CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL13299-2015 Radicación n.° 52155 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ELSA PARADA DE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de abril de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La citada ciudadana instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a partir del 11 de marzo de 2009, calculando el ingreso base de liquidación pensional con las últimas 100 semanas de cotización según lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Solicitó asimismo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de sus pretensiones señaló que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución nº 018319 de 28 de abril de 2009, a partir del 11 de marzo de 2009, la cual fue concedida bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nació el 11 de marzo de 1954.

El ingreso base de liquidación no fue determinado con base en dicha normatividad, razón por la cual elevó su inconformidad ante la convocada a proceso mediante escrito de 13 de mayo de 2010, sin haber obtenido respuesta, por lo que se entiende agotada la vía gubernativa. En la contestación del libelo la demandada se opuso a las pretensiones, aceptó que efectuó el reconocimiento pensional y los términos del mismo, y negó que la liquidación fuera viable conforme al régimen anterior.

Adujo que el IBL se cuantificó de acuerdo con lo previsto para las prestaciones de régimen de transición. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de la reliquidación, enriquecimiento sin causa, pago, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 13 de septiembre de 2010, condenó al Instituto a reliquidar la pensión de vejez de la actora, en cuantía de $6’851.783,35 a partir del 11 de marzo de 2009 (fls. 55 a 63). Impuso como retroactivo por las diferencias causadas la suma de $46’521.827,12.

Fijó el valor de la mesada pensional para octubre de 2010 en $6’988.819,02. Absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral de Descongestión, que por sentencia de 14 de abril de 2011, revocó la de primer grado y en su lugar, absolvió al Instituto de todos los cargos.

En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, la pensión debía ser calculada con el 90% de lo devengado durante el tiempo transcurrido entre el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y aquél en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez y citó las sentencias de esta Sala CSJ SL, 13 dic. 2004, rad. 24479 y CSJ SL, 3 nov. 2010.

Más adelante agregó: Al examinar la norma referida a la luz de la jurisprudencia transcrita, la sala observa que sin lugar a dudas le asiste la razón al recurrente respecto de que la pensión de la actora por encontrarse en régimen de transición, debía liquidarse conforme a lo establecido en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para pensionarse, que en el caso que nos ocupa, hace relación a los ingresos base de liquidación de Enero de 1999 hasta Febrero 28 de 2009, que obran a folios 31 y 32 del informativo, y que revisada minuciosamente mediante las operaciones aritméticas de rigor, corresponde a lo liquidado en la Resolución No.018319 del 28 de Abril de 2009, expedida por la entidad demandada, razones por las cuales el recurso impetrado está llamado a prosperar y en consecuencia, procede la revocatoria total de la providencia impugnada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez conforme a los mandatos del artículo 20 del Decreto 0758 de 1990.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, (sic) lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990».

En el desarrollo afirma el impugnante: la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

En apoyo de sus razonamientos transcribe apartes de las sentencias CE 21 sep. 2000; y CC T-236/06. VII. RÉPLICA El Instituto opositor respondió el cargo y señaló que la sentencia recurrida se ajusta a los parámetros de la legislación, por lo que no es de recibo la acusación que pretende desconocer el método de liquidación pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las prestaciones concedidas en virtud del régimen de transición. VIII.

CONSIDERACIONES 1.- Encuentra la Corte que la sentencia del Tribunal incurre en una contradicción porque inicialmente da a entender que la liquidación del ingreso base de liquidación pensional de la actora, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se regía por el inciso tercero de dicha preceptiva, que hace alusión al promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o en el de toda la vida laboral, cuando sea más favorable.

Sin embargo, después avala el cálculo del ingreso base de liquidación, efectuado por la administradora de pensiones demandada de «Enero de 1999 hasta febrero 28 de 2009» que evidentemente no concuerda con dicho criterio, sino que refleja en realidad, que el Instituto dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, referido al cálculo del IBL con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años anteriores a la estructuración del derecho. 2.- Lo anterior conduce a que si bien el cargo es fundado, no tiene la virtualidad de afectar la sentencia gravada, porque la decisión de la Corte en instancia no sería diferente de la absolutoria de segundo grado, puesto que efectivamente el IBL en este caso, por tratarse de una persona beneficiaria del régimen de transición a quien a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hacían falta más de 10 años para consolidar la pensión de vejez, debía ser calculado bajo las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no con el artículo 36 ibídem, como pasa a explicarse: El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968, reiterado en el de 18 may. 2004, rad. 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. 3.- Como no se discute en el sub lite que a la demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, pues cumplió 55 años de edad el 11 de marzo de 2009, el ingreso base de liquidación de su prestación debía calcularse como lo hizo el Instituto bajo el alero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 ibídem.

Según se observa a folios 31 y 32, el Instituto calculó el IBL teniendo en cuenta los ingresos base de cotización entre enero de 1999 y febrero de 2009 que corresponden a los últimos 10 años, lo cual arrojó el valor de 5’132.722,oo al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 90% por 1.545 semanas de cotización. Aparece que el IBL de toda la vida era igual al anterior, y ese aspecto no fue discutido en el proceso.

La Corte en sentencia CSJ SL4649-2014, precisó: Partiendo del hecho cierto e indiscutido de que el actor es beneficiario del régimen de transición por contar al 1° de abril de 1994 con 40 años de edad y cumplir sus 55 años el 10 de agosto de 2008, es claro que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, lo que indica irrefutablemente que el ingreso base de liquidación de su prestación pensional debió calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo tiene definido pacíficamente esta Sala, como puede observarse en la sentencia CSJ, SL, de 17 oct. 2008, rad. 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias de SCL, SL, 15 feb. 2011, rad.44238;

SCL, SL 17 abr. 2012, rad. 53037, y CSJ, SL 570 -2013 … Así las cosas, el Tribunal incurrió en una equivocación que hace que el cargo sea fundado pero no próspero, porque la decisión de la Corte en instancia no sería distinta de la del Tribunal como se explicó. Ahora, el cargo que edifica el impugnante contra la sentencia gravada se apoya en que el IBL en este caso, debió ser calculado con arreglo al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que hacía referencia a las 100 últimas semanas de cotización, pero como se vió, esa forma de definición del ingreso base de liquidación no es aquí procedente puesto que la norma que lo regula es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ese entendimiento no desconoce los principios de favorabilidad ni de inescindibilidad de la ley, porque es por voluntad del mismo legislador que a las personas en régimen de transición, en principio sólo se les ampara del régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y la tasa de reemplazo, más no el ingreso base de liquidación que se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al artículo 21 ibídem, según el caso.

No puede olvidarse que con arreglo al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo la favorabilidad opera frente normas vigentes de trabajo, y en este evento, en el aspecto puntual del IBL la previsión del Acuerdo 049 de 1990, está derogada. En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, dijo textualmente esta Corporación: ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones > (lo resaltado es de la Sala).

Por las razones anteriores, aunque el cargo resulta fundado, no es próspero. Sin costas por ser fundado el cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de abril de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELSA PARADA DE RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 8