CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1328-2020 Radicación n.° 77552 Acta 011 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 13 de diciembre de 2016, en el proceso que le instauró GABRIEL ANTONIO SALGADO GALINDO.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Antonio Salgado Galindo llamó a juicio a Electricaribe S.A. ESP, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del 100% de la mesada 14 «[…] a partir Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 2 de la fecha en que comenzó la indebida compartición de dicha prima, es decir, desde junio de 2012»; los intereses moratorios; la indexación de las condenas, y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que fue jubilado por Electricaribe S.A. ESP de conformidad con la convención colectiva de trabajo, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; igualmente, que le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS mediante la Resolución n.° 015161 del 24 de noviembre de 2011, pero el ISS le suprimió «correctamente» la mesada 14 porque se afectó con la restricción del Acto Legislativo 01 de 2005.

Relató, que desde que el ISS le reconoció la pensión de vejez, Electricaribe S.A. ESP comenzó a compartir injustificadamente la mesada 14 o prima de junio extralegal establecida por la convención colectiva de trabajo, es decir, solo el mayor valor, a pesar de que no estaba recibiendo ningún monto por este concepto por parte del Seguro Social Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, aceptó los hechos, salvo en lo relacionado con la obligación de reconocer el 100% de la mesada 14, toda vez que su deber se limitaba a la porción o mayor valor de esta prestación, con relación a la pensión de jubilación que le reconoció al actor el 1 de octubre de 1999.

Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, e improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios para pensiones de origen convencional. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 28 de enero de 2015, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. ESP a pagar al señor GABRIEL ANTONIO SALGADO GALINDO el 100% de la mesada 14 convencional, a partir del mes de junio de 2012 en adelante, suma que deberá ser indexada conforme al IPC certificado por el DANE y hasta la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios para pensiones de origen convencional.

TERCERO: DECLARAR no próspera la excepción de prescripción, acorde con lo acotado en esta providencia. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de sentencia del 13 de diciembre de 2016, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró (registro de audio) que el problema jurídico consistía en dilucidar si el demandante tenía derecho a que Electricaribe S.A. ESP, le pagara la mesada 14 a pesar de Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 4 haberse dado la compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Explicó la figura de la compartibilidad pensional consagrada el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en concordancia con la sentencia CSJ SL1370-2014; advirtió que al actor la empresa Electrocosta le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de octubre de 1999, «[…] hasta que el ISS le reconozca la pensión de vejez pues a partir de esa fecha solo le cancelaría el mayor valor, si lo hubiere»; que mediante la Resolución n.° 00015161 del 24 de noviembre de 2011 el ISS le concedió la prestación económica de vejez, a partir del 17 de septiembre anterior.

Trajo a colación apartes de la sentencia CSJ SL 54265, 20 mar. 2013, relacionada con el derecho adquirido a la mesada 14, no obstante tratarse de una pensión compartida, que no se veía afectado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 (CSJ SL4365-2016); estimó que, aplicando esos precedentes, la pensión convencional reconocida al actor lo fue antes de esa reforma constitucional, «[…] por lo tanto la restricción del inciso 8 del artículo 1° de dicho acto no lo cobija pues se itera, el reconocimiento de la pensión extralegal se dio en 1999».

Rechazó el argumento de la apelante, conforme al cual si se eliminó la mesada 14 para quienes recibían más de 3 smlmv, entonces no había nada que compartir puesto que el referido acto legislativo quiso aliviar las cargas pensionales Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 5 de los sectores público y privado; a contrario sensu, dijo que la intención de la reforma constitucional era la de acabar con las prerrogativas pensionales existentes «[…] a partir de su expedición, por lo tanto, quienes hubiesen adquirido el derecho pensional con anterioridad al 25 de julio de 2005 continuarán disfrutando los beneficios en términos de las leyes, pactos o convenciones colectivas vigentes para la época de adquisición del derecho como garantía del principio de no menoscabo de los derecho adquiridos».

Destacó las sentencias CC C-198-1995, C-789-2002 y C-777-2005, para relievar que no se podía modificar el derecho adquirido del demandante; que no se trataba de una mera expectativa, y que no era posible aplicar retroactivamente las limitaciones del Acto Legislativo 01 de 2005 en relación con la mesada 14. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electricaribe S.A. ESP, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y disponga la absolución de todas las pretensiones. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1° del Acto Legislativo n.° 1 de 2005 (artículo 48 de la CN); por aplicación indebida de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 193, 259, 260, 467 del CST; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, propuso una lectura diferente de la que hizo el tribunal, y su consecuente comprensión, del artículo 1° del Acto Legislativo n.° 1 de 2005; memoró que el Sistema de Seguridad Social pertenecía a la sociedad; que los ingresos eran limitados e insuficientes para financiar la adecuada atención de los riesgos; que el artículo 53 de la CN le impuso al Estado la garantía del pago de las pensiones, por lo que la insolvencia del Sistema afectaba directamente al presupuesto y al desarrollo del país. Afirmó que la mesada 14 «[…] surgida de un insensato fallo de la Corte Constitucional que nunca estuvo en los cálculos financieros ni del Sistema ni del Estado», fue prevista con un criterio restringido tanto en cuanto a los beneficiarios como respecto del tiempo de su aplicabilidad, en el marco de la «garantía de la sostenibilidad financiera»; que por ello se suprimió para las pensiones superiores a tres salarios mínimos legales.

Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 7 Complementó que con la reforma a la Carta Magna también se prohibieron las pensiones distintas a las del Sistema General; que, precisamente, esto distinguía a la prestación que se debatía en el proceso, pues sin duda alguna el mecanismo de compartibilidad se encontraba referido al monto de la mesada y representaba que a la empresa «[…] le corresponde asumir el mayor valor de la misma en el caso de que la pensión de vejez que reconozca el sistema signifique una suma menor a la de la pensión que se encuentra a cargo del empleador».

Concluyó que: No hay norma alguna que diga que este empleador debe reconocer también las mesadas adicionales al número de ellas que reconozca el sistema de pensiones, lo que significa que el Tribunal está imponiendo con la sentencia que ahora se impugna, una obligación pecuniaria que carece de soporte normativo, con lo cual está desoyendo el mandado del artículo 230 de la Carta.

Es improbable que en el pensamiento del Tribunal se haya inmiscuido el sentido tutelas que el propio del Derecho del Trabajo, por lo que no sobra recordar que los postulados que rigen en la ciencia de la seguridad social no son los del artículo 53 de la Constitución ni los de los iniciales del CST. El derecho laboral y la seguridad social son ciencias distintas y muy diferentes, aunque pertenezcan ambas al ámbito del derecho social, En relación con la seguridad social el criterio de favorabilidad no se aplica en relación con el individuo sino frente al Sistema cuya subsistencia representa el interés general que, bien se sabe porque así lo manda la Constitución, prima sobre el interés particular.

VII. RÉPLICA Transcribió los artículos 1 del CST, 58 de la CN, 1 inciso 8 del Acto Legislativo 01 de 2005, para significar que era claro que a partir del 29 de julio de 2005 quedó eliminada la Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 8 mesada 14, para quienes en adelante se pensionaran con una mesada superior a 3 salarios mínimos legales, y desde el 31 de julio de 2011, para todos los pensionados; pero también era contundente que las reglas de carácter pensional continuarían vigentes para quienes, como él, se pensionaron con antelación a la reforma constitucional.

Defendió la decisión del tribunal, porque interpretó sistemática y armónicamente los artículos 48 y 58 Superiores, en armonía con el 18 del Decreto 758 de 1990, tal como lo previno la sentencia CSJ SL 54265, 20 mar. 2013, de la cual reprodujo algunos apartes, reiterada por las decisiones CSJ SL8296-2017. Concluyó que, como Colpensiones no asumió el pago de la mesada 14 en virtud de lo preceptuado por el Acto Legislativo 01 de 2005, y el empleador desde el reconocimiento de la pensión de vejez comenzó a pagar por tal concepto únicamente la diferencia entre las dos prestaciones, resultaba procedente la imposición a su cargo del pago completo de tal valor, por tratarse de un derecho adquirido.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque elegida por la recurrente, directa o de puro derecho, no existe controversia respecto de los siguientes supuestos fácticos: (i) que Electrocosta (hoy Electricaribe S.A. ESP) le reconoció al actor la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de octubre de 1999; (ii) Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 9 que el ISS le concedió la pensión de vejez, desde el 17 de septiembre de 2011, mediante la Resolución n.° 00015161 del mismo año;

(iii) que a pesar de que las referidas pensiones eran compartidas, el ISS solo le concedió 13 mesadas, en virtud de las restricciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005, mientras que Electricaribe S.A. ESP solo siguió respondiendo por el mayor valor de la mesada 14. La controversia jurídica consiste en determinar si el tribunal acertó en estimar que la empresa recurrente debía asumir el 100% de la mesada 14, por tratarse de un derecho adquirido con antelación a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, o sea, cubrir el faltante del valor que no pudo asumir el ISS al momento de reconocer la pensión de vejez, por las restricciones de la reforma constitucional.

Electricaribe S.A. ESP considera que el juez colegiado le imprimió una equivocada inteligencia al artículo 1° del Acto Legislativo n.° 1 de 2005 (artículo 48 de la CN), y de paso utilizó indebidamente los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La corporación ya tuvo la oportunidad de resolver esta problemática, en un asunto de contornos similares contra Electricaribe S.A. ESP, contenido en la sentencia CSJ SL 54265, 20 mar. 2013, en la que se adoctrinó: El Tribunal estimó que al ser las pensiones convencional y de vejez compartibles, la obligación de la accionada era la de asumir el mayor valor o diferencia que surgiera entre ella y la que concedió Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 10 el ISS, y que si por disposición constitucional quedó suprimido el derecho a percibir la mesada 14, no podía la empresa asumir las consecuencias, máxime cuando no resultaba viable su reconocimiento por las circunstancias previstas en el Acto Legislativo 001 de 2005 de vigencia y cuantía. El recurrente por su parte considera que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, “prevén que frente a la compartibilidad entre una pensión extralegal y una de origen legal, el mayor valor que se presente entre estas estará a cargo del empleador que venía pagando en su totalidad la primera” y al no estar la mesada 14 a cargo del ISS, la debe asumir la empresa demandada, ya que se encuentra “dentro del contexto del mayor valor que habla la ley”.

Consideró que como “el Acto Legislativo 01 de 2005, salvaguarda los derechos adquiridos por los pensionados conforme a las reglas vigentes a la fecha de dicho Acto. En ese orden de ideas los jubilados no pueden perder la mesada 14 que les venía pagando la empresa por el solo hecho de serle reconocida la pensión de vejez por el ISS cuando ya estaba en vigor el susodicho Acto Legislativo”.

Para la Sala, la hermenéutica que realizó el Juzgador fue desacertada, pues los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no establecen restricción para ser beneficiario de las mesadas denominadas 13 y 14 (junio y diciembre), siendo, indiferente la naturaleza jurídica de la pensión (legal o extralegal), a menos de que se trate de una prestación consolidada con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, caso en el cual era necesario remitirse a su contenido.

Incluso esta Corporación, en sentencia de 3 de agosto de 2010, radicado 38295, al referirse a la mesada adicional para una pensión convencional señaló: “Así las cosas, si la fecha en que se consolidó la pensión de jubilación convencional, fue el 1º de octubre de 2005, forzoso resulta concluir que el derecho se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo número 01 del 22 de julio 2005, toda vez que el mismo empezó a regir, el 25 de ese mismo mes y año, fecha en la cual se publicó en el diario oficial número 45.980.

“En las anteriores condiciones, no le asiste el derecho al demandante a percibir la mesada catorce que reclama en el presente proceso, pues la misma fue eliminada respecto de las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, que fue lo aconteció en el presente caso. “Adicionalmente, el demandante no se encuentra dentro del régimen de excepción a que alude el parágrafo transitorio 6º…”.

Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 11 Por lo visto, es claro que no debe existir diferencia alguna en relación con la naturaleza jurídica de la pensión reconocida, para efectos del beneficio del pensionado a recibir las mesadas adicionales; de ahí que como el cargo está orientado por la vía directa, no es tema de discusión que las pensiones otorgadas a los actores son de fecha anterior a la vigencia del Acto Legislativo mencionado, por tanto les asiste el derecho a percibir la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”.

Contrario sensu, como la prestación, en el sub lite se reconoció mucho antes de la citada modificación constitucional es patente que se debe respetar ese derecho incluso porque en el inciso 9° del artículo 48 Superior quedó claro que en materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos […] En consonancia con lo anterior, no suena descabellada la intelección que impartió el tribunal a la controversia, como quiera que catalogó como derecho adquirido la mesada 14, desde el 1 de octubre de 1999, cuando quedó consolidada la compartibilidad de la pensión, sin detrimento de lo acaecido con el advenimiento del Acto Legislativo 01 de 2005.

A propósito, en la sentencia CSJ SL5110-2019, la sala demarcó lo siguiente: La recurrente aduce que el actor no tiene derecho a recibir la mesada adicional de junio, toda vez que esta perdió vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y su pensión se causó el 11 de agosto de 2013. Así las cosas, la Sala debe determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la «mesada catorce».

Con tal fin, se abordará inicialmente el desarrollo legal del que ha sido objeto dicha prerrogativa, para después analizar el caso concreto de la recurrente. 1.- De la mesada catorce Las mesadas adicionales de diciembre y junio, fueron creadas en dos momentos distintos: la primera, a través del artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 recogido en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 y, la segunda –que se discute–, a través del artículo 142 de la misma norma sustancial la cual prevé: Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 12 Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARAGRAFO (sic). - Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Como se observa, inicialmente el legislador restringió el alcance de la mesada de junio a quienes causaran la pensión antes del 1.º de enero de 1988, pero tal límite fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-409-1994, al considerar que esa exclusión quebrantó la prohibición supralegal de crear situaciones discriminatorias al interior de los mismos grupos de jubilados «otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero (sic) de 1988».

Por tanto, la mesada «mesada catorce» que se instituyó para beneficiar a un grupo selecto, se extendió a todos los pensionados sin excepción. Posteriormente, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, aquella fue suprimida para quienes se pensionaran a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una mesada igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, y cuyo derecho se causara antes del 31 de julio de 2011, es decir, después de esta fecha la mesada adicional analizada dejó de existir.

Del anterior recuento se concluye que: (i) en virtud de la sentencia CC C-409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se aplica a todos los pensionados sin excepción; (ii) a partir de la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005, dicha prerrogativa fue derogada, salvo para quienes recibieran pensiones iguales o inferiores a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y (iii) tal beneficio se extinguió definitivamente a partir del 31 de julio de 2011 por virtud de la citada norma supralegal; es decir, las pensiones causadas Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 13 con posterioridad a tal fecha no pueden ser reconocidas en catorce mesadas al año. […] Así, es evidente que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la mesada adicional de junio en virtud de la sentencia CC C- 409-1994, en el sentido de que aun cuando su pensión se causó en noviembre de 1991, en todo caso fue cobijado por los beneficios del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, sin verse afectado por la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, dado que la prestación se consolidó antes de que esta entrara en vigor.

Por tal motivo, el Tribunal no se equivocó al concluir la procedencia de la mencionada mesada adicional, tal como lo ha reiterado esta Corporación en casos de similares contornos, entre otras, en las sentencias CSJ SL840-2019, CSJ SL1349-2019 y CSJ SL2054- 2019. Finalmente, no concuerda la sala con el argumento de la empresa recurrente dirigido a rechazar la aplicación del principio de favorabilidad, tras argumentar que este sería viable en el marco del artículo 53 de la CN y no en tratándose de los derechos emanados del canon 48 ibídem.

El tribunal, implícitamente aplicó el referido principio si se observa que al reconocerse la pensión de vejez por parte del ISS, en el año 2011, ya no había sustento normativo para que esa entidad, hoy Colpensiones, asumiera el pago de la mesada 14, dada la prohibición consagrada en el artículo 1, inciso 8 del Acto Legislativo 01 de 2005; por consiguiente, el juez colegiado sopesó las normas que le otorgaron a la pensión el carácter de compartida y coligió que, como derecho adquirido, Electricaribe S.A. ESP tenía que asumir el 100% del valor y no la porción denominada «mayor valor».

A juicio de la sala, el principio de favorabilidad previsto en el artículo 21 del CST, estaba llamado a operar, sin que Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 14 sea de recibo el condicionamiento que le quiso poner la censura al tratar de distinguir entre un trabajador y un pensionado, ya que para que opere esta institución basta que se esté «[…] ante la duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, vale decir, cuando se enfrentan disposiciones coexistentes aparentemente contradictorias que regulen el tema, eventualidad en la que el juzgador ha de aplicar la que más convenga a los intereses del trabajador» (CSJSL 17089 -2014).

Como quedó visto, la reforma constitucional no desconoció ningún derecho adquirido por el actor, en este caso el de la compatibilidad de la pensión y la mesada 14, no como una simple expectativa que podía ser objeto de modificación por el legislador; por tanto, el principio de favorabilidad constituye un método de aplicación normativa que facilitó eliminar la antinomia que surgió cuando el ISS no pudo asumir la porción que le correspondía y esta hubo de retomarla, en el 100%, la empleadora.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 77552 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró GABRIEL ANTONIO SALGADO GALINDO, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP.

Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ