CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47368 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13261-2016 Radicación n.° 47368 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (07) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso FERNANDO MARÍN CORTECERO contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, puede sintetizarse que Fernando Marín Cortecero convocó a la citada empresa a fin de que se declare que la pensión de invalidez convencional que le reconoció desde el 11 de octubre de 1995, es compatible con la de invalidez otorgada por el ISS a partir del 28 de septiembre de 1989.

En consecuencia, pretendió la condena al pago íntegro de la pensión convencional, de las diferencias descontadas, así como de los reajustes legales, la indexación y las costas del proceso. Los hechos en que soportó sus pretensiones, hicieron referencia a que laboró para la demandada hasta el 10 de octubre de 1995, tiempo durante el cual estuvo afiliado al ISS y que por ello el 28 de septiembre 1993 le solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por haber perdido el 40% de la capacidad laboral; narró que obtuvo respuesta favorable mediante resolución n° 584 de 20 de febrero 1995 a través de la cual se le otorgó la pensión de invalidez de origen profesional desde el 28 de septiembre de 1989, y que en el citado acto administrativo se le concedió el pago de $4.892.369 por concepto de retroactivo pensional causado desde entonces hasta marzo de 1995.

Afirmó que la incapacidad parcial que padecía, le permitía continuar desempeñando su profesión de carpintero en las Empresas de Servicios Públicos de Cartagena, y que fue así como prestó sus servicios hasta el 10 de octubre de 1995, cuando el Concejo Distrital de la ciudad ordenó su liquidación. Manifestó que el 4 de mayo de 1995, solicitó a su empleadora la pensión consagrada en el art. 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, según el cual, el trabajador oficial que por sus condiciones físicas o mentales no pudiera seguir laborando, previa certificación médica del ISS, tendría derecho a su reconocimiento y pago con el 100% del salario devengado en el último año de servicios.

Expuso que la demandada a fin de concederle la prestación solicitada, le exigió autorizar por escrito que se le descontara el valor del retroactivo pensional que le pagó el ISS, a lo cual accedió mediante comunicaciones de 27 de diciembre de 1995 y 23 enero de 1996; que cumplida la condición le otorgó la pensión extralegal a partir del 11 de octubre de 1995 mediante resolución n° 053 de 23 de abril de 1996, en la que sin haber lugar a ello, ordenó su compartibilidad con la que le reconoció la entidad de seguridad social.

(fls. 1 a 5). El apoderado de la convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, aceptó que tanto el ISS como la empresa le otorgaron a Marín Cortecero pensiones de invalidez, y adujo en su defensa que esas prestaciones son compartibles conforme lo dispone en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 y, en razón a que el art. 128 de la C.P. prohíbe recibir dos ingresos que provengan del tesoro público.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de carencia de derecho para pedir, inexistencia de la obligación, compartibilidad pensional, cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción (fls. 59 a 88). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 27 de marzo de 2009, condenó a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en liquidación, a pagar a Fernando Marín Cortecero el 100% de la pensión convencional y a devolverle las sumas que le descontó por efectos de la compartibilidad pensional, junto con las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado, en su lugar, absolvió a la accionada de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer costas en la alzada, pero impuso las de primera instancia al demandante.

En lo que interesa al recurso de casación, afirmó que a la fecha en la que se le otorgó al accionante la pensión de invalidez convencional, se encontraba vigente el art. 5º del Acuerdo 029/1985 aprobado mediante Decreto 2879/1985, a partir de cuya trascripción razonó que son compartibles las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador con las de carácter legal otorgadas por el ISS, a menos que la convención, pacto, laudo o acuerdo entre las partes disponga lo contrario.

Consideró entonces que sin desconocer «que el riesgo de las pensiones subrogadas no sea el de la pensión de vejez, sino el de invalidez», en el sub lite las pensiones en cuestión son compartibles, porque el art. 5º del Acuerdo 029/1985 obliga la continuidad de la cotización para los seguros de invalidez, vejez y muerte, «luego es claro que la subrogación opera para todos los riesgos pensionales».

Advirtió que el art. 25 de la convención colectiva de la empresa, fuente del derecho invocado por el demandante, no consagró la excepción a la regla, tal como lo prevé el parágrafo del art. 18 del Acuerdo 049/1990 y, concluyó: De un análisis detenido de dicho artículo, no puede inferirse que se haya consagrado una excepción a la compartibilidad de las pensiones reconocidas por la empresa con la reconocida por el ISS.

Este articulo (sic) lo que regula son los requisitos que se necesita para acceder a la pensión convencional, y en ultimas (sic), el establecimiento de la pensión misma como un derecho de los trabajadores, pero de modo alguno consagra que esta prestación deba ser considerada como un derecho autónomo, no compartible con la reconocida por el ISS, pues no expresa eso, ni es su espíritu ni es susceptible de ser interpretado en tal modo, luego para esta Sala no se acreditó la excepción necesaria para poder alegar la compatibilidad de la pensión. Así las cosas, partiendo de lo probado en el proceso, resulta claro que al estar percibiendo el demandante una pensión del ISS, la empresa debía compartir la pensión y pagar sólo el mayor valor tal como lo hizo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo que no fue oportunamente replicado, que la Sala procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Señala que «(…) la sentencia impugnada en casación es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida respecto del art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, art. 21 del Acuerdo 155 de 1963 en relación con los artículos 467 y 476 del C.S. del T. en correspondencia con el art. 53 de la Constitución Nacional, 1494, 1495,1496 y 1498 del C.C. Colombiano».

Afirma que el Tribunal arribó a tal violación, por haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida al actor mediante resolución n° 000584 del 20 de febrero de 1995 expedida por el ISS ampara directamente un riesgo de origen profesional. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida al actor mediante Resolución N° 053 del 23 de abril de 1996, expedida por la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena En (sic) Liquidación se deriva de la condición de disminución física o síquica indistintamente del riesgo de que se trate.

No dar por demostrado, estándolo que el artículo vigésimo quinto de la Convención Colectiva vigente para los años 1993-1995 establece la excepción regulada en el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. No dar por demostrado estándolo que la pensión de invalidez reconocida al actor por la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación no es compartible con la pensión de invalidez reconocida por el ISS.

Acusa que el Tribunal apreció erróneamente, la convención colectiva 1993 -1995 (fls. 231 a 248); la resolución n° 000584 del 20 de febrero de 1995 expedida por el ISS (fl. 10) y la resolución n° 053 del 23 de abril de 1996 proferida por la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación (fls. 17,18 y 19). Afirma que si el ad quem hubiere valorado correctamente el art. 25 convencional, habría decretado la compatibilidad de las pensiones, de conformidad con la excepción consagrada en el parágrafo del art. 18 del Acuerdo 049/1990.

Ello, porque se está en presencia de dos pensiones de identidades jurídicas diferentes que cubren distintos riesgos; por un lado, la pensión por incapacidad permanente parcial reconocida por el ISS a la luz de lo previsto en el art. 21 del Acuerdo 155/1963 (fls. 10 a 11) y, por el otro, la de invalidez concedida por la demandada según lo dispuesto en el art. 25 de la convención colectiva de trabajo (fls. 17 a 19), de manera que la primera es de origen legal y la segunda extralegal, a más de que no comparte la misma causa ni el mismo objeto.

Trascribe los artículos 18 del Acuerdo 049/1990 y 25 del convenio colectivo, y afirma que las prestaciones son compatibles porque la pensión de invalidez que le reconoció el ISS es de origen profesional, al paso que la que le concedió la empresa fue «por disminución en las condiciones fisicas (sic) del actor»; que ello constituye «el primer error de hecho protuberante y grosero de que adolece la sentencia recurrida», porque el «Juez de alzada le asigna a la norma convencional un entendimiento taxativo y restrictivo».

Afirma que si el ad quem le hubiere dado a la norma convencional el alcance que le confirió el juez de primer grado, cimentado en el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte y de los principios favorabilidad e indubio pro operario previstos en la Constitución Política, no habría cometido los errores de hecho señalados. VII. CONSIDERACIONES La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias de las preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de las aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Bajo la anterior perspectiva, precisa reiterar que los soportes fundamentales de la decisión atacada, consistieron en: (i) que a la luz art. 5º del Acuerdo 029/1985 aprobado mediante Decreto 2879/1985 también son compartibles las pensiones extralegales por invalidez que reconozcan los empleadores, con las de carácter legal que por el mismo riesgo conceda el I.S.S y;

(ii) que el art. 25 de la convención colectiva de trabajo 1993-1995, fuente del derecho invocado por el demandante, no consagró la compatibilidad pensional, razón por la que al amparo del parágrafo del art. 18 del Acuerdo 049/1990 aprobado por el Decreto 758/ 1990 es compartible con la de invalidez otorgada por el I.S.S. Sin embargo, esas reflexiones se mantienen incólumes por lo que a continuación se explica. 1.- El primer error de hecho que lo hace consistir el recurrente en que el ad quem no dio por demostrado a pesar de estarlo, que la pensión reconocida por el ISS al demandante «ampara directamente un riesgo de origen profesional», no responde a la verdad plasmada en la sentencia atacada en la que se advierte que al punto afirmó el colegiado, que en el proceso no hay discusión en relación con que al demandante le fue reconocida por el ISS «una Pensión por Incapacidad Permanente Parcial a partir del 28 de febrero de 1989» conforme se acredita con la documental de folios 10 y 11. 2.

En lo que corresponde al segundo yerro, según el cual tampoco se dio por establecido, pese a las pruebas, que la pensión que reconoció la demandada «indistintamente del riesgo de que se trate», tampoco tiene la posibilidad de prosperar, porque si como bien lo afirma el recurrente pudo provenir de riesgos comunes o profesionales, su análisis supone un estudio jurídico que no se puede abordar por la vía de los hechos. 3.

Finalmente, frente a los otros dos errores que la censura le endilga al Tribunal, relacionados con que el art. 25 del convenio colectivo consagró la excepción a la regla prevista en el parágrafo del art. 18 del Acuerdo 049/1990 y, por tanto las prestaciones son compatibles, basta señalar que tal afirmación no corresponde con el contenido del citado artículo de la convención, cuyo tenor literal en lo pertinente enseña, que « [e] l trabajador oficial que por sus condiciones físicas o mentales no pueda seguir laborando, la Empresa, previa certificación médica de los Seguros Sociales lo pensionará con el cien por ciento (100%) del último salario devengado» sin que en parte alguna, consagre la excepción que el recurrente acusa que no advirtió el juez de alzada.

En ese orden, la argumentación de la censura a más de no derruir los pilares de la decisión cuestionada, desvió el ataque a cuestiones distintas, tales como que las pensiones de que es titular el demandante, tienen fuentes normativas y de financiación diferentes, en cuanto la una es de origen legal y la otra extralegal a más de que no comparte la misma causa ni el mismo objeto.

De otra parte, la reclamación encaminada a que el juez ad quem debió darle aplicación a los principios constitucionales de favorabilidad e indubio pro operario, no solo la dejó en un simple enunciado libre de ataque, adicionalmente, forzaba su orientación por la vía directa más no por la de los hechos elegida. En esas condiciones, la sentencia que viene antecedida de la doble presunción de legalidad y acierto, se mantiene incólume.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en casación, en tanto la demanda no fue replicada. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 28 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que FERNANDO MARÍN CORTECERO adelanta contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12