SL133-2018 — Corte Suprema

SL133-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 797 de 1949Ley 142 de 1994Ley 153 de 1887Ley 57 de 1887Ley 712 de 2001Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO » PROCEDENCIA - El reintegro no es viable cuando el empleador no informa al trabajador el estado de pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales dentro de los sesenta días posteriores a la terminación del contrato, lo que ello genera es la imposición de la indemnización moratoria, pues el propósito de la norma es garantizar el pago de los aportes, mas no una estabilidad laboral Tesis: «A propósito de lo anterior, es oportuno señalar que la Corte, incluso en un conflicto jurídico contra la misma entidad aquí demandada y en referencia a esa disposición que se invocó como conculcada por el recurrente, en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2016, rad. 50027, adoctrinó: "Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo". Por otra parte, y en lo que tiene que ver con la alegación del recurrente de que la información suministrada por el empleador obligado no puede ser meramente formal, sino que debe adjuntar los comprobantes de pago de la seguridad social y parafiscales, en especial el mes de noviembre de 2004; tal razonamiento no es acertado, puesto que lo que persigue el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es la protección de la viabilidad del sistema de seguridad social integral, así como las cajas de compensación familiar, ICBF y SENA, y para el caso en particular cuando se retiró el 25 de noviembre de 2004, aún no había expirado el plazo para el pago de ese mes. Empero, lo cierto es que en el expediente reposa prueba que acredita el pago de los días laborados en el mes de noviembre de 2004, v. gr. folios 44, 45, 329 y 350 del primer cuaderno aparece el pago del aporte en salud del citado mes de noviembre folios 50 y 51 del mismo expediente, el pago del aporte para pensión por igual mes y año; para la Caja de Compensación Colsubsidio, aparece a folios 331 a 333 del primer cuaderno, la cancelación de ese mes; lo que deja sin fundamento la acusación de la censura, según la cual: "la opositora no había pagado los aportes a la seguridad social en pensiones, riesgos profesionales y parafiscalidad correspondientes a los días laborados por el trabajador del 1° de noviembre al 24 de noviembre de 2004"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Parágrafo 1 del artículo 65 del CST, modificado por el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES - Los beneficios plasmados en las convenciones colectivas suscritas con posterioridad al acuerdo conciliatorio, no son aplicables porque el trabajador renunció a ellos Tesis: «No incurrió el Tribunal acusado en el yerro jurídico que se le endilgó, por cuanto de una parte, los beneficios plasmados en las convenciones colectivas suscritas con posterioridad al acuerdo conciliatorio, no le eran aplicables al demandante, por la expresa renuncia que éste hizo a través de la cláusula quinta de la conciliación referida entre la empresa demandada y el actor (f.° 179 a 182 primer cuaderno), y porque obviamente, al no tener la condición de ser ciertos e indiscutibles, eran materia de conciliación, con lo cual se desvirtúa la acusación formulada». CONSIDERACIONES I: Importante resulta memorar, que lo que el actor ha pretendido en forma principal desde el escrito inaugural del proceso, estriba en la declaratoria de ineficacia del despido efectuado por la demandada, según éste, por incumplir las previsiones contenidas en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 (f.° 106 y114 cuaderno de 1ª instancia), que fue en esencia, se memora, la finalidad de los dos primeros cargos que suscitan la atención de esta Corporación, y como pretensión natural de tal declaración, el restablecimiento del nexo contractual laboral, el pago de los salarios, prestaciones y aportes al sistema integral de seguridad social, intereses moratorios, la indización y lo que resultara de la aplicación de la facultad ultra y extra petita. Si bien el segundo cargo no denuncia una norma específica por el contenido del mismo, igual que el primero, lo que se está cuestionando es la violación del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, primero por la senda directa, así expresamente el censor no haya cumplido con la obligación de señalar la vía de ataque, y el segundo por la indirecta, sobre el que también incurrió en el mismo dislate del primero, e incluso otros de técnica que resulta innecesario enlistar, dada la falta de vocación de prosperidad de las dos (2) acusaciones que son ahora materia de decisión por esta Corporación. A propósito de lo anterior, es oportuno señalar que la Corte, incluso en un conflicto jurídico contra la misma entidad aquí demandada y en referencia a esa disposición que se invocó como conculcada por el recurrente, en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2016, rad. 50027, adoctrinó: […] Empero, lo que definitivamente echa por la borda toda eventual vocación de prosperidad a estas acusaciones y hace innecesarias disquisiciones adicionales, es que el presunto incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 29 de la 789 de 2002 por parte del empleador, no genera la ineficacia del despido y el restablecimiento del contrato, como lo pretendió el actor desde la demanda inicial y lo reitera en el alcance de la impugnación, pues en sentencia 35303 de 14 de julio de 2009, sobre el tema de debate se expuso: Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales. En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades. Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’. Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes. El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones. El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión...” Por la misma línea, en sentencia SL516-2013, dijo la Sala: Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma. Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo. Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Por otra parte, y en lo que tiene que ver con la alegación del recurrente de que la información suministrada por el empleador obligado no puede ser meramente formal, sino que debe adjuntar los comprobantes de pago de la seguridad social y parafiscales, en especial el mes de noviembre de 2004; tal razonamiento no es acertado, puesto que lo que persigue el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es la protección de la viabilidad del sistema de seguridad social integral, así como las cajas de compensación familiar, ICBF y SENA, y para el caso en particular cuando se retiró el 25 de noviembre de 2004, aún no había expirado el plazo para el pago de ese mes. Empero, lo cierto es que en el expediente reposa prueba que acredita el pago de los días laborados en el mes de noviembre de 2004, v. gr. folios 44, 45, 329 y 350 del primer cuaderno aparece el pago del aporte en salud del citado mes de noviembre folios 50 y 51 del mismo expediente, el pago del aporte para pensión por igual mes y año; para la Caja de Compensación Colsubsidio, aparece a folios 331 a 333 del primer cuaderno, la cancelación de ese mes; lo que deja sin fundamento la acusación de la censura, según la cual: «la opositora no había pagado los aportes a la seguridad social en pensiones, riesgos profesionales y parafiscalidad correspondientes a los días laborados por el trabajador del 1° de noviembre al 24 de noviembre de 2004». Sin más y respetando la línea jurisprudencial, en consecuencia los dos primeros cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Respecto del tercer y último cargo formulado presenta varios traspiés técnicos tales como no haber señalado la senda de violación de la ley; tampoco el concepto a través del cual se conculcó la misma, esto es, la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea; o utilizar argumentos propios de un típico alegato de instancia, que no con las características de uno demostrativo de un cargo en casación del trabajo; y aludir a convenciones colectivas del trabajo que «acreditan» y hacen extensivos los beneficios en ellas contenidos al actor, aspecto de eminente tinte fáctico- probatorio que únicamente era posible encauzarlo por la senda de los hechos o indirecta, que no por la directa o de lo jurídico, como finalmente asume la Corte está dirigido esta acusación, ante la poca claridad de la misma, entre otros. Por manera, que con ese elenco de defectos técnicos, no queda camino distinto que el rechazo del cargo dada la entidad de los mismos. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el ataque está fundado en la aplicación de unos beneficios convencionales que según el impugnante no estarían cobijados por la conciliación celebrada el 17 de marzo de 1997 ante el Juzgado Primero laboral del Circuito de Bogotá, en la que se expresó por el demandante: «su deseo libre y voluntario de ser excluido del campo de aplicación de los beneficios convencionales» (f.° 179 a 182 del cuaderno principal, cláusula quinta), por haber sido, las convenciones que los consagran, suscritas después del aludido acuerdo conciliatorio. No incurrió el Tribunal acusado en el yerro jurídico que se le endilgó, por cuanto de una parte, los beneficios plasmados en las convenciones colectivas suscritas con posterioridad al acuerdo conciliatorio, no le eran aplicables al demandante, por la expresa renuncia que éste hizo a través de la cláusula quinta de la conciliación referida entre la empresa demandada y el actor (f.° 179 a 182 primer cuaderno), y porque obviamente, al no tener la condición de ser ciertos e indiscutibles, eran materia de conciliación, con lo cual se desvirtúa la acusación formulada. Pero si como lo deja entrever la censura la invocar el artículo 340 del CST, consideraba que los aludidos beneficios convencionales eran irrenunciables, a propósito de la conciliación celebrada entre las partes y citada en precedencia, lo que correspondía era haber demandado la nulidad del acta comentada, a fin de verificar su objeto ilícito y de ahí la existencia de los derechos reclamados, tal como con acierto lo concluyó el ad quem al delimitar su competencia frente al recurso de alzada y estimar que no era procedente su estudio a través de ese medio de impugnación, en el que se le pedía la nulidad del acta de conciliación y su ineficacia, por ser una pretensión nueva que no fue deprecada en la demanda inicial Por las razones anteriores se desestima el cargo Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió triunfante y tuvo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51660 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL133-2018 Radicación n.°51660 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró JORGE WILLIAM DURÁN CASTELLANOS contra la EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP.

ANTECEDENTES Jorge William Durán Castellanos llamó a juicio a la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP, con el fin principal de que, mediante sentencia judicial, se declare que la comunicación de fecha 24 de noviembre de 2004, mediante la cual la sociedad demandada le terminó el contrato de trabajo a término indefinido que se venía ejecutando desde el 16 de marzo de 1980, no produjo efecto alguno y como consecuencia de tal declaración, se condene a la empresa accionada a reintegrarlo al cargo de jefe de oficina de la unidad de detección y control de pérdidas o a uno de igual o superior jerarquía y a pagarle: los salarios, aportes al sistema de seguridad social integral, las prestaciones sociales y los demás beneficios a los que tenía derecho desde el 25 de noviembre de 2004 hasta la fecha de su efectivo reintegro; los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, hasta la fecha en la que se verifique su pago; la indexación de las condenas susceptibles de ello, también, hasta que se constate su pago; lo ultra y extra petita que encuentre probado el juez y las costas procesales.

Subsidiariamente, en caso de que no se accediera a las precisadas pretensiones principales, solicitó que se condenara a la empresa de servicios públicos demandada a reliquidar y pagarle: las vacaciones causadas del 16 de marzo de 2004 al 25 de noviembre de 2004 y la indemnización por despido injusto, de conformidad con la ley y la convención colectiva de trabajo.

Conjuntamente, de modo subsidiario, solicitó que se condenara a la accionada a reconocerle y pagarle: una pensión de jubilación equivalente al 85% del promedio salarial que devengó en el último año de servicios, a partir del día 26 de noviembre de 2004, con sus correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima legal, hasta que se acredite su pago; la sanción moratoria por el no pago de aportes a pensión, «a la misma tasa de interés que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios, para lo cual deberá abonar a la cuenta individual de ahorro pensional del Actor, hasta la fecha en que se verifique el pago de los aportes y de los intereses adeudados»; la indemnización moratoria, equivalente al último salario diario por cada día de retardo, por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales; intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, hasta que se acredite la cancelación de las sumas adeudadas; los demás derechos que ultra o extra petita encuentre el juez probados; la indexación de las condenas susceptibles de ello, hasta que se garantizara su retribución; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, a partir del 16 de marzo de 1980 y hasta el 25 de noviembre de 2004, fecha en la que el actor alegó que su empleador le anunció la terminación unilateral y sin justa causa de su vínculo laboral, existió un contrato de trabajo a término indefinido, en virtud del cual se desempeñó, en un principio, como ingeniero asistente, y finalmente, como jefe de la oficina unidad detección y control de pérdidas; que el 1° de junio de 1995 su vínculo inicial fue sustituido por otro acuerdo laboral, el cual le reconoció que se inició a trabajar el 16 de marzo de 1980 e incorporó al contrato disposiciones previstas en la convención colectiva aplicables al actor; que el último salario que devengó fue integral por la suma de $9.662.764; que la demandada a la fecha de terminación de su relación laboral no le pagó la totalidad de los salario causados del 16 al 25 de noviembre de 2004; que a pesar de que fue despedido a partir del 26 de noviembre de 2004, la accionada le vino a pagar la liquidación de salarios, prestaciones e indemnizaciones hasta el 8 de febrero de 2005.

Que la demandada no le canceló en su integridad la compensación de las vacaciones causadas del «…16 de marzo de 2004 al 25 de noviembre de 2008…», «…sobre la base de liquidación de días hábiles tal como era rutina de liquidación de este derecho por parte de la DEMANDADA […]»; que la accionada le liquidó de forma indebida la indemnización por despido injusto, pues no tuvo en cuenta el último salario promedio que devengó, las disposiciones legales que regulaban la materia y la tabla indemnizatoria aplicable para estos efectos, teniendo en cuenta los beneficios que correspondían al último cargo que desempeñó; que su empleadora durante la duración del contrato de trabajo no realizó la totalidad de aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, de acuerdo al salario completo, porcentaje de cotización y el tiempo que sirvió; que tampoco le pagó en forma completa los aportes parafiscales a la Caja de Compensación Colsubsidio, a la que indicó se encontraba afiliado, por el tiempo laborado.

Que la demandada no le informó el estado de pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral y parafiscalidad, dentro de los 60 días siguientes a la terminación de su contrato de trabajo en los términos de ley, pues en la comunicación 2.1.3.431-04 del 3 de diciembre de 2004 no anexó las cotizaciones a pensión de los últimos 25 días laborados en el mes de noviembre de 2004; que dos años después, en respuesta de un derecho de petición, la parte pasiva anexó la certificación del pago de aportes al fondo de pensiones por el mes de noviembre; sin embargo, tal pago lo hizo sobre un ingreso base de cotización de $3.382.000, muy inferior al salario real e integral que devengó. Por otra parte, aseveró que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP y Sintraelecol vigente desde el 1° de septiembre de 1995 hasta el 31 de agosto de 1997; que si bien, Sintraelecol y el Ministerio de Minas y Energía el 21 de noviembre de 1996 celebraron un acuerdo marco sectorial en virtud del cual, «SE EXCLUYEN DEL CAMPO DE APLICACIÓN DE LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES A TODAS LAS PERSONAS QUE OCUPEN CARGOS DE DIRECCION CONFIANZA Y MANEJO», dicho acuerdo no era válido y, por lo tanto, era ineficaz, toda vez que, según el actor, la susodicha convención colectiva no contempló ninguna cláusula que excluyera a trabajador alguno de sus beneficios o que les permitiera renunciar voluntariamente a los mismos; y, además, porque la convención no fue denunciada, ni se presentaron pliegos de peticiones para modificarla o derogarla, y por lo tanto, no se implementó ningún procedimiento legalmente valido que permitiera su alteración. Que no se desempeñó como titular de un cargo del segundo nivel jerárquico, pues el cargo de jefe de oficina no correspondía a tal; que nunca renunció a los beneficios convencionales y que la convención colectiva antes aludida se encontraba vigente; que en marzo de 1997 fue excluido de sus beneficios con fundamento en recomendaciones de una comisión del acuerdo marco sectorial, las cuales, de conformidad con lo dicho, no eran convención colectiva, y por lo tanto, no podían modificarla, siendo recomendaciones contrarias a derecho y por lo tanto ineficaces, teniendo en cuenta la invalidez del acuerdo marco sectorial.

Que al no haber renunciado a los beneficios convencionales, seguía gozando de sus prerrogativas. Que para la fecha en que fue excluido de los aludidos beneficios, el reglamento interno de trabajo ni los estatutos sociales de la demandada, establecían que el cargo de jefe de oficina fuera un cargo del segundo nivel jerárquico. Que el 15 de marzo de 2002, en vigor de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 1° de septiembre de 2001 al 31 de agosto de 2003, cumplió 22 años al servicio de la demandada y que el 1° de octubre de la misma anualidad cumplió 51 años de edad, por lo que adquirió el derecho a percibir una pensión de jubilación de la demandada, a partir del 1° de octubre de 2001, equivalente al 85% del promedio salarial que devengó en su último año de servicios.

Finalmente, alegó que la demandada era una empresa de servicios públicos mixta en los términos de la Ley 142 de 1994 y sus trabajadores tenían el carácter de trabajadores particulares sometidos al CST; que presentó reclamación administrativa a la demandada el 30 de agosto de 2005 y recibió respuesta negativa a las mismas peticiones del libelo inicial el 4 de noviembre de 2005.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos, manifestó que era cierto que entre los extremos procesales existió un contrato de trabajo cuya vigencia fue la aludida por el actor, pero que su último salario integral promedio no fue $9.662.764, sino la suma de $9.252.189. Así mismo, admitió que el demandante, el 15 de marzo del 2002 cumplió 22 años a su servicio; que a pesar de que el vínculo laboral terminó a partir del 26 de noviembre del 2004, hasta el día 8 de febrero de 2005 se le canceló al actor la liquidación final del contrato laboral, que la demora se debió a la renuencia de recibir y a que en principio, de manera ambigua, el demandante solicitó que le consignaran su liquidación al fondo de pensiones Porvenir.

También aceptó que la naturaleza jurídica de la demandada era la de una empresa de servicios públicos mixta, en los términos de la Ley 142 de 1994 y que sus trabajadores tenían el carácter de particulares sometidos al régimen del CST; que el actor presentó reclamación administrativa el 30 de agosto de 2005 y que recibió respuesta negativa de su parte el 4 de noviembre de 2005.

Afirmó que algunos supuestos fácticos no eran hechos sino apreciaciones jurídicas del demandante, tales como: que la convención colectiva vigente para el periodo 1° de septiembre de 1995 al 31 de agosto de 1997, era aplicable a todos aquellos trabajadores que estuvieran vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido y que la misma convención no les permitía renunciar a sus beneficios o ser excluidos de su aplicación; así mismo, que el acuerdo marco sectorial era inválido y por lo tanto ineficaz, por no ser un mecanismo idóneo para modificar la convención colectiva de trabajo; que el actor nunca se desempeñó como titular de un cargo del segundo nivel jerárquico, según los estatutos de la empresa y el reglamento interno de trajo; y que todas las convenciones colectivas de trabajo que celebró la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP con Sintraelecol, entre el periodo comprendido desde el 1° de septiembre de 1995 al 31 de agosto de 2007, consagraron el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 85 % del último salario promedio devengado.

Manifestó que no le constaba que el actor hubiera cumplido 51 años de edad el día 1° de octubre de 2002, lo que debía probarse con su registro civil de nacimiento; que el reglamento interno de trabajo no estableciera el cargo de jefe de oficina como un cargo del segundo nivel jerárquico desde 1998 hasta el 2004, también debía acreditarse; que la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva que suscribió con Sintraelecol por la vigencia 1° de septiembre de 2001 al 31 de agosto de 2003, ascendiera al equivalente del 85% sobre el promedio del salario devengado en el último año de servicios, lo que debía probarse con tal acuerdo convencional.

Respecto de los demás hechos, aseveró que eran falsos, toda vez que, de acuerdo a la accionada, ya le pagó al actor todas las acreencias que deprecó, como legalmente correspondía; que sí le informó a su ex trabajador el estado de pago de cotizaciones a la seguridad social y parafiscalidad al fenecimiento del contrato, en los términos de ley; que su decisión como empleador de dar por extinguido el contrato del accionante, sí produjo todos los efectos jurídicos; que el demandante por decisión propia, por medio de la conciliación de fecha 17 de marzo de 1997, se excluyó a sí mismo del régimen de beneficios de la convención colectiva de trabajo y no era necesario excluirlo de su aplicación cada vez que se suscribía una nueva convención colectiva; y que además, desde su exclusión, el accionante dejó de aportar al sindicato.

En su defensa propuso como excepción previa la de cosa juzgada y como excepciones de mérito o de fondo las de inexistencia de la obligación pretendida, carencia del derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado 11 de septiembre del 2009 (f.o 660 a 673 cuaderno de 1ª instancia), absolvió a la Empresa de Energía de Cundinamarca de todas las pretensiones de la demanda; condenó al actor a pagar las costas del proceso, y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en caso que la sentencia no fuera apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo calendado 28 de febrero de 2011 (f.o 29 a 46 del cuaderno del Tribunal), resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; modificó la sentencia proferida en la primera instancia; condenó a la sociedad demandada a pagar al accionante la suma de $22.205.253.60 por concepto de indemnización moratoria, y declaró que no se causaron costas por la alzada.

En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 (artículo 66 A CPTSS), el análisis del sub lite se debía circunscribir única y exclusivamente a los motivos de inconformidad de la apelación que guardaran íntima relación con lo deprecado en la demanda y en los hechos que le sirvieron de fundamento, así como en lo debatido en el proceso, «pues la segunda instancia en ningún caso puede ser empleada como un instrumento de remedio frente a las falencias que pudo advertir el Juez de conocimiento al proferir su decisión. Actuar en contrario, sería quebrantar abiertamente los derechos de defensa y contradicción por los que debe propender el administrador de justicia».

Teniendo en cuenta lo anterior, la segunda instancia observó que en ninguna parte del libelo inicial, como si lo hizo en la apelación, el actor solicitó la nulidad del acta de conciliación, ni mucho menos la ineficacia de la misma, por lo que consideró que se encontraba impedido para pronunciarse sobre su validez, «ya que las facultades ultra y extra petita del artículo 5° del CPTYSSS, se encuentran reservadas al juez de primera instancia.» Por otra parte, el Tribunal encontró que el accionante persistió en que se declarara la ineficacia de su despido con base en el artículo 26 de la Ley 789 de 2002.

Al respectó, el colegiado consideró que la mencionada disposición fue correctamente interpretada por el juez de primera instancia, toda vez que las documentales obrantes a folios 24 a 51, aportadas por el mismo demandante, le demostraron que la sociedad demandada sí cumplió con su obligación de enviar al trabajador la prueba del pago de los últimos 3 meses de seguridad social y de los parafiscales.

Por ello, estimó que no era procedente acceder a declarar la ineficacia del despido, más aun, teniendo en cuenta que el espíritu de la norma, cuya aplicación solicitó el accionante, buscaba que el trabajador no quedara desprotegido frente a los riesgos que cubre la seguridad social, y aquella desprotección en el sub lite nunca se dio, ya que la contienda de las partes versó exclusivamente sobre el monto del salario que debía servir como base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales y no en su omisión total, por lo que discurrió que nunca se puso en riesgo la seguridad social del actor.

Agregó que: para la prosperidad de esta pretensión de ineficacia del despido y sus efectos económicos, correspondía a la parte actora en las voces del artículo 177 del CPC, probar que el empleador, no canceló los aportes a la seguridad social y parafiscales, de lo cual paradójicamente trajo prueba en contrario, tal como se analizó renglones atrás. Para resolver la pretensión del actor consistente en que le reliquidaran sus vacaciones con base en el salario integral que realmente devengó, el Tribunal se remitió al acta de conciliación celebrada por las partes ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito el 17 de marzo de 1.997 (f.o 179 a 182) y de ella extrajo que las partes acordaron, entre otras cosas, que en adelante el demandante devengaría salario integral y que la carga prestacional sobre su valor sería del 39.37%.

Teniendo en cuenta lo anterior, el acuerdo conciliatorio era plenamente válido, pues el actor no presentó ningún reparo y el monto del salario que se usó para liquidar las vacaciones del demandante fue de $9.259.189, considerando que a simple vista, «los $3.220.921» que le cancelaron al accionante en su liquidación final (f.° 97) por este concepto, era el valor que realmente correspondía al período reclamado; es decir, del 16 de marzo al 25 de noviembre de 2.004, y que por lo tanto, los motivos de inconformidad que a este respecto planteó el actor en el recurso de apelación, quedaron sin ningún soporte.

El accionante también pretendió que se reliquidara la indemnización que recibió por concepto del despido injusto que sufrió, teniendo en cuenta la convención colectiva de trabajo y su verdadero salario. Sobre este aspecto, el apelante en su alzada alegó que el fallador de primera instancia se equivocó, al considerar que en el acuerdo conciliatorio, renunció a los beneficios convencionales.

Sobre este particular, el Tribunal fundado en la validez de la conciliación y en que su cláusula quinta literalmente rezaba: […] "QUINTA. El señor JORGE WILLIAM DURAN CASTELLANOS quien ocupa actualmente el cargo de jefe de ofician, con una asignación básica mensual de un millón quinientos ocho mil ochocientos noventa y seis pesos con veintiun (sic) centavos ($ 1.508.896.21) manifiesta expresamente su deseo libre y voluntario de ser excluido del campo de aplicación de los beneficios convencionales y acogerse a partir del dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997) al sistema de salario integral (subrayas fuera del texto original Con base en dicho acuerdo el actor para dicha época recibió una bonificación de $ 25.529.686'.

Concluyó, que sin lugar a dudas, […] el promotor del juicio renunció a la aplicación de los beneficios convencionales, sin limitar la renuncia a un periodo determinado, o, a un solo texto convencional como lo pretende entender el recurrente», «salvo que posteriormente hubiera decidido afiliarse a la organización sindical, lo cual no aparece demostrado en el infolio».

Así, el Tribunal señaló que no procedía ninguna condena por concepto de reliquidación de la indemnización por despido injusto, por pensión convencional ni tampoco había lugar al pago de indemnización moratoria, intereses moratorios o indexación y «Tampoco hay lugar al pago de la sanción moratoria por el no pago de aportes a la seguridad social, ya que dicha sanción en caso de existir corresponde aplicarla a la entidad administradora correspondiente».

Finalmente, argumentó que: […] En cuanto a la indemnización moratoria por la no cancelación de la liquidación a la fecha del contrato de trabajo, el 26 de Noviembre (sic) de 2.004, basta observar la liquidación final adosada a folio 187, en la cual se toma como fecha de terminación el 25 de Noviembre de 2.004, mientras que la liquidación se canceló el 8 de Febrero (sic) de 2.005. es decir, que se presentó una mora de dos meses y doce (12) días, con un salario mensual de $9.259.189.00M.L., para un total de la condena por la suma de $22.205.253.60.M.L., por concepto de indemnización moratoria.

Loo (sic) anterior, teniendo en cuenta que se trató de un trabajador al cual se le aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con la cláusula décima quinta del contrato (folio 13). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones incoadas como principales en el libelo inicial o en subsidio a la totalidad de las pretensiones subsidiarias.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se procede inicialmente al estudio conjunto del primero y segundo, porque aunque están enderezados por sendas distintas, en esencia persiguen idéntico objetivo, esto es demostrar la violación del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002; para posteriormente resolver el tercero. CARGO PRIMERO La censura le endilgó al ad quem haber violado por la vía directa, a través del concepto de interpretación errónea, el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del CST; artículo 230 de la CN; los artículos 5°, 27 y 28 de la Ley 57 de 1887 y el artículo 2° de la Ley 153 de 1887.

Para comprobar el cargo endilgado, el recurrente luego de citar textualmente el parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y lo que concluyó el Tribunal, manifestó que se violaba esa disposición legal al considerar que con el simple informe de la última fecha de pago de aportes para pensiones de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004; de los meses de septiembre, octubre y noviembre a la EPS; agosto, septiembre y octubre a riesgos profesionales; agosto, septiembre y octubre a la caja de compensación; se da cumplimiento al parágrafo 1° ibídem.

Indicó que por el contrario, el aludido parágrafo imponía al empleador además la obligación de « informar por escrito al trabajador, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato» (negrilla original), que no era una mera formalidad, sino que comportaba que esa información fuera veraz respecto del estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales y con los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes que lo acreditaran.

Que por otra parte, también correspondía al empresario « demostrar el pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad, por cuanto no de otra forma se puede entender la consecuencia jurídica que establece la norma, Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto». (negrilla original) Aseveró que atendiendo lo anterior, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, al estimar que con el simple envío de la información quedaba satisfecha la obligación legal contenida en la norma quebrantada, desconociendo que el empleador debía « adjuntar los comprobantes de pago y demostrar el pago de las cotizaciones».

(Negrilla y subraya original). Adicionalmente, porque al estar demostrado el pago de un menor valor de la cotización del mes de noviembre de 2004 por parte del empleador, se violó dicha norma e igualmente el artículo 230 de la C. N. Así mismo, recordó el artículo 27 de la Ley 57 de 1887, en relación a que cuando la ley es clara, no se debía desatender su tenor literal, so pretexto de consultar su verdadero espíritu y el artículo 28 de esa misma ley que prevé que las palabras contenidas en la ley se entenderían en su sentido natural y obvio, para insistir en la obligación de informar y adjuntar los comprobantes de pago respectivos Expresó además, que la carga de la prueba de haber cumplido esa obligación estaba en cabeza del empleador, so pena de no producir efectos la terminación del contrato de trabajo, aspecto éste que la segunda instancia desconoció, a pesar del tenor literal de la norma referida RÉPLICA El opositor manifestó que la interpretación dada por la segunda instancia al parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, coincidía con la jurisprudencia de esta Corporación consistente en que se cumplía lo dispuesto en la ley al informar al trabajador desvinculado, el cumplimiento por parte del empleador de las obligaciones de la seguridad social y parafiscales, contenida en la sentencia del 30 de enero de 2007, sin informar número de radicación, entendimiento que aplicó el Tribunal sobre los documentos de folios 24 a 51 del primer cuaderno. CARGO SEGUNDO Alegó la censura, invocando la causal primera de casación del trabajo sin precisar norma sustantiva concreta, que el sentenciador de segundo violó de la ley sustancial, por error de hecho en la valoración de la prueba sobre el informe estado de pago de cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad.

En la demostración del cargo adujo, luego de recordar lo que dijo el ad quem sobre la ineficacia del despido, fundándose en las documentales de folios 24 a 51 del primer cuaderno, que esas pruebas demuestran que sólo se informó el pago de los meses de agosto a octubre de 2004, mas no de los 24 días correspondientes al mes de noviembre de ese mismo año, a pesar de lo cual el Tribunal dio por probado sin estarlo, « que la última fecha de pago de aportes de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2004 al respectivo Fondo de Pensiones, EPS, y Riesgos Profesionales, Caja de Compensación, lo cual no corresponde con el contenido literal de dicho documento», cuando de esa información se establece que a diciembre 3 del mismo año, no se había pagado al sistema los aportes por el periodo del 1° al 24 de noviembre del año 2004.

Repitió la misma argumentación vertida para el primer cargo, en cuanto que, la información a la que está obligado el empleador, no es meramente formal, sino que con ella se debe adjuntar los comprobantes de pago que acrediten su cumplimiento, lo que no está probado con esas documentales, e implicaba una equivocada valoración de esa prueba.

RÉPLICA Puso de presente que aun cuando en rigor no se identificaron los errores evidentes de hecho en que habría incurrido el ad quem, se entendía que de la lectura de las documentales de folios 24 a 51, se veía que no fueron mal valorados y que por el contrario, demostraban que la empresa demandada informó al demandante, el estado de pagos de cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad relacionando el monto de las cotizaciones, los meses a que corresponden dichas cotizaciones, adjuntándole además los pagos a través del sistema de autoliquidación de aportes a la seguridad social y los recibos de pago expedidos por Colsubsidio, lo que acredita que no existía ninguna otra forma de valorar dicha prueba, que fue lo que acertadamente hizo el Tribunal y en esas condiciones no existió ningún error evidente de hecho, por lo que el cargo debería desecharse.

CONSIDERACIONES Importante resulta memorar, que lo que el actor ha pretendido en forma principal desde el escrito inaugural del proceso, estriba en la declaratoria de ineficacia del despido efectuado por la demandada, según éste, por incumplir las previsiones contenidas en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 (f.° 106 y114 cuaderno de 1ª instancia), que fue en esencia, se memora, la finalidad de los dos primeros cargos que suscitan la atención de esta Corporación, y como pretensión natural de tal declaración, el restablecimiento del nexo contractual laboral, el pago de los salarios, prestaciones y aportes al sistema integral de seguridad social, intereses moratorios, la indización y lo que resultara de la aplicación de la facultad ultra y extra petita.

Si bien el segundo cargo no denuncia una norma específica por el contenido del mismo, igual que el primero, lo que se está cuestionando es la violación del parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, primero por la senda directa, así expresamente el censor no haya cumplido con la obligación de señalar la vía de ataque, y el segundo por la indirecta, sobre el que también incurrió en el mismo dislate del primero, e incluso otros de técnica que resulta innecesario enlistar, dada la falta de vocación de prosperidad de las dos (2) acusaciones que son ahora materia de decisión por esta Corporación. A propósito de lo anterior, es oportuno señalar que la Corte, incluso en un conflicto jurídico contra la misma entidad aquí demandada y en referencia a esa disposición que se invocó como conculcada por el recurrente, en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2016, rad. 50027, adoctrinó: […] Empero, lo que definitivamente echa por la borda toda eventual vocación de prosperidad a estas acusaciones y hace innecesarias disquisiciones adicionales, es que el presunto incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 29 de la 789 de 2002 por parte del empleador, no genera la ineficacia del despido y el restablecimiento del contrato, como lo pretendió el actor desde la demanda inicial y lo reitera en el alcance de la impugnación, pues en sentencia 35303 de 14 de julio de 2009, sobre el tema de debate se expuso: Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión ” Por la misma línea, en sentencia SL516-2013, dijo la Sala: Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Por otra parte, y en lo que tiene que ver con la alegación del recurrente de que la información suministrada por el empleador obligado no puede ser meramente formal, sino que debe adjuntar los comprobantes de pago de la seguridad social y parafiscales, en especial el mes de noviembre de 2004; tal razonamiento no es acertado, puesto que lo que persigue el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es la protección de la viabilidad del sistema de seguridad social integral, así como las cajas de compensación familiar, ICBF y SENA, y para el caso en particular cuando se retiró el 25 de noviembre de 2004, aún no había expirado el plazo para el pago de ese mes.

Empero, lo cierto es que en el expediente reposa prueba que acredita el pago de los días laborados en el mes de noviembre de 2004, v. gr. folios 44, 45, 329 y 350 del primer cuaderno aparece el pago del aporte en salud del citado mes de noviembre folios 50 y 51 del mismo expediente, el pago del aporte para pensión por igual mes y año; para la Caja de Compensación Colsubsidio, aparece a folios 331 a 333 del primer cuaderno, la cancelación de ese mes; lo que deja sin fundamento la acusación de la censura, según la cual: « la opositora no había pagado los aportes a la seguridad social en pensiones, riesgos profesionales y parafiscalidad correspondientes a los días laborados por el trabajador del 1° de noviembre al 24 de noviembre de 2004 ».

Sin más y respetando la línea jurisprudencial, en consecuencia los dos primeros cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acudiendo a la misma causal primera, el impugnante acusa la sentencia de segunda instancia como violatoria de la ley sustancial, concretamente los artículos 23, 27 y 340 del CST; artículo 230 de la CN y artículos 27 y 28 de la Ley 57 de 1887.

Luego de hacer algunas referencias generales sobre el trabajo, su finalidad, el Estado, los elementos del contrato de trabajo y el salario, entre otros, el recurrente se refirió al tema de las pretensiones relativas a los beneficios convencionales a los que tendría derecho el demandante, para señalar que el Tribunal aseveró a que, tanto las pretensiones principales como subsidiarías, en ninguna de ellas se deprecó la nulidad del acta de conciliación ni mucho menos la ineficacia de la misma.

Afirmó que contrario a lo apreciado por la segunda instancia, los derechos del actor eran irrenunciables, de conformidad con el artículo 340 del CST y que aunque se celebró la conciliación, « la cual no se deconoce (sic) y mucho menos se pretende la nulidad o la ineficacia de la misma, desconoce el tribunal que en los términos de la convencón(sic) colectiva de trabajo, la renuncia a los benficios(sic) convencionales se predican del contrato colectivo el cual tiene una vigencia temporal en el tiempo ».

Indicó que con posterioridad a la celebración de la conciliación de marras, la demandada suscribió nuevas convenciones colectivas de trabajo, entre otras, para el año 2001, y 2003 al 2007, con las que se demostraba que le eran aplicables por haber sido suscritas después de la conciliación, y al ser derechos irrenunciables adquiridos con posterioridad a la conciliación, resultaban procedente reconocerlos.

RÉPLICA Expresó que el cargo adolecía de fallas técnicas en su formulación, como no establecer la modalidad de la violación de la ley, que perecería ser la senda directa; tampoco se indicó el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, falencia que era insubsanable y conducía a desechar el cargo.

Sin embargo, si se continúa la lectura del cargo, tampoco aparece por ninguna parte la modalidad de la violación en que incurrió el sentenciador, para poder casar la sentencia y por el contrario, el recurrente realiza un alegato de instancia, analizando el contenido de los artículos 23, 27 y 340 del CST, normas que no pueden considerarse como sustanciales para efectos de la casación, porque no consagran un derecho subjetivo en favor del trabajador y termina señalando una errónea apreciación de una Convención Colectiva de Trabajo, que según él, anula una conciliación con lo cual mezcla aspectos fácticos con un alegato en derecho de instancia. El análisis anterior, dice sería suficiente para que la Corte deseche el cargo.

CONSIDERACIONES Respecto del tercer y último cargo formulado presenta varios traspiés técnicos tales como no haber señalado la senda de violación de la ley; tampoco el concepto a través del cual se conculcó la misma, esto es, la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea; o utilizar argumentos propios de un típico alegato de instancia, que no con las características de uno demostrativo de un cargo en casación del trabajo; y aludir a convenciones colectivas del trabajo que « acreditan» y hacen extensivos los beneficios en ellas contenidos al actor, aspecto de eminente tinte fáctico- probatorio que únicamente era posible encauzarlo por la senda de los hechos o indirecta, que no por la directa o de lo jurídico, como finalmente asume la Corte está dirigido esta acusación, ante la poca claridad de la misma, entre otros.

Por manera, que con ese elenco de defectos técnicos, no queda camino distinto que el rechazo del cargo dada la entidad de los mismos. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el ataque está fundado en la aplicación de unos beneficios convencionales que según el impugnante no estarían cobijados por la conciliación celebrada el 17 de marzo de 1997 ante el Juzgado Primero laboral del Circuito de Bogotá, en la que se expresó por el demandante: «su deseo libre y voluntario de ser excluido del campo de aplicación de los beneficios convencionales» (f.° 179 a 182 del cuaderno principal, cláusula quinta), por haber sido, las convenciones que los consagran, suscritas después del aludido acuerdo conciliatorio.

No incurrió el Tribunal acusado en el yerro jurídico que se le endilgó, por cuanto de una parte, los beneficios plasmados en las convenciones colectivas suscritas con posterioridad al acuerdo conciliatorio, no le eran aplicables al demandante, por la expresa renuncia que éste hizo a través de la cláusula quinta de la conciliación referida entre la empresa demandada y el actor (f.° 179 a 182 primer cuaderno), y porque obviamente, al no tener la condición de ser ciertos e indiscutibles, eran materia de conciliación, con lo cual se desvirtúa la acusación formulada.

Pero si como lo deja entrever la censura la invocar el artículo 340 del CST, consideraba que los aludidos beneficios convencionales eran irrenunciables, a propósito de la conciliación celebrada entre las partes y citada en precedencia, lo que correspondía era haber demandado la nulidad del acta comentada, a fin de verificar su objeto ilícito y de ahí la existencia de los derechos reclamados, tal como con acierto lo concluyó el ad quem al delimitar su competencia frente al recurso de alzada y estimar que no era procedente su estudio a través de ese medio de impugnación, en el que se le pedía la nulidad del acta de conciliación y su ineficacia, por ser una pretensión nueva que no fue deprecada en la demanda inicial Por las razones anteriores se desestima el cargo Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió triunfante y tuvo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE WILLIAM DURÁN CASTELLANOS contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 133 - 201 8 Radicación n.° 51660 Acta 01 Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de febrero de dos mil dieci ocho (201 8 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró JORGE WILLIAM DURÁN CASTELLANOS contra la EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP. I.