República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44143 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL1328-2015 Radicación n.° 44143 Acta 3 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE LUIS CABEZA SANJUÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra INGENIERÍA Y MERCADEO LIMITADA.

I.

ANTECEDENTES El actor pidió se declarara que con la demandada existió un contrato de trabajo verbal desde el 1º de abril de 1999, hasta el 16 de julio de 2007, cuando fue despedido sin justa causa. En lo que interesa al recurso, como pretensiones subsidiarias de condena solicitó el pago de los salarios causados del 1º al 16 de julio de 2007, las comisiones de ese año, el auxilio de cesantía y sus intereses, así como las primas de servicio por todo el tiempo laborado.

También, pidió la compensación por vacaciones de los años 2006 y 2007, las indemnizaciones moratorias por falta de consignación de cesantía y de pago de salarios y prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, además de los aportes actualizados para pensiones y riesgos profesionales. Fundó las anteriores pretensiones en los servicios que como encargado de la parte técnica prestó a la demandada dentro de los extremos temporales referidos, sometido a horario de trabajo y bajo las órdenes de la empresa, como empleado de confianza y manejo, hasta el momento en que fue despedido injustamente en forma verbal.

Dentro de los 60 días siguientes a este suceso no se le informó sobre el estado de los aportes para seguridad social y parafiscalidad, ni se le han pagado los haberes laborales a cuyo reconocimiento aspira. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Con el propósito de enervar las pretensiones, la convocada a juicio formuló las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe; en calidad de previa, propuso inepta demanda.

En su defensa argumentó que el vínculo que existió fue de carácter independiente, consistente en asesorías «y para no estar mensualmente liquidando facturas, se hizo un mutuo acuerdo insinuado por el demandante en el último año, que mediante cuentas de cobro se le garantizaba un pago mensual de DOS MILLONES DE PESOS y se acordó un incentivo adicional del 1% sobre proyectos realizados..».

Negó que se le impartieran órdenes y que estuviera sometido a horario de trabajo; aseveró que se le retribuyó mediante honorarios, previa presentación de cuentas de cobro (folios 74 a 80). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 20 de marzo de 2009, ordenó a la demandada pagar al accionante $14.194.363.20 por prestaciones sociales, más la compensación de vacaciones y $66.666.17 diarios desde el 16 de julio de 2007, «hasta cuando se realice efectivamente el pago de la suma que por concepto de prestaciones sociales adeuda el demandado».

Dispuso el pago de los aportes para pensiones entre el 1º de abril de 1999 y el 16 de julio de 2007. Absolvió por lo demás e impuso costas al demandado. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal condenó a la enjuiciada a pagar indemnización por despido sin justa causa en cuantía de $11.725.333.33 y revocó la indemnización moratoria.

Confirmó en lo demás y no impuso costas. Luego de, copiar y comentar los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 177 del Código Procesal Civil, el Tribunal arguyó que a partir de la aceptación de la convocada a juicio de la prestación personal del servicio, sobre esta parte gravitaba el deber de desvirtuar la presunción contenida en la última de las normas sustanciales referidas; luego: En efecto, obra[n] cuentas de cobro y comprobantes de pago de remuneración por los servicios prestados por el demandante y en algunas de ellos (sic) se reconoce el pago de jornales y salarios (fls. 14 a 30).

A folios 31 a 44 se allegó (sic) relaciones de comisiones por ventas, pero (en) ellas no aparecen suscritas por ninguna persona y no se evidencia que correspondan al demandante ya que no se menciona su nombre; a folios 45 a 47 aparecen comunicaciones relacionadas con las labores realizadas por el demandante en proyectos que ejecutaba; en los folio[s] 49 y 50 aparecen certificaciones de servicios del demandante expedidas por la sociedad demandada.

En el folio 51 aparece incorporado un memorando dirigido al personal de Ingemerc Ltda., informando el horario implantado dentro de la empresa el cual contiene la firma del demandante en señal de recibo y en el folio 52 se allegó otro memorando en el que se cita a una reunión de personal igualmente dado a conocer al demandante ya que contiene su firma de recibido;

A folios 53 a 60 aparecen comunicaciones suscritas por el demandante y recibidas por la enjuiciada en las que solicita tener en cuenta compensatorios por haber laborado en jornada de descanso, así como la suspensión y reprogramación de sus vacaciones por necesidades del servicio en la ejecución de proyectos de la sociedad encartada, de fechas distintas; igualmente se allegó al instructivo tarjetas de presentación del demandante donde figura el nombre de Ingemerc Ltda. (f. 63) y fotocopia del carné que identificaba al demandante como representante de la demandada.

Junto con la contestación de la demanda se allegó (sic) los documentos vistos a folios 83 a 350 los cuales corresponden al Rut del demandante aportes a salud realizados por el actor y comprobantes de pago de servicios así como recibos de caja menor por adquisiciones realizadas por el demandante en la ejecución de proyectos de la empresa y en los folio[s] 367 a 374 se allegaron fotocopias de comprobantes de pago de la encartada en los que se reconocen jornales al demandante, los cuales no fueron tachados de falsos.

Del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la accionada, el ad quem destacó la negativa del establecimiento de un horario de trabajo y de órdenes dadas al actor, así como la aceptación del uso, por su parte, de los elementos suministrados por la empresa y la elaboración de tarjetas de presentación y del carné, «así mismo que las labores encargadas al demandante eran elaboradas por éste en forma personal y los recibo[s] de caja menor presentados corresponden a reembolsos por gastos en que incurría el demandante en ejecución de proyectos, los que estaban autorizados por la empresa (folios 356 a 365)».

De las declaraciones de los testigos Nixon Giovanni Ortiz Méndez, David Ricardo Arias Forero y Roger Andrés Ordóñez Lugo subrayó lo que manifestaron sobre el horario de trabajo impuesto mediante memorandos por el Gerente General y dueño de la empresa, de quien recibían órdenes específicas; que el actor fungió personalmente como Jefe de Proyectos, cargo que en la jerarquía de la empresa ocupaba el tercer nivel y que los elementos de trabajo eran de propiedad de la enjuiciada, quien además mandó a elaborar las tarjetas de presentación y el carné del accionante, y asumía los gastos que ocasionaba el traslado del ingeniero CABEZA al lugar de los proyectos.

En punto a los otros testimonios, consideró: (…). José Julio Guevara Cadena, en su dicho afirma que conoció al demandante desde 2001 cuando el testigo ingresó a laborar para Ingemerc Ltda., como encargado del departamento comercial el cual maneja actualmente, señala que el demandante manejaba los proyectos de energía eléctrica labores que cumplía dentro y fuera de la empresa ya que era autónomo en su tiempo, no sabe qué salario devengaba, no estaba en nómina de la empresa, le pagaban a través de cuentas de cobro, no cumplía horario en ocasiones laboraba has[ta] los sábados, domingos y festivos pero en el desarrollo de su[s] actividades en los proyectos como ingeniero, los que eran de tipo eléctrico y en algunas ocasiones en ingeniería civil, no tiene conocimiento si se le pasaban o no memorandos, agrega que (el) la empresa no existe el cargo de gerente de proyectos; para el pago de los servicios debía presentar cuentas de cobro de acuerdo con el desarrollo y avance del proyecto sin recordar don (sic) que periodicidad lo hacía, contrario alo (sic) señalado por los anterior[es] testigos señala que para desplazarse fuera de la empresa el demandante los hacía por su cuenta al lugar del proyecto, los elementos de labor fueron prestado[s] al demandante por cuanto su[s] equipos se dañaron y que como el actor era el responsable de una actividad de representación de la encartada era necesario un carné para poder ingresar en las instalaciones donde se ejecutaban los proyectos, nunca hubo interrupción en la labor ya que siempre la desarrollo (sic) el mismo (fls. 397 a 405) y José Armando Rincón Cely en su declaración expresa que conoció al demandante como encargado de lo (sic) proyectos eléctricos en la empresa demandada, en la instalación y montaje de equipos.

Compraba los materiales que necesitaba en la obra o se suministraban por la empresa, no tenía horario establecido ni nadie se lo supervisaba ya que la mayoría del tiempo permanecía en las obras, en algunos casos cuando la obra era grande el demandante contrataba personal adicional pero el pago era cubierto por la empresa, que dentro del organigrama de la empresa hay un nivel administrativo donde está la gerencia, otro nivel ejecutivo donde están los coordinadores, está el área de proyectos en la cual se encontraba el demandante y el área de control, vio que el demandante pasaba cuentas de cobro mensuales y facturas sobre proyectos que se estaban trabajando, tenía que desplazarse a los proyectos, algunos fuera de la ciudad, se encargaba de sus transportes y en ocasiones que había la necesidad de transportar materiales a la obra se llevaba la camioneta de la empresa, si[n] embargo se contradice más adelante cuando señala que el demandante pasaba una relación de transportes los que eran pagados por la empresa por caja menor (f. 411) agrega que no figuraba en nómina, entraba y salía sin autorización, indica que las tarjetas de presentación y el carné de identificación eran elaboradas y suministradas por la empresa, que conoció del memorando en el cual se indicaba el horario impuesto por la empresa, pero no sabe si era aplicado para el actor, sabe que el demandante solicitó vacaciones pero no conoció de la respuesta dada por la empresa, sabe que pasa cuentas de cobro en formatos diligenciados por él, pero no sabe si eran por honorarios, las personas que el demandante contrataba en las obra[s] eran autorizadas por el ingeniero Gilberto Carvajal, así como el suministro de transporte para traslado de materiales (fls. 405 a 414).

Concluyó que la llamada a responder no desvirtuó la presunción legal referente a que el actor prestó servicios bajo la égida de un contrato de trabajo, pues recibía órdenes del gerente y dueño de la empresa, ejecutaba las labores personalmente y percibía, a cambio, una remuneración; precisó que tendría en cuenta el equivalente al salario mínimo legal vigente, toda vez que no se demostró uno superior, «sin embargo, de acuerdo con los documentos aportados se determinó que para los años 2004 a 2007 el salario corresponde a los valores determinados por el a quo».

Estimó que a pesar de que se incorporó una relación de comisiones por los trabajos realizados (fls. 31 a 44), no está suscrita por una persona en representación de la empresa, «ni se evidencia que correspondan a los trabajos realizados por el demandante y al revisar el restante material probatorio recaudado, no existe prueba alguna que determine que se le adeudan».

Debido a que no se invocó, ni demostró, una de las causas consagradas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 como justificación para dar por terminado el contrato de trabajo, impuso la condigna condena. Para revocar la condena por indemnización moratoria, consideró que su imposición no es automática, sino que deben sopesarse las razones que motivaron la falta de pago en aras de descubrir si medió buena fe que exonere al deudor de la sanción. «Para el caso bajo análisis se tiene que la entidad accionada desde la contestación de la demanda y a lo largo del juicio negó el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitada[s], alegando en su favor que la prestación de los servicios con la (sic) demandante nunca lo fue mediante contrato de trabajo, este hecho constituye una razón justificable con que obra para negarlas motivo suficiente para liberarla de esta sanción, pues tan solo y a través del estudio que efectuó la Sala se concluyó la existencia de un contrato de trabajo entre las aquí partes contendientes de la litis».

Por idéntica razón, absolvió de la «indemnización sancionadora por la no consignación al fondo de cesantías igualmente deprecada por el demandante». V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente el fallo recurrido en cuanto revocó la indemnización moratoria fulminada por el a quo y confirmó dicha decisión en todo lo demás; en instancia, solicita incrementar la condena por prestaciones y vacaciones a $16.945.548.91, la indemnización moratoria a $83.700.36 diarios y que se revoque la absolución de las demás pretensiones para, en su lugar, condenar a la demandada a pagarle la indemnización por despido injusto con base en el último salario de $2.511.011.oo, «los salarios dejados de percibir correspondientes al período del 1 al 16 de julio de 2007 más comisiones; al pago de la indemnización moratoria año por año durante la vigencia de la relación laboral, por no consignación de cesantías (…)».

Con tal propósito formula 2 cargos por la causal primera de casación, replicados en oportunidad por la demandada. VII. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de «los artículos 65, 145 del CST; 29 de la Ley 789 de 2002; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 2560 de 1998; 1 del Decreto 2647 de 1999; 1 del Decreto 2579 de 2000; 1 del Decreto 2910 de 2001; 1 del Decreto 3232 de 2002; en relación con los artículos, 27, 127, 186, 249, 253, 306 del CST; 17 del Decreto 2351 de 1965; 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975, 15, 17, 18, 20 de la Ley 100 de 1993; 5, 7 de la Ley 797 de 2003; 53 de la Constitución Política y 210 del CPC; 29 de la Constitución Política; 26, 51, 53, 60 del CPL y de la SS; 14 de la Ley 712 de 2001; 174, 175, 177, 178, 253 del CPC; 10 de la Ley 446 de 1998».

Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que JORGE LUIS CABEZA SANJUÁN devengó como salarios y en los periodos que a continuación se discriminan, las siguientes sumas de dinero (mensuales): a) para el año 1999 el valor de $236.400.00; b) para el año 2000 el valor de $260.100.00; c) para el año 2001 el valor de $286.000.000; d) para el año 2002 el valor de $309.000.00; e) para el 2003 el valor de $332.000.00; f) para el 2004 el valor de $855.694.00; g) para el 2005 el valor de $1.207.248.00; h) para el 2006 el valor de $1.875.000.00; i) para el 2007 el valor de $2.000.000.00. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante recibió como remuneración por los servicios prestados el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad durante la vigencia inicial del contrato. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se acreditó un monto superior al salario mínimo y que para los años 2004 a 2007 el salario corresponde a los valores determinados por el Juzgado. 4.

No dar por demostrado, estándolo que (…) CABEZA SANJUÁN devengó como salarios y en los períodos que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero mensuales: a) $800.000.00 para 1999, b) $900.000.00 para 2000, c) $1.300.000.00 para 2001, d) $1.417.000.00 más un promedio de comisiones de $252.350.00 para 2002, e) $1.417.000.00 más comisiones de $605.898 para 2003, f) $1.558.700.00 más un promedio de comisiones de $270.231.00 para 2004, g) $1.617.809.00 más un promedio de comisiones de $338.775.00 para 2005, h) $1.800.000.00 más un promedio de comisiones de $501.737.00 para 2006, i) y para el año 2007, la suma de $2.511.011.00. 5.

No dar por demostrado, estándolo que Ingemerc Ltda., adeuda al demandante el salario causado del 1 al 16 de julio de 2007. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor de la liquidación de prestaciones sociales (y vacaciones) del demandante es de $14.194.363.2 (tal como lo dijo el Juzgado). 7. No dar por demostrado, estándolo que para cuantificar las prestaciones sociales (y vacaciones) del demandante, deben tenerse en cuenta los montos a que ascendió el salario durante los tres últimos años en que estuvo vigente la relación laboral, de 2004 a 2007, es decir: $1.828.931.00; $1.956.584; 2.301.737.00 y $2.511.011, respectivamente. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el valor que adeuda la demandada al demandante, por concepto de las prestaciones sociales (y vacaciones) es $16.945.548.91. 9. No dar por demostrado, estándolo, que sobre los anteriores valores la demandada debe efectuar las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales del demandante. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada centró su divergencia con el demandante, no en el valor mensual indicado en la demanda como devengado por el actor por concepto de salarios, ni en el valor adeudado por comisiones, sino en el concepto del pago que mensualmente realizaba al actor, esto es, honorarios profesionales. 11. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se acreditó que la demandada adeuda al demandante comisiones. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que para el pago del valor del salario y comisiones del demandante, las partes acordaron que mi acudido debería presentar cuentas de cobro donde relacionara los montos adeudados. 13. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada nunca discutió el valor mensual del salario devengado por el demandante y la composición del mismo. 14.

Dar por demostrado, sin estarlo, que como la demandada en la contestación de la demanda y en el juicio negó el reconocimiento de prestaciones sociales, y adujo que la prestación de servicios del demandante no fue mediante contrato de trabajo, esas afirmaciones constituyen razones justificables para que negara las prestaciones sociales. 15.

No dar por demostrado, estándolo, que desde el mismo comienzo de la vinculación del demandante con INGEMERC LTDA, la demandada sabía que se trataba de una relación de carácter laboral. 16. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe al no consignar las cesantías del demandante en un fondo, estando en la obligación de hacerlo. 17.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe al no pagara las prestaciones sociales de mi mandante a la terminación de la relación laboral. 18. No dar por demostrado, estándolo, que al no haber consignado Ingemerc Ltda., las cesantías del demandante en un fondo, durante todo el tiempo en que éste laboró a su servicio, incumplió con su obligación de consignarlas. 19.

No dar por demostrado, estándolo, que no existía ninguna justificación para que INGEMERC LTDA no consignara las cesantías de (…) CABEZA SANJUÁN en un fondo de cesantías, y que actuó de mala fe. Desaciertos que, dice, provienen de haber apreciado con error la demanda inicial y su contestación (fls. 1 a 9 y 74 a 80), cuentas de cobro y comprobantes de pago (fls. 14 a 30), comunicaciones relativas a las labores del actor (fls. 45 a 47 y 43 a 60), certificaciones de servicios (fls. 49 y 50), memorandos (fls. 51 y 52), documentos relacionados con el RUT del accionante, aportes a salud, comprobantes de pago de servicios, recibos de caja menor por adquisiciones (fls. 83 a 350), pagos de jornales (fls. 367 a 374), confesión de la demandada (fls. 356 a 365), sentencia de primera instancia y declaraciones de terceros (fls. 381 a 386, 391 a 396, 397 a 405 y 405 a 414).

En la demostración, asegura que el ad quem se equivocó al tener por acreditado que al comienzo de la vinculación su remuneración fue equivalente al salario mínimo legal vigente y entre 2004 y 2007 el que dio por demostrado el fallador de primer grado, porque en el petitum de la demanda inicial se discriminaron los salarios devengados durante cada uno de los años que permaneció vigente la relación laboral, lo cual no fue controvertido por la demandada, quien se limitó a negar el carácter salarial de lo pagado y a sostener que se trató de honorarios profesionales, posición que se mantuvo durante todo el proceso.

Asevera que «Esas probanzas dan cuenta que la demandada nunca discutió el valor mensual del salario devengado por mi representado durante todo el tiempo, ni los factores que componían el mismo; por eso es equivocada la conclusión del tribunal en cuanto a que no se acreditó un monto superior al salario mínimo y que de acuerdo con los documentos aportados se determinó que para los años 2004 a 2007 el salario corresponde a los valores determinados por el Juzgado».

Expone que los valores que se debieron tomar en cuenta son los indicados en el libelo inaugural, pues al no ser cuestionados, se entienden aceptados por su contendiente y que, con ello también quedó probado que durante 2007, recibió por comisiones $3.321.569.oo, que no le han sido sufragadas, ni tampoco el salario causado entre el 1º y el 16 de julio de dicho año. Aduce que como al responder el hecho 2º de la demanda inicial, la enjuiciada reconoció un acuerdo con el actor consistente en que «mediante las cuentas de cobro se le garantizaba un pago mensual de DOS MILLONES DE PESOS y se acordó un incentivo adicional del 1%, sobre proyectos realizados, esto se le cancelaba de acuerdo con las cuentas de cobro que el demandante personalmente presentaba » (sic), el Tribunal apreció mal las cuentas de cobro, pues ignoró que con ellas se demuestra que su salario fue variable, integrado por un monto fijo más comisiones, y que «su cuantía quedaba registrada en las cuentas de cobro que debía presentar Jorge Luís Cabeza Sanjuan a Ingemerc Ltda, las cuales también fueron mal valoradas, porque tampoco analizó por ejemplo que las de folios 15 a 19 también demuestran sin pararmientes (sic) que el valor mensual del salario durante todo el tiempo laborado en el 2007 fue la suma de $2.000.000.00 más comisiones de $511.011,00 mensuales, (sic) tal como se observa a continuación (..)».

(…)». Tras relacionar unas cuentas de cobro fechadas 31 de mayo, 22 de junio, y 3 de diciembre, todas de 2007, manifiesta que si el juzgador colegiado hubiera realizado un juicioso estudio probatorio, se habría percatado de que dos de las últimas, por $1.066.666.oo, por trabajos realizados entre el 1º y el 16 de julio de 2007 y $3.321.569.oo por comisiones entre enero y junio de 2007, no fueron pagadas, «y por el contrario, habría concluido que los salarios causados del 1 al 16 de julio de 2007, así como las comisiones de ese mismo 2007, hasta la fecha no le han sido pagadas al demandante (…)»;. que aunado a ello una adecuada valoración probatoria le hubiera permitido concluir que para liquidar prestaciones sociales y vacaciones era necesario colacionar la cuantía de los salarios devengados entre 2004 y 2007, en su orden: $1.828.931.oo, $1.956.584.oo, $2.301.737.oo y $2.511.011.oo, que explica así: Año 2007: «Folios 15 y 97 mes de mayo, folios 16 y 95 mes de junio; folio 108 mes de abril, folio 110 mes de marzo, folio 124 mes de enero de 2007; valor mensual salario básico de $2.000.000.00.

Año 2006: «Folios 134, 140 y 143 mes de noviembre, folio 151 mes de septiembre de 2006, folio 160 mes de agosto, folio 163 y 164 mes de julio, folio 175 mes de junio, folio 183 mes de mayo, folio 192 mes de abril, folio 194 mes de marzo, folio 196 mes de febrero, folio 204 mes de enero, valor mensual salario básico $1.800.000.00». Año 2005: «Folio 214 mes de diciembre, folio 223 mes de noviembre, folio 233 mes de octubre, folio 237 mes de agosto, folio 254 mes de julio, folio 272 mes de junio, folio 300 mes de abril, valor mensual salario básico $1.667.809».

Año 2004: «Folio 322 mes de octubre, folio 324 mes de septiembre, folio 335 mes de julio, folio 339 mes de junio, valor mensual salario básico $1.527.526.00». En cuanto a las comisiones que se le adeudan, luego de copiar lo que argumentó el ad quem en el sentido de que la relación de comisiones no está suscrita por algún representante de la empresa, ni corresponden a trabajos realizados por el actor, se remite nuevamente a la demanda inicial en la que solicitó el pago de dicho concepto y a la respuesta a la misma, en la cual la enjuiciada aceptó la celebración de un acuerdo en torno al pago de mensual de $2.000.000.oo más un incentivo adicional del 1% sobre proyectos realizados, además de la confesión del representante legal de la accionada, quien admitió un convenio sobre comisiones al absolver interrogatorio de parte.

Enseguida, expone: Esos documentos de nuevo fueron mal estimados (…), porque de los mismos otra vez emerge con claridad meridiana, que con el libelo demandatorio únicamente se están reclamando, respecto del rubro de comisiones las causadas y no pagadas entre el 1 de enero y el 16 de julio de 2007; así mismo esos medios de prueba dan cuenta una vez más que las partes habían acordado que el demandante se haría acreedor a una comisión del 1% sobre los negocios que él prestaba el servicio, es decir, sobre proyectos realizados.

Concomitante con lo anterior, a folio 36 del informativo aparece documento no controvertido por la demandada, y denominado relación de comisiones por trabajos realizados entre enero y junio de 2007, por un valor total de $332.156.853 (ver casilla Vr. Antes IVA), al cual se le calculó un porcentaje del 1% de acuerdo con lo convenido por las partes, lo que arrojó un valor de $3.321.569.00 por concepto de comisiones durante esos meses, las cuales hasta la fecha no han sido pagadas al demandante, toda vez que no obra prueba en el expediente que así lo acredite; aunado a que concuerda dicho valor con el reclamado en la demanda, y del que como ya se dijo quedó demostrado que hasta la fecha la accionada no ha cancelado.

La documental de folios 31 a 4 (sic) del instructivo, de la que el Ad quem echó de menos que estuvieran suscritas por alguna persona en representación de la empresa, y que según su dicho no evidencian que correspondan a trabajos realizados por el demandante, tienen relación directa con la confesión judicial efectuada por el representante legal de la demandada y en el escrito de contestación de demanda, en cuanto a que entre las partes se había pactado un porcentaje del 1% de comisión sobre los negocios a cargo del demandante, tal como se demuestra a continuación: a) A folio 44 aparece relación de trabajos facturados entre enero y mayo de 2006, por un valor total de $102.418.912 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1%, para un total de $1.024.189.00 por concepto de comisiones durante esos 5 meses. Ese monto es el que aparece en la cuenta de cobro que reposa a folio 164, el cual fue pagado por la demandada. b) A folio 37 aparece relación de trabajos realizados durante el mes de diciembre de 2006, por un valor total de $277.180.047 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1%, para un total de $2.771.800.00 por concepto de comisiones durante esa mensualidad. Ese monto se relaciona con la cuenta de cobro que reposa a folio 122 y 137 del expediente, el cual fue pagado por la demandada. c) A folio 37 y 38 aparece relación de trabajos facturados entre mayo y septiembre de 2006 por un valor total de $128.024.250 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1%, para un total de $1280.243.00 por concepto de comisiones durante esas mensualidades; y relación de trabajos facturados entre septiembre y noviembre de 2006 para un total de $697.720.00 por concepto de comisiones sobre esas mensualidades. Sumados los montos por comisiones obtenemos un total de $1.977.963.00, que es el que aparece en la cuenta de cobro que reposa a folio 135 del expediente, los cuales fueron pagados por la demanda[da]. d) A folio 39 aparece relación de trabajos facturados durante los meses diciembre de 2005 a enero de 2006, por un valor total de $28.191.453 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1% de acuerdo con lo convenido por las partes, para un total de $281.915.00 por concepto de comisiones durante esas mensualidades, y que es el que aparece en la cuenta de cobro de folio 202, pagado por la demandada. e) A folios 39 y 40 aparece relación de trabajos facturados durante los meses de agosto a noviembre de 2005, para un valor total de $60.109.192 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1%, para un total de $601.092.00 por concepto de comisiones durante esa mensualidad. Ese monto se relaciona con la cuenta de cobro que reposa a folio 213 del expediente, el cual fue pagado por la demandada. f) A folio 40 aparece relación de trabajos facturados durante los meses de marzo a agosto de 2005, por un valor total de $222.326.559 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1%, para un total de $2.223.266.00 por concepto de comisiones durante esas mensualidades. Ese monto se relaciona con la cuenta de cobro que reposa a folio 235 del expediente, el cual fue pagado por la demandada. g) A folios 42 y 43 aparece relación de trabajos facturados durante los meses de diciembre de 2004 a marzo de 2005, por un valor total de $124.097.977 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1% de acuerdo con lo convenido por las partes, para un total de $1.240.980.00 por concepto de comisiones durante esa mensualidad. Ese monto se relaciona con la cuenta de cobro que reposa a folio 294 del expediente, el cual fue pagado por la demandada. h) A folio 42 aparece relación de trabajos realizados durante los meses de octubre y noviembre de 2004, por un valor total de $248.425.907 (ver casilla Vr.

Antes IVA), al cual se le calculó una comisión del 1%, para un total de $2.484.259.00 por concepto de comisiones durante esas mensualidades. Ese monto se relaciona con la cuenta de cobro que reposa a folio 302 del expediente, el cual fue pagado por la demandada. Los anteriores documentos demuestran también la equivocación garrafal del Tribunal al concluir que revisado el restante material probatorio recaudado, no existe prueba alguna que determine que se le adeudan al demandante, porque si bien, en la presente demanda de casación se acepta que esos rubros fueron pagados; salvo las comisiones causadas durante el 2007 y los salarios de 1 a 16 de julio de 2007; esas sumas de dinero no fueron tenidas en cuenta como factor de salario al momento de liquidar (el Juzgado y confirmarlo el tribunal) prestaciones sociales, vacaciones, pago de aportes al sistema de seguridad social, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales; y tampoco al momento de cuantificar el valor (sic) de la indemnización por despido sin justa causa por parte del tribunal, siendo su obligación haberlos tenido en cuenta».

Acerca de las sanciones moratorias por no consignar la cesantía y por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, reproduce algunos apartes de las consideraciones elaboradas por el Tribunal, para descartar que no se desvirtuó la presunción legal de existencia del contrato de trabajo, y advierte la falta de consonancia con el argumento usado para absolver de dichas condenas, pues claramente las pruebas que el juzgador analizó para dar por probada la existencia de una relación de trabajo subordinada, devienen útiles para eliminar toda posibilidad de buena fe en la conducta del empleador.

Reproduce algunas de las preguntas que se le formularon al representante legal de la enjuiciada en el desarrollo del interrogatorio de parte y resalta la aceptación de la necesidad de su presencia a diario para ejecutar las labores asignadas, y la emisión de órdenes del gerente y dueño de la empresa al actor, así como el hecho de que los elementos de trabajo eran de propiedad de la compañía y la elaboración de sus tarjetas de presentación, además de la prestación personal del servicio.

De todas esas pruebas, afirma, se desprende irrefutablemente que la demandada sabía que el nexo jurídico que lo ató con el accionante era de índole laboral, entre otras cosas, porque no existe prueba documental en sentido contrario, con lo cual se acredita la mala fe patronal. Para terminar, arguye que la buena fe empresarial no puede apoyarse en el desconocimiento de las leyes del trabajo, menos en el presente caso, en el que no quedó duda de la naturaleza jurídica de la vinculación entre las partes.

Se refiere por último a la prueba testimonial que, en su entender, ratifica lo que dejó dicho. VIII. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia acusada «incurrió en una violación de medio de los artículos 29 de la Constitución Política; 26, 51, 53, 60 del CPL y de la SS; 14 de la Ley 712 de 2001; 174. 175, 177, 178, 253, del CPC; 10 de la Ley 446 de 1998; lo que condujo a que violara indirectamente por aplicación indebida los artículos 65, 145 del CST, 29 de la Ley 789 de 2002; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 2560 de 1998; 1 del Decreto 2647 de 1999; 1 del Decreto 2579 de 2000; 1 del Decreto 2910 de 2001; 1 del Decreto 3232 de 2002; en relación con los artículos, 27, 127, 186, 249, 253, 306 del CST; 17 del Decreto 2351 de 1965; 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 15, 17, 18, 20 de la Ley 100 de 1993; 5, 7 de la Ley 797 de 2003; 53 de la Constitución Política y 210 del CPC».

Para demostrar esta acusación, el impugnante denuncia la comisión de los mismos supuestos desaciertos fácticos y pruebas mal valoradas que enlistó en el primer cargo y copia idéntica argumentación a la allí desplegada. IX. RÉPLICA DE LA DEMANDADA Se opone a la prosperidad del cargo y atribuye total acierto a la decisión gravada, en la medida en que el ejercicio valorativo probatorio que desplegó, se ajusta a las reglas de valoración probatoria; que no puede endilgarse mala fe a su representada, dado que el descubrimiento de la verdadera relación jurídica entre los contendientes afloró luego del debate procesal y a que el demandante jamás cuestionó la modalidad contractual que gobernó el vínculo.

Copia un pasaje de la sentencias 20627 de 4 de septiembre de 2003 y de 28 de julio de 1998, sin radicado, y reitera que la convocada a juicio actuó libre de deshonestidad y convencida de que con el demandante medió un nexo independiente y autónomo, lo cual descarta una eventual mala fe en su actuar. X. CONSIDERACIONES En esencia, dos son las inconformidades de la censura con la sentencia del Tribunal.

En primer lugar, tal cual lo expresó al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, no está de acuerdo con el salario que el juzgador tuvo por demostrado a efecto de liquidar las prestaciones cuyo pago dispuso; en este mismo acápite puede ubicarse su disenso con la absolución por los salarios que, dice, le adeudan por lo laborado entre el 1º y el 16 de julio de 2007, y las comisiones.

En segundo lugar, sobre las indemnizaciones moratorias de que tratan los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990. Sobre Salarios y Comisiones: El Tribunal avaló la inferencia del fallador de la instancia inicial en cuanto adoptó como base para liquidar prestaciones sociales el salario mínimo legal vigente entre 1999 y 2003, y $855.694.oo, $1.207.248.oo, $1.875.000.oo y $2.000.000.oo, para los años 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente.

Aunque en su parte resolutiva el Juzgado guardó silencio sobre la excepción de prescripción propuesta por la llamada a responder, en sus consideraciones dejó asentado que las prestaciones « causadas con anterioridad al 24 de enero de 2005, se encuentran prescritas, toda vez que la demanda fue presentada el 24 de enero de 2008 ». Como la parte actora no discrepó de esta conclusión, a pesar de que expresamente dijo estar al tanto de dicha circunstancia en el escrito con que promovió el acceso a la segunda instancia, a estas alturas del proceso no es viable volver sobre un aspecto que quedó definido debido a la conformidad que exhibió, manera que solo es posible examinar lo atinente a las causadas después del 24 de enero de 2005.

El disenso en torno a los salarios devengados durante los años 2005 a 2007 lo soporta la censura en la errónea apreciación de una buena cantidad de fotocopias de documentos denominados “Cuentas de Cobro”, que el Tribunal desestimó debido a que no estaban firmadas por algún representante de la empresa. Desde luego, la razón que adujo el juzgador no es fáctica, en la medida en que fue la falta de mérito probatorio el motivo por el cual le restó poder de convicción a tales documentos; es decir, no se adentró en la lectura de aquellas probanzas, ni extrajo de su contenido inferencia en uno u otro sentido, sino que de entrada los descalificó debido a la falta de certeza de su emisión por parte de la persona jurídica contra la que se pretende derivar efectos adversos.

En otras palabras, el fallador no aludió al contenido mismo de la prueba, de suerte que no pudo cometer una equivocación atribuible a un errado juicio estimativo, ni tergiversó lo objetivo de su contenido, precisamente porque no se pronunció sobre dicho aspecto. En ese orden, el ataque debió enderezarse por la senda de lo puramente jurídico, dado que el fundamento del ad quem fue de esa índole.

La censura aduce una retribución compuesta por un ingreso fijo y comisiones, derivada de la confesión que dice contiene la respuesta al 2º hecho de la demanda inicial, no obstante corresponde anotar que el Tribunal solo se ocupó del análisis de las comisiones que no halló demostradas, y que fue el tema propuesto en la apelación, puesto que en lo referente al ingreso fijo, nada se objetó en la alzada de allí que en este aspecto no pudo incurrir en ningún desatinó fáctico y permanece intacta la definición del ad quem quien se repite, no encontró elemento de juicio que acreditara la base sobre la cual debiera calcularse el 1% que admitió la accionada haber pactado.

Del interrogatorio de parte absuelto por el Representante Legal de la demandada tampoco se desprende confesión en punto al valor de los salarios referidos por el demandante, sino simplemente la aceptación del pacto sobre comisiones; de ese modo esa prueba no es calificada para fundar un yerro fáctico en casación, pues en los términos de los artículos 195 del Código de Procedimiento Civil y 7°de la Ley 16 de 1968.

En lo que concierne a los salarios por el lapso comprendido entre el 1º y el 16 de julio de 2007, el Tribunal ninguna consideración hizo sobre el punto, de suerte que no pudo haber cometido desacierto alguno; ante ello, el impugnante debió haber solicitado complementación de la sentencia y como omitió formular tal petición, no es posible que la Corte se pronuncie sobre este ítem.

Sobre Indemnización Moratoria: Para revocar la indemnización moratoria impuesta en la instancia inicial, el ad quem se limitó a considerar la postura de la sociedad llamada a juicio desde la contestación a la demanda; para efectos de tener por probada la buena fe empresarial, estimó suficiente la negativa de la demandada a reconocer que la relación con el accionante hubiera girado bajo la égida de un contrato de trabajo, en tanto, dijo, « este hecho constituye una razón justificable con que obra para negarlas ».

A juicio de la Sala la equivocación del juez de la alzada es protuberante, toda vez que lo que la evidencia probatoria exhibe como verdad inconcusa es que la demandada acudió al contrato de prestación de servicios independiente, para no pagarle prestaciones sociales a quien, indudablemente, fue su trabajador subordinado. No es razonable que el ad quem luego de haber descartado por completo la posibilidad de una relación independiente, con base en el análisis ponderado de las pruebas incorporadas al expediente, para tener por acreditada la buena fe del empleador, le hubiera bastado la simple negación de la naturaleza laboral del vínculo, siendo que, por ejemplo, encontró claro que al prestador del servicio se le impuso horario de trabajo, se le impartieron órdenes y, además, le elaboraron tarjetas de presentación de la empresa y se le proveyó de un carnet que lo distinguió como miembro de la misma.

Igualmente, se allegaron sendas certificaciones expedidas por el gerente de INGEMERC LTDA, que dan cuenta de la vinculación del actor y del pago de una «remuneración» por los servicios que prestaba (fls. 49 y 50) con los elementos de trabajo que la misma le suministraba, como lo admitió en la respuesta a la demanda y al rendir declaración de parte.

Es que más que el hecho de no haber desvirtuado la presunción legal ya mencionada, en este caso se trató de la plena acreditación de una relación laboral en la que la subordinación resplandeció plenamente a partir de la desprevenida apreciación de los elementos de juicio que tuvo en cuenta el fallador colegiado, sin que a la sazón se hubiera esgrimido una sola razón que justificara la falta de pago de las prestaciones sociales, diferente a que entre las partes hubiera mediado un contrato de prestación de servicios, cuyo texto no fue allegado al expediente.

El comprobante de pago No. 4156 (fl. 29) da cuenta de que el 26 de septiembre de 2003, al demandante se le pagaron $939.905.oo, suma dentro de la cual uno de los conceptos corresponde a “jornales” por $713.650.oo. La misma situación se presenta con el comprobante No. 4371 (fl. 30), según el cual el 19 de diciembre de 2003, al actor se le pagaron $1.224.415.oo, que registra un ítem por “jornales” en cantidad de $558.700.oo y con los que obran a folios 301 y 338.

En papelería de INGEMERC LTDA, el accionante hizo entrega de materiales e informó sobre revisión de obras a Constructora Normandía y a unos interventores (fls. 45 y 46); según el folio 47, el Representante Legal de la empresa informa a Luminex sobre la programación de la entrega de algunos equipos, lo cual será atendido por el actor. Mediante certificación de 28 de marzo de 2007 (fl. 50), la demandada hizo saber que CABEZA SANJUÁN «se encuentra vinculado a nuestra empresa desde 1999, como ingeniero contratista de proyectos civiles y eléctricos», y que, «Actualmente esta persona recibe por parte de nuestra compañía una remuneración de $2.000.000.oo mensuales en promedio por sus servicios».

En los memorandos de 22 de junio y 5 de octubre de 2006 (fls. 51 y 52), el Gerente de la convocada a juicio informa a los empleados sobre el establecimiento de un horario de trabajo y sobre una reunión de trabajo en procura de elaborar un manual de funciones. Las dos tienen constancia de recepción de, entre otros, el actor. Entre los folios 53 y 60, el demandante solicita, precisa y aclara aspectos relativos al disfrute de vacaciones y días compensatorios.

Como lo admitió el Representante Legal en su declaración de parte, la empresa hizo elaborar y le entregó tarjetas de presentación y carnets al señor CABEZA. Los recibos de caja menor (fls. 99 a 105, 112 a 117, 125 a 132, 144 a 149, 155 a 159, 178 a 180, 188 a 190, 172 a 175, 218 a 221, 228 a 231, 246 a 249, 266 a 270, 283 a 287, 311 a 315 ), permiten colegir que al prestador del servicio le reembolsaban las sumas que debía erogar por concepto de transporte urbano e intermunicipal e incluso le sufragaba valores por atención médica y medicamentos (fl. 142, 161, 167, 197, 224, 238, 253, 282, 297).

De la prueba documental antes relacionada, no solo se desprende con altísimo grado de certeza que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a los contendientes corresponde a la de un relación de trabajo subordinada, lo cual no está en discusión, sino que, en lo que interesa para resolver, en vez de acreditar la buena fe de la sociedad accionada, de lo que dan cuenta es de que esta buscó beneficiarse de las dificultades económicas por las que atravesaba el trabajador, según fue narrado por el Gerente de aquella en el interrogatorio de parte, y le impuso unas condiciones que daban la apariencia de una modalidad contractual signada por la independencia del dador del servicio.

No obstante, quedaron huellas de la verdadera relación jurídica que existió entre las partes, como bien lo entendieron los juzgadores de instancia, de las que vale destacar la certificación sobre los servicios y la remuneración del actor, la comunicación de la empresa sobre el cumplimiento de horario de trabajo, el silencio que guardó la misma frente a las inquietudes formuladas por el accionante en punto a vacaciones y descansos compensatorios, la elaboración y suministro por cuenta del supuesto contratante, así como el pago de la atención en salud y el reembolso de lo que el también supuesto contratista tuvo que erogar por concepto de transporte.

Como el mismo razonamiento generó que el Tribunal negara la sanción por no consignación de cesantías, en lo que no se encuentra prescrito, el cargo es parcialmente fundado y próspero, incluso en cuanto a la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. XI. DECISIÓN DE INSTANCIA No es necesaria motivación adicional para concederle razón al juzgador de la instancia inicial en punto a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que sin embargo deberá modificarse, en tanto el contrato de trabajo finalizó el 15 de julio de 2007, cuando dicha norma ya había sido modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que limitó la sanción por mora hasta por 24 meses y, a partir de ahí, se causan intereses moratorios «a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (…)», hasta cuando se produzca el pago de las condenas impuestas.

En ese orden, la demandada deberá pagarle al actor por este rubro $47.999.642.40, y los intereses moratorios desde el 16 de julio de 2009, sobre el valor de las prestaciones sociales insolutas, hasta la fecha en que se produzca su pago. En punto a la sanción consagrada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 procede acotar que la negativa tácita a disponer su pago, en la medida en que en el numeral 4º de la parte resolutiva de su fallo el a quo absolvió de las demás pretensiones de la demanda, debe revocarse por las razones que se expusieron al desatar el recurso extraordinario, de suerte que se revocará parcialmente dicho numeral y, en su lugar, se ordenará el pago conforme al salario que tuvo por probado el Juzgado y confirmó el Tribunal, así: Por las cesantías del año 2004, entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, a razón de $28.523.oo diarios, para un total de $10.268.280.oo.

Por las cesantías del año 2005, entre el 15 de febrero de 2006 y el 14 de febrero de 2007, a razón de $40.242.oo diarios, para un total de $14.487.120.oo. Por las cesantías del año 2006, entre el 15 de febrero de 2007 y la fecha de terminación del contrato –julio 16 de 2007- a razón de $62.500.oo diarios, para un total de $9.437.500.oo. Suma en total esta sanción: $34.192.900.oo.

Sin costas en casación, dado que prosperó en parte el recurso extraordinario. En las instancias, como allí se dispuso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE LUIS CABEZA SANJUÁN contra INGENIERÍA Y MERCADEO LTDA, en cuanto revocó la indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales y confirmó la absolución por la sanción moratoria por no consignación de cesantías, conforme al fallo de 20 de marzo de 2009 del Juzgado Doce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá. No la casa en lo demás. Como Tribunal de instancia, modifica la condena por indemnización moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales fulminada en primera instancia, para fijarla en $47.999.642.40 y disponer el pago de intereses moratorios desde el 16 de julio de 2009, «a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (…)», hasta cuando se produzca el pago de las condenas impuestas.

Revoca la absolución de la sanción moratoria por no consignación de cesantías y, en su lugar, condena a la demandada a pagar al demandante $34.192.900.oo, por dicho concepto. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10