República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45505 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL1330-2015 Radicación n.° 45505 Acta 3 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO ORLANDO YANES PARADA contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que a partir del 1º de enero de enero de 2008 se le reconociera la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Dijo ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 11 de junio de 1949, y que la convocada a juicio le negó la petición elevada el 5 de julio de 2006 por no contar 60 años de edad, según los términos del artículo 33 de dicho estatuto; adujo que trabajó para el sector público durante 22 años, 8 meses, 2 días y que se trasladó del ISS a la AFP Porvenir, luego a Protección y finalmente retornó al Instituto, junto con el valor de lo que aportó al régimen de ahorro individual con solidaridad, convertible en semanas cotizadas a tomarse en cuenta para el otorgamiento de la pensión de jubilación oficial, que debe liquidarse con base en el promedio salarial del último año de servicios; agregó que renunció al cargo que ocupaba en el Concejo de Bogotá a partir del 1º de enero de 2008 (folios 2 a 13).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso al éxito de todas las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido y prescripción. Admitió la solicitud formulada por el accionante y su traslado al RAIS, las respuestas emitidas por la entidad, así como la expedición de la Resolución 15298 de 4 de abril de 2008, que modificó la 30705 de 2007 «en el sentido de liquidarla tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor».

Adujo que el cambio de régimen del demandante, le significó la pérdida de los beneficios de la transición (folios 76 a 82). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 1º de abril de 2009, absolvió a la demandada, declaró probadas la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación e impuso costas al demandante.

En síntesis, el soporte de su decisión consistió en que la pensión pretendida está a cargo del último empleador, por lo cual el Instituto no puede reconocerla pues ello comportaría desatender sus propios estatutos (folios 92 a 94). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación interpuesta por el actor, dio lugar a la confirmación del fallo del a quo, sin costas por la alzada (folios 120 a 129).

El fundamento de la decisión estribó en que, a pesar de que YANES PARADA era beneficiario del régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por contar más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, no tenía 15 años de servicios cotizados para esa misma fecha, de modo que a pesar de que hubiera retornado al sistema de reparto simple, no recuperó los beneficios del esquema transicional, en los términos de la sentencia C-789 de 2002, tal cual lo consideró la Corte Suprema de Justicia en sentencia 27465 de 31 de enero de 2007, las cuales copió parcialmente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto el actor, y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case el fallo recurrido y, en su lugar, «conceder la pensión de jubilación (…) pronunciándose sobre la entidad responsable del reconocimiento de la pensión de vejez, que tal y como lo he sostenido, de conformidad con las disposiciones legales vigentes, concretamente el Decreto 691 de 1994, en sus artículos 1º, 2º y 4º, los cuales tratan sobre la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993».

Con tal propósito formula un cargo, replicado en oportunidad por la demandada; textualmente dice: Me permito invocar como causal de casación (…), la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, interpretación errónea y falta de apreciación de una prueba, está claro en la resolución No. 05957 del 14 de febrero de 2008 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, la cual obra dentro del proceso y en la cual se anota “ Que una vez realizado el estudio del expediente se puede observa[r] que el afiliado CUENTA CON QUINCE (15) O QUINCE (15) O MÁS AÑOS DE SERVICIO PRESTADO O SEMANAS COTIZADAS, exigidos por la norma mencionada”. 2.

Contener la sentencia del Tribunal decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de Primera instancia fue claro al manifestar que el señor (…) YANES PARADA era beneficiario del régimen de transición y por tanto tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por acreditar los requisitos exigidos para ello, 55 años de edad y 20 años de servicios prestados al Estado, a partir del 1º de Enero de 2008, la liquidación de la pensión debe efectuarse con base en el 75% de lo cotizado durante el último año de servicio y manifestó que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación era el Concejo de Bogotá, por ser ésta la última entidad del sector público para la cual prestó sus servicios.

El recurso de apelación se centró en la entidad responsable del reconocimiento, Instituto de Seguros Sociales en virtud a lo dispuesto por el Decreto 691 de 1994 y el Tribunal hizo más gravosa la situación del apelante por cuanto le desconoció el beneficio del régimen de transición. Adicionalmente la Sala Laboral del Tribunal (…), no se pronuncia sobre el objeto de debate del recurso de apelación, valga decir, la entidad competente para reconocer y pagar la tantas veces mentada pensión de jubilación, Instituto de Seguros Sociales».

VI. LA RÉPLICA Sostiene que las razones esgrimidas por el Tribunal para confirmar la absolución del a quo, no entrañan el agravamiento de quien fuera apelante único. Por último se queja de que no se hubiera condenado en costas al accionante por la alzada y pide que se examine si su apoderado incurrió en la conducta de que trata el artículo 34 del Decreto Ley 1123 de 2007, por «aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado».

VII. CONSIDERACIONES Observa la Sala distintas falencias en la formulación del cargo, como que el impugnante no precisa la vía del ataque, en tanto se limitó a considerar el fallo violatorio de la ley sustancial, pero no señaló si lo es por vía directa o indirecta; si se admitiera que la inconformidad está encauzada por la senda fáctica, pues alude a la «interpretación errónea y falta de apreciación de una prueba», no precisa en qué radicaron los supuestos desaciertos probatorios, ni cuáles fueron las pruebas que se dejaron de valorar o se apreciaron mal, que se erigen como insumos insoslayables para que el Juzgador en esta sede pueda llevar a cabo el ejercicio de control de legalidad de la sentencia gravada; se mezclan en el mismo cargo las dos causales de casación, pues en la segunda parte asevera que la sentencia del Tribunal agravó su situación procesal, en la medida en que le desconoció los beneficios que emanan del régimen de transición, luego de que la absolución del a quo se había construido sobre la falta de competencia del ISS para reconocer la pensión de Ley 33 de 1985.

De todas formas, de ninguna manera puede considerarse que la confirmación de la sentencia con apoyo en argumentos diferentes a los del juez de primera instancia, constituya una reforma en perjuicio del único apelante, en tanto es sobre la parte resolutiva de la decisión que procede hacer la comparación en perspectiva de determinar si se incurrió en aquél defecto.

Con todo, observa la Sala que en ningún yerro probatorio incurrió el ad quem en la medida en que en la Resolución 05957 el ISS no reconoció que el actor contara 15 años de servicio para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y precisamente allí se encontraron insatisfechos los requisitos para otorgar el derecho pensional, sin que en ningún momento la entidad aceptara aquel presupuesto.

No se accederá a la petición del apoderado de la demandada de poner en conocimiento del juez disciplinario la supuesta falta de competencias del abogado del accionante para presentar una demanda de casación, puesto que no observa la Sala que exista base para ello. Dado que se presentó escrito de oposición, las costas por el recurso se imponen al demandante.

En su liquidación se incluirán $3.250.000.oo, a título de agencias en derecho. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 27 y 28 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO ORLANDO YANES PARADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 5