CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73988 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL133-2020 Radicación n.° 73988 Acta 3 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EUGENIO DE JESÚS YEPES contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de noviembre de 2015, en el proceso que promueve en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante pretendió que se declarara beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se le reconociera la pensión de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas. Indicó que nació el 4 de abril de 1950; que se afilió y realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, un total de 595,14 semanas cotizadas; que, dada las inconsistencias en su historia laboral, solicitó a la entidad la corrección pero no recibió respuesta alguna; que prestó servicios al Departamento de Antioquia durante diez años; que pidió a la administradora su prestación de vejez pero le fue negada, mediante Resolución No. 006116 del 22 de marzo de 2011; que presentó recursos pero le fueron negados, pues a juicio de la entidad, solo acreditó 1030,71 semanas sumando los tiempos, «requiriendo 1.175 semanas cotizadas, ya que se le aplicó el Sistema General de Pensiones contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993».

COLPENSIONES, al contestar el escrito inaugural del proceso, aceptó algunos hechos y otros no; señaló que el afiliado cotizó al sector privado un total de 594 semanas y, al público, 440,14 y que aquél no es beneficiario del régimen de transición porque «a 30 de junio de 1995 contaba con menos de 15 años laborados al servicio del Estado quedando así incluido en la prohibición de aplicarle el régimen de transición por haberse trasladado a Horizonte, esto es al Régimen de Ahorro Individual».

Propuso como excepciones falta de requisitos mínimos para solicitar la prestación, prescripción, la innominada y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de abril de 2015, absolvió a la entidad y condenó en costas a la demandante. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de noviembre de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la sentencia del a quo.

Precisó que en el expediente quedó demostrado que el demandante nació el 4 de abril de 1950, por lo que a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 en el sector público (30 de junio de 1995) contaba con más de 40 años de edad y, en principio, aquél era beneficiario del régimen de transición; no obstante, lo perdió pues al trasladarse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y querer retornar al de prima media no acreditaba 15 años o más de servicios cotizados, ya que en el sector público completó 9 años, 7 meses y 10 días, desde el 20 de noviembre de 1986 al 30 de junio de 1996 (folios 14 y siguientes) y, 233 semanas al ISS es decir 4,53 años, para un total de 13,5 años; ello de conformidad con los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la referida norma y la jurisprudencia de esta Corte.

Agregó que no podían tenerse en cuenta los períodos pretendidos por el demandante, esto es: i) del 1º al 31 de mayo de 1997, ii) noviembre de 1998, y iii) septiembre de 2003, porque fueron posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y solo podrían considerarse para efectos de la pensión, pero habiendo cumplido el requisito para recuperar el beneficio de la transición. Finalmente, al estudiar el caso bajo los parámetros del artículo 33 ibídem, encontró que si bien en la actualidad el afiliado tenía más de 62 años, lo cierto es que necesitaba acreditar 1.175 semanas y solo contaba con 1.058, por lo que tampoco cumplía las exigencias de esa norma y al estudiar los tiempos pretendidos por aquél, era claro que se debía sumar 7 días, correspondiente a 2 días de mayo de 1997 y 5 días de noviembre de 1998, arrojando 1.060 semanas, igualmente inferior a las exigidas.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia de segunda instancia; y en su reemplazo, condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pagar la pensión de vejez, las mesadas causadas normales y adicionales, los intereses moratorios […] y las cosas y agencias en derecho».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7º de la Ley 71 de 1988. Sostiene que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años y, por ende, procede la sumatoria de los aportes cotizados al sector público y privado para un total de 20 años, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Acota que si bien «generó un traslado del régimen de prima media con prestación definida el 27/10/2001 al régimen de ahorro individual con solidaridad hasta el 29/02/2004, este retorno faltando 10 años para cumplir la edad de 60 años, de conformidad con la posibilidad que le otorgaba el Decreto 3800 de 2003, en su artículo 1° que reglamentó el literal e) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; hecho este que no tendría por qué afectar su beneficio pensional, ni exigirle 15 años de servicio, cuando acreditó tener 40 años de edad, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993».

VII. RÉPLICA Colpensiones indica que la demanda de casación adolece de yerros de técnica que conllevan a su improcedencia, es así que se pide casar la sentencia impugnada y a la vez que se revoque, lo que es contradictorio; además, no se pide nada respecto del fallo de primera instancia. Agrega que la sustentación del cargo hace alusión a aspectos que requieren que se realice una valoración probatoria, para lo cual debe acudir a la vía indirecta, pero no aconteció en el asunto.

Sostiene que la decisión del ad quem resulta acertada, ya que el actor perdió el régimen de transición pues al 1° de abril de 1994 no contaba con 15 o más años de cotización; de ahí que no cumple las exigencias para adquirir la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que no son de recibo los argumentos expuestos por la parte opositora, en relación con la falta de técnica de la demanda de casación, pues si bien comete un lapsus calami al solicitar la revocatoria de la decisión de segunda instancia es claro que su pretensión va encaminada a dejar sin efecto la del a quo, para que así se condene a la demandada a las pretensiones reclamadas.

Ahora, respecto a la vía escogida, se entiende que el actor alega la interpretación errónea de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente al régimen de transición. Por lo anterior, es claro que dada la acusación del cargo, no se discuten los supuestos fácticos dados en el proceso, así: i) que el demandante nació el 4 de abril de 1950; ii) que al 1° de abril de 1994 contaba con 44 años; iii) que el demandante se afilió al Instituto de Seguros Sociales y se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad; iv) que retornó al de prima media con prestación definida; y v) que al 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, contaba con 13,8 años cotizados.

En el presente asunto, el recurrente sostiene que el Tribunal se equivocó por cuanto, en su criterio, al tener 40 años a la entrada de la Ley 100 de 1993, adquirió el derecho al régimen de transición y al reconocimiento de su prestación conforme lo estatuye la Ley 71 de 1988. Entonces, le corresponde a la Sala determinar si pierde el régimen de transición la persona que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el tiempo de servicios o cotización, por el hecho del traslado al RAIS.

Esta Sala, en sentencia CSJ SL5339-2016, explicó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. […] el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […] Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que “únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición” (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

De manera que, trasladando los argumentos jurídicos expuestos, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el error que se le enrostra ya que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, el mismo efectuó un traslado voluntario al Régimen de ahorro individual con solidaridad, con lo cual perdió la transición; y, aun cuando retornó al régimen de prima media, no cumplió con la condición necesaria para recuperarlo, como es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total de 13,8 años cotizados a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones conforme al parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993.

Las razones anotadas resultan suficientes para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $4.240.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2015, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió EUGENIO DE JESÚS YEPES en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00