escrito de oposición. En primer lugar, Colpensiones advierte sobre la existencia de errores técnicos en la acusación, como quiera que el censor entremezcla la violación de medio, con cuestiones fácticas y probatorias, cuando es sabido que aquellas son excluyentes entre sí. Y que, además, la acusación se basa en cuestiones procesales, sin que se pueda evidenciar un error protuberante al aplicar dichas normas, Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 13 específicamente respecto a la carga dinámica de la prueba.
En relación con el fondo de la temática debatida, señala que no existe error atribuible al Tribunal. En su criterio, la administradora cumplió con las obligaciones que, sobre el formulario de afiliación, imponen los artículos 11 y 12 del Decreto 720 de 1994, y que, por ende, no se evidencia la existencia de conductas que atenten contra la validez del traslado.
A continuación, hace una reseña sobre la evolución normativa del deber de información para defender la tesis del colegiado, cuando sostuvo que la controversia debe ser examinada bajo la normativa vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado; pues no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento, pues ello afecta el principio de confianza legítima, el de legalidad y el debido proceso.
Plantea que el derecho a la seguridad social tiene dos dimensiones, siendo un derecho constitucional fundamental y un servicio público; la necesaria protección a la sostenibilidad fiscal, con fundamento en el artículo 334 de la CP y la afectación de estos postulados en el evento de declaración injustificada de la ineficacia de traslado. En este sentido transcribe apartados de las decisiones CC T-489- 2010, CC SU-130-2013.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 14 Por su parte Protección S. A., se opone a la prosperidad del primer cargo con fundamento en la existencia de diferentes defectos técnicos, en la medida que el censor no precisa la modalidad de infracción que se imputa al Tribunal, pues la violación medio, por si sola, no es una suficiente para que «el cargo se entienda correctamente formulado»; que el mismo parte de conclusiones no alcanzadas por el juez de la alzada, dado que éste «nunca exigió al actor prueba del engaño, ni mucho menos la de ser beneficiario del régimen de transición», dado que la razón de la decisión está en que el afiliado recibió información mediante una asesoría y la respectiva reasesoría. Aclara que el ad quem nunca situó en el actor la carga de la prueba con respecto a la falta de información «pues simplemente se limitó a examinar si estaba demostrada la asesoría, sin señalar quien debía probarla».
Con fundamento en el último argumento también se opone a la prosperidad del cargo segundo, agregando que el censor se apoya en razonamientos jurídicos ajenos a la vía fáctica; y que por ello «no son de recibo al ser impertinentes», para lo cual se remite a la sentencia CSJ SL, rad. 16616 (sin indicar la fecha). Explica que la acusación se basa en apreciaciones generales sobre las pruebas, sin puntualizar los desaciertos en la valoración, pues se limita a presentar consideraciones genéricas sin precisar el error del juzgador; que se basa en conjeturas, las cuales se asemejan más a la forma de alegato de instancia. Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 15 En relación específica a los medios de convicción sobre las cuales se estructura la acusación, señala que ni la demanda, el interrogatorio de parte o la declaración extrajuicio rendida por el actor pueden servir para acreditar los hechos que lo favorecen; que no se explica el supuesto confesado por el representante legal de la AFP en la respectiva diligencia, y que dicha prueba tampoco fue tenida en cuenta por el ad quem.
Luego expresa, que la proyección pensional elaborada el 25 de octubre de 2001, así como las expresiones de aceptación incluidas en dicho documento, contienen suficiente información relativa a la situación del afiliado y sus expectativas pensionales. Agrega que en el formulario de reasesoría suscrito en 2007 se dejó constancia sobre la realización de un nuevo cálculo, sobre la inconveniencia de permanecer en el RAIS, y sobre la insistencia de aquel, para mantenerse afiliado al sistema a través de Protección S. A.; que las expresiones incluidas en el interrogatorio, respecto a que «no se le informó sobre la conveniencia de no seguir afiliado no es creíble porque en este formulario aparece su firma»; y que, por ello, «no era necesario darle toda la información sobre la no conveniencia de quedarse en el Fondo privado porque se le advirtió que no le convenía en un momento en el que todavía podía trasladarse de régimen pues contaba con 51 años»; y, que la proyección efectuada en 2017 solo confirma lo que se había dado a conocer 10 años atrás. Finaliza expresando que la obtención de mesadas diferentes no implica un engaño porque la proyección se Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 16 efectuó «con varios años de diferencia», esta no es comparable con datos actuales, dado que la información ha sido objeto de modificaciones, de lo cual resulta inexistente el defecto que se acusa.
IX. CONSIDERACIONES El colegiado confirmó la decisión absolutoria de primer grado, desde el punto de vista jurídico, con fundamento en que el actor no podía regresar al RAIS en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular impone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, además, porque no se encuentra dentro de las excepciones desarrolladas en las decisiones CC C789-2002, y CC C1024-2004, y en la existencia del deber de información en los casos en los que existen expectativas legítimas para adquirir derechos pensionales.
Desde el punto de vista fáctico encontró que el traslado del actor al RAIS se hizo con cumplimiento de los requisitos existentes para ese preciso momento, en concreto, mediante la suscripción y entrega de diversos documentos (folios 98 a 103), dentro de los que resaltó aquellos contentivos de la proyección sobre la mesada que se causaría en el RAIS y en el RPM, y la reasesoría suministrada en el año 2005, con base en los cuales infirió el cumplimiento de ese deber de información. Aun cuando la acusación no es un modelo, como bien lo apuntan las opositoras, lo cierto es que, de su lectura Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 17 global se puede inferir, en esencia, que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el aspecto jurídico alcanzó el Tribunal en relación con el deber de información, el régimen de transición, como presupuesto de dicha obligación; y la carga de la prueba; y luego, en el plano fáctico, respecto a la satisfacción de ese deber a partir de los medios de prueba cuya apreciación errónea se acusa.
Así, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada cometió alguno de los errores endilgados al concluir, a partir del análisis de los precitados elementos probatorios, que la AFP demandada sí cumplió con el deber de información y que el demandante no tenía una expectativa legítima. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos planteados, la Sala abordará, en primera medida, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, luego, el tema de las expectativas legítimas, y, finalmente, la carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información debido a su conexión inescindible con la temática tratada para determinar, a partir del análisis probatorio, si el Tribunal incurrió en los errores fácticos denunciados. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 18 transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 19 En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado del actor, cuya efectividad se dio desde diciembre de 2001, pues el formulario de traslado se suscribió el 31 de diciembre de ese año, folio 98, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente.
Para ello, Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 20 la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).
De esa manera, el incumplimiento de los deberes de las Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 21 AFP genera la ineficacia, (no la nulidad), lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto declarado ineficaz. Lo discurrido impone precisar que, si bien el demandante aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos. b. Expectativas legítimas De lo antes expuesto puede advertirse que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen presupuestos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional.
Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que el afiliado estuviese Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 22 próximo a pensionarse, y que por ello se pudiera entender que contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595- 2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
(Subraya la Corte). En igual sentido, en sentencia CSJ SL3537-2021 se explicó: Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 23 particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Así, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el deber de información a cargo de las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del acto de traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado cuenta con una expectativa legítima de pensionarse. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de usuarios o asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.
Siendo ello así, no resulta acertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado solamente respecto de quienes detentaran expectativas legítimas de obtener una pensión en el sistema. c) Carga de la prueba En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de los fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 24 Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, cuando el demandante afirma que accedió al traslado sin que el asesor comercial le hubiese suministrado una información clara, completa y oportuna sobre las desventajas existentes en el RAIS y en el RPM, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo.
Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó al demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones.
Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 25 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
En ese orden, se debe advertir, con efectos aclaratorios, que era la AFP accionada, a quien correspondía demostrar que, al momento de la afiliación, brindó información Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 26 necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Definidos los anteriores parámetros, corresponde determinar si, a partir de las piezas procesales, y los elementos de prueba denunciados, era viable concluir, tal como lo hizo el ad quem, el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP demandada. A) Demanda introductoria, declaración extrajudicial, e interrogatorio de parte rendido por el demandante Como los actos acusados provienen del mismo actor, y no es admisible que la parte que realiza una declaración persiga que la misma se tenga como prueba de los hechos que quiere demostrar en el juicio, se debe concluir que aquellos no son útiles para derruir la conclusión a la que Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 27 llegó el juez de alzada en torno al cumplimiento del deber de información. En efecto, en decisión CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, reiterada en CSJ SL4685-2018, se expuso «[ ] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio» (subrayado fuera del texto original).
En consecuencia, el Tribunal no pudo incurrir en error alguno por la apreciación errónea de la referida pieza procesal y el precitado medio de prueba, máxime cuando no se acusan para cuestionar que el colegiado hubiera deducido de ellos una confesión inexistente. B) Estudio pensional que contiene el cálculo de la mesada Junto con el escrito introductorio se aportó un documento proveniente de una firma de abogados (folios 44 a 45) en el que se hace un cálculo pensional y a través del cual se determina que el valor de la primera mesada pensional conforme a las reglas de la Ley 797 de 2003 corresponde a la suma de $ 9.441.061, por lo que, al provenir de un tercero, recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resulta apto para configurar un yerro fáctico conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que señala solo tres pruebas calificadas dentro Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 28 del recurso extraordinario: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, quedando en tales condiciones impedida la Sala para asumir el análisis de la acusación en relación a dicho medio de convicción. C) Interrogatorio absuelto por el representante legal de la AFP demandada.
Aunque el censor enlista dicha prueba como indebidamente apreciada, no existe, dentro de la demostración del cargo, ningún desarrollo argumentativo respecto a lo que dicha prueba acredita, o cómo la apreciación de este interrogatorio incidió en la decisión finalmente adoptada. En consecuencia, y dado que el recurrente no cumple con esa mínima carga argumentativa, en los términos definidos por esta corporación para el análisis de una controversia por la vía indirecta (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148), resulta imposible emitir pronunciamiento respecto de este medio de prueba.
D) Proyección pensional efectuada por Protección S. A. el 25 de octubre de 2001. El colegiado entendió, con base en este medio de prueba, aportado por la AFP demandada en la contestación y visible de folios 99 a 100 (vuelto), que dicha administradora cumplió el deber de información para la fecha en que se efectuó el traslado, mediante la indicación del valor de la Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 29 mesada correspondiente en uno y otro régimen.
Revisado dicho documento se tiene que exhibe una constancia de elaboración el 25 de octubre de 2001, esto es, antes de la formalización del acto de traslado (31 de octubre del mismo año, folio 98), y que presenta, además, la firma de recibo por el actor. En cuanto al contenido, dentro de éste se indica que el valor de la pensión en RPM sería de $1.850.000 a la edad de 62 años, con un tiempo total de «38.6», tomando como IBL la suma de $1.850.000; y que aplicando un porcentaje del 85% arrojaría una mesada de $1.572.500 (folio 99).
Así mismo se estableció la causación de una mesada en el RAIS a la misma edad, por valor de $1.942.809, liquidada sobre un monto del 105%, y calculada sobre el mismo ingreso base (folio 100). En dicha proyección, la entidad aclaró algunos aspectos relativos a la metodología que empleó para efectuar ese cálculo relacionada con el crecimiento salarial igual a la inflación, una densidad de cotización del 100% a partir de la fecha del cálculo hasta la fecha del retiro, y la aplicación de una tasa de descuento para el bono pensional a los cálculos de pensión anticipada igual a la vigente en el mercado de valores.
También refirió la elaboración de las proyecciones «bajo parámetros cálculo conservadores», y el sometimiento a variaciones de ley y a cambios en las condiciones del mercado financiero (folio 100). Finalmente, en el anexo que obra al reverso del Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 30 documento (folio 100, vto), aparece el diligenciamiento de un formato preestablecido por el afiliado, señalando que fue informado y asesorado por el ejecutivo comercial de la AFP, que tenía conocimiento sobre su situación, y que la razón del traslado se fundó en la «conveniencia».
En criterio de la Sala, dicho documento no es suficiente para entender satisfecho el precitado deber de información, pues carece de una descripción completa de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
De acuerdo al contenido del documento, en particular frente a los criterios que ha fijado la Sala respecto al deber de información a cargo de las AFP (ver literal a), supra), a partir del mismo resultaba imposible, en orden a efectuar una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
En concreto, hace notar la Sala, que el precitado medio de convicción incluye el valor de la mesada en uno y otro régimen; sin embargo, carece absolutamente de información sobre otros aspectos fundamentales relativos al funcionamiento del sistema pensional. En éste, no existe indicación alguna frente a las modalidades existentes en el RAIS para el reconocimiento de la pensión (renta vitalicia, retiro programado, o renta vitalicia con retiro programado) y Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 31 la consecuente variación en el valor final de la mesada por efectos de la elección de alguna de ellas conforme los criterios que definen los artículos 80 a 82 de la Ley 100 de 1993.
Tampoco se encuentre referencia a las diferencias entre la indemnización sustitutiva (artículo 37 de la Ley 100 de 1993) y la devolución de saldos (artículo 66 ibid.); o las prestaciones y beneficios adicionales (artículos 50 y 85 ibid.), por referir solo algunas de las diferencias más sobresalientes. Así, es claro que el ad quem, se equivocó al deducir, con base en este medio de prueba que la demandada cumplió con la obligación en materia de garantizar el consentimiento informado en el acto de traslado, pues, se insiste, la información relativa al valor mensual de la prestación es condición necesaria, pero no suficiente, para entender cumplido el deber por parte de la AFP.
E) Reasesoría Aunque el censor no enlista el documento respectivo dentro de la acusación, lo cierto es que, dentro de su demostración incluye alegaciones relacionadas que permiten abordar su análisis. Así, el Tribunal basó la absolución en el hecho, según el cual, Carlos Alberto Lattanzio tuvo conocimiento suficiente respecto del acto acusado, como consecuencia de la reasesoría que le brindó la demandada el 1 de noviembre de 2005.
A folio 101 (vto) obra el respectivo formato aportado en la contestación de la AFP, el cual aparece suscrito por el afiliado, Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 32 quien expresó, mediante su diligenciamiento, su declaración de permanecer en el RAIS, pese a señalar que no le convenía «quedarse en Protección S. A.». Adicionalmente, en dicho documento se resaltó que el afiliado no podía pensionarse anticipadamente (folio 102), y que, el valor de la «pensión sin régimen de transición» a la edad de 62 años sería de $1.312.257.
Sumado a las mismas deficiencias que presenta este documento respecto a la indicación de información pormenorizada respecto a las diferencias entre uno y otro régimen, lo cual sería suficiente para deducir que el Tribunal también se equivocó al entender, con base en éste, satisfecho del deber de información a cargo de la AFP, lo cierto es que esta corporación ha tenido ocasión de pronunciarse para definir que este tipo de acto, la reasesoría, no sanea las deficiencias presentes en el acto inicial de traslado, debido a que la obligación de dichas administradoras se predica para el momento en que se produce el cambio de régimen, no con posterioridad.
Así, en la CSJ SL4705-2021, la Sala consideró: Como consecuencia de lo anterior, es que esta Corporación ha sostenido que «Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno» (SL1688-2019).
Bajo el contexto que antecede y, teniendo en cuenta que no fue un hecho objeto de discusión, que para el momento en que la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad la Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 33 administradora de pensiones, no le brindó la asesoría en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es claro que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el juez de apelaciones no observó; en primer lugar, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación defindida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; en segundo lugar, porque no podía concluir que esa situación quedó saneada con la reasesoría adelantada en el año 2004, pues lo cierto es, que la misma no fue oportuna, ya que tal y como lo pone de presente la parte recurrente, incluso de haber retornado al RAIS en el año 2004, no habría recuperado los beneficios de la transición, por cuanto no cumplía con los 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, tal y como lo determinó el Tribunal, por lo que si la demandante no conoció entre otros aspectos dicha situación y, la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado se torna en ineficaz.
En consecuencia, es claro, conforme al precitado criterio jurisprudencial, que no era posible entender satisfecho el deber de información para cuando ocurrió el traslado del demandante, a partir de la celebración de una reasesoría posterior, ni de la suscripción de un documento, en señal de la realización de dicho acto. F) Proyección pensional efectuada por Protección S. A. el 18 de julio de 2017 Aunque esta prueba fue aportada con la demanda (folios 40 a 43), lo cierto es que el ad quem no la valoró al Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 34 momento de proferir su decisión, en consecuencia, resulta imposible aducir, como lo plantea el censor, que la misma fue indebidamente apreciada.
En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado contaba con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional; y desde el ámbito fáctico, al entender que dicho el consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción de un documento contentivo de proyección sobre la mesada pensional en las condiciones antedichas, y mediante la realización de una reasesoría, no al tiempo de ocurrir el traslado, sino años después, documentada a través de un formato preestablecido por la entidad administradora, conforme quedó expuesto.
El anterior panorama impone casar la sentencia confutada dado que los yerros denunciados ostentan la entidad suficiente para romper la presunción de legalidad y acierto que amparaban la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas, con fundamento en que la entidad administradora del RAIS documentó claramente al Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 35 actor sobre los efectos del traslado, pues en el acto de afiliación le entregó una proyección de su mesada a fin de que éste conociera el valor de la prestación al momento de pensionarse, según los documentos obrantes a folios 99 y 100 del plenario suscritos por el afiliado en los que afirmó haber sido informado y tener claridad sobre su situación actual.
Reiteró dicha conclusión, tomando como referencia el formulario de reasesoría visible a folio 101, el «histórico de asesoría» aportado a folio 103, y el interrogatorio de parte absuelto por el afiliado, en el que aceptó haber recibido dichos documentos, la información contenida en ellos, y la suscripción de los mismos; así como la omisión en asistir a Colpensiones y a Protección S. A. para obtener una proyección de su mesada.
Agregó que el promotor estaba en capacidad de entender las consecuencias del acto, dado su nivel académico y su condición laboral, lo cual permitía adoptar la decisión más conveniente, y que, en todo caso, la suscripción del respectivo formulario de afiliación demuestra la existencia de una manifestación libre y voluntaria en la ejecución del acto.
Finalmente indicó que la historia laboral que aparece a folios 104 a 107 dan cuenta del ostensible incremento salarial generado para 2008, y del conocimiento del afiliado sobre su situación pensional a fin de mejorar la respectiva prestación; lo cual descarta la falta de información. Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 36 La anterior decisión fue controvertida por el actor, quien expresó que al momento de la asesoría inicial en 2001 se hizo una proyección mediante la cual se indicó que el valor de la mesada era superior al 100% del IBL; y que en la reasesoría de 2005 no se realizó una comparación de la prestación, informando que sería la misma calculada en 2001.
Resalta que la información suministrada fue insuficiente en la medida que no se explicaron los aspectos positivos y negativos en el cambio de régimen, lo cual resulta contrario al criterio desarrollado por esta corporación en la sentencia CSJ SL4964-2018 respecto a que la insuficiencia en la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado; que la suscripción del formulario no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder; y que la AFP debe allegar prueba de la información suministrada, y de no ser ciertos, se impone las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Insiste que en este caso no se explicaron los aspectos positivos de permanecer en el RPM, siendo que la prueba de la diligencia incumbe a quien debe emplearlo, y que ello no se agota con los documentos, sino con el suministro de una asesoría suficiente para la persona, atendiendo las pautas para que se expresara una decisión libre, en los términos de la ley referida.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 37 A fin de resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Carlos Alberto Lattanzio nació el 15 de diciembre de 1954 (folio 13); ii) efectuó cotizaciones al entonces ISS, durante diferentes periodos transcurridos desde el 14 de abril de 1980 y hasta el 30 de noviembre de 2001, para un total de 962 semanas (folio 27); iii) el 31 de octubre de ese mismo año se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Protección S. A., con efectividad a partir del 1 de enero siguiente (folio 15).
Según lo precisado en casación, debe insistirse en que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993».
De la revisión del material probatorio allegado, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de esta obligación, pues, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 38 decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».
(CSL SL5188-2021). Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
(Subraya la Sala) También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Sala en la citada providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 39 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Se aclara que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 2001-, no se cumple con la sola manifestación de la mesada que se hubiera podido causar en los dos regímenes, a los que se refieren los documentos de proyección pensional y reasesoría (folios 99 a 102), sino que era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 40 En decisión CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, pues explicó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
Ahora, del interrogatorio de parte rendido por el accionante no se deriva una confesión sobre el hecho discutido. Allí solamente menciona que se le habló de la posibilidad de obtener una pensión anticipada, la fijación de la mesada en sumas similares en los dos regímenes, la posibilidad de dejar causada la devolución de saldos en favor de sus beneficiarios en caso de fallecimiento, así como la suscripción de los documentos lo cual no es suficiente para evidenciar un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia. Por tanto, se advierte que la administradora referida no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 1 de diciembre de 2001.
Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 41 Dicha consecuencia, que es la prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo que acarrea que la AFP Protección S. A. deba trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema, como lo adujo la AFP Protección S. A., en la medida que los efectos de la ineficacia conllevan que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).
Así, como consecuencia de la referida ineficacia, deberá tenerse como válida la vinculación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a través de Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 42 la demandada Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo. Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).
En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia absolutoria de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial, en los términos antes explicados. Costas en primera instancia únicamente a cargo de las demandadas. No se causan en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ALBERTO LATTANZIO RESTREPO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 43 CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de febrero de 2019. En su lugar, PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen del demandante CARLOS ALBERTO LATTANZIO RESTREPO al RAIS administrado por Protección S. A., efectuado en octubre de 2001 y cuya efectividad se definió desde diciembre del mismo año, y, por ende, declarar que el actor se encuentra válidamente vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación definida a través de Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP Protección S. A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto Radicación n.° 87163 SCLAJPT-10 V.00 44 con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: Las costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.