República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.º 44543 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL13254-2016 Radicación n° 44543 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor RODOLFO GÓMEZ RICAURTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2009, en el proceso que el recurrente le promovió al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES - FONCEP.

I.

ANTECEDENTES Rodolfo Gómez Ricaurte llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, junto con la indexación y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (folios 18 a 25).

Para sustentar sus pretensiones, indicó que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa desde el 18 de mayo de 1970 hasta el 30 de abril de 1972, y con la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, entre el 16 de agosto de 1976 al 21 de octubre de 1994; que el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, para los trabajadores del Distrito Capital de Bogotá, entró en vigencia el 30 de junio de 1995; que solicitó el pago de la pensión de jubilación, la cual fue otorgada pero con el 75% de los salarios y cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años de servicios, sin percatarse que en vigencia de la Ley 100 no realizó aportes a pensión. La demandada se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaba si el demandante había o no efectuado cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Propuso la excepción previa de la falta de jurisdicción, y de fondo las de inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido, prescripción respecto a los factores que integran la base salarial, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación (folios 29 a 39). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de noviembre de 2008, absolvió a la demandada (folios 353 a 363).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (folios 384 a 312). El Tribunal para arribar a su decisión, y en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, estimó que no fue objeto de controversia que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que con Resolución No.0137 del 28 de enero de 2008, se le reconoció «pensión de vejez» a partir del 20 de abril de 2007.

Manifestó, luego de trascribir el artículo 36 de la mencionada ley, que esa preceptiva preservó del anterior sistema la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, sin que hiciera lo mismo frente a la forma de hallar el ingreso base de liquidación, en tanto el mismo se encuentra gobernado por su inciso 3º; que para definir el IBL, podían ocurrir cuatro hipótesis, entre ellas, la de un afiliado que no hubiera efectuado cotizaciones entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la del momento a partir de la causación del derecho, evento en el cual, se debe tomar el promedio «de lo devengado o lo cotizado en el último año de servicio», situación en la que se encuentra el demandante; que según lo dispone el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, los factores salariales para el pago de la pensión de jubilación, son los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario, o el realizado en jornada nocturna, o en días de descanso obligatorio; una vez precisó lo anterior, indicó que el ingreso base de liquidación ascendía a la suma de $218.827, pero que actualizado era de $785.742, y al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, daba como primera mesada pensional el monto de $589.306, valor inferior al reconocido al demandante en la Resolución 01737 de 2008.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, se liquide la pensión de jubilación con los salarios promedios devengados en el último año de servicios, y los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se estudiarán conjuntamente, en la medida que se presentan por la misma vía, persiguen un mismo fin, y se valen de similar argumentación. Se replicó. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1, 10, 18, 19, 21 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y artículos 1547, 1512, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546 y 1530 del Código Civil.

En su demostración, transcribe la sentencia del Tribunal, e indica que la exégesis realizada es errónea, pues pese a aceptar que la pensión se debe liquidar conforme a la hipótesis que señaló, «mal podía entonces interpretar que los salarios promedio del último año, son predicables de las pensiones patronales o a cargo directo del empleador»; que si el ad quem, se hubiera acogido al principio de favorabilidad, ha debido señalar que «la forma de liquidar las pensiones de quienes no cotizaron en vigencia de la ley 100 de 1.993, no es otra, que tomar el promedio de los salarios de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio», y cita las sentencias con radicación Nos. 26767, 28488, 26508, 30019 de esta Sala de la Corte.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2, 3, 10, 14, 21, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 33 de 1985; 1º, 10, 13, 14. 16, 19, 20, 21, 217 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; literal a) del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991; artículo 162 de la Ley 446 de 1998; 73 del Decreto 1848 de 1969, y 8º de la Ley 153 de 1887.

En la demostración afirma que su pensión se debió liquidar con el salario promedio del último año de servicio, constituido con los conceptos devengados de toda especie, y transcribe las sentencias con radicación Nos.28488-26508, y 30019 de esta Sala de Casación. VIII. LA RÉPLICA. Dice, que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional, y en consecuencia, el monto de la pensión de vejez se debe liquidar con el 75% sobre los factores salariales de los Decretos 1158 de 1994, 3135 de 1968, y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el recurrente, quedan incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) el actor nació el 20 de abril de 1952, por tanto, arribó a la edad de 55 años el mismo mes y día del año 2007; (ii) prestó sus servicios al Ministerio de Defensa desde el 18 de mayo de 1970 al 30 de abril de 1972, y a la EDIS liquidada entre el 16 de agosto de 1976 hasta el 21 de octubre de 1994, para un total de 20 años, 1 mes y 17 días;

(iii) que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios, y (iv) no cotizó ni devengó salario alguno en vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral. Según los términos en los que se presentan los cargos, no está en discusión si para obtener el ingreso base de liquidación debe tomarse el salario con el que se cotizó en el último año, en el del tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para la pensión de jubilación, en los últimos diez años o en toda la vida laboral, pues el debate que a casación se trae se refiere a los factores salariales que tuvo en cuenta el Tribunal para hallar el aludido ingreso base de liquidación. En efecto, el Ad quem para tomar su decisión, luego de señalar que por favorabilidad debía hallarse el Ingreso Base de Liquidación con el promedio de lo devengado o lo cotizado en el último año de servicios¸ en tanto el demandante no había efectuado cotizaciones entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 y la calenda en la que se causó el derecho a la pensión (20 de abril de 2007), que se itera, no está en discusión en casación, concluyó que por tratarse de un trabajador oficial del nivel territorial, era necesario acudir a lo previsto en el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, a efectos de determinar los factores salariales para el reconocimiento de la prestación. Con esa conclusión, el ad quem desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, « que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión».

Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013. En virtud de lo anterior, no hay duda del yerro que cometió el Tribunal, pues aun cuando dio por probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho en el año 2007, esto es, después de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, procedió a calcular el Ingreso Base de Liquidación con los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, cuando en verdad, la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994, con lo que además vulneró las disposiciones acusadas.

Ahora bien, y no obstante que el cargo es fundado, en sede instancia la Corte arribaría a la misma conclusión del Tribunal, por lo siguiente: Como primera medida, debe aclararse que jurídicamente no es viable tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, tal y como se solicita en el recurso, en tanto para proceder a calcular la pensión de jubilación de un empleado público o de un trabajador oficial, la misma ley es la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que, como se dijo en precedencia, es la aplicable al actor.

En tal sentido, y según los términos del artículo 1 del Decreto mencionado, se tiene que los factores salariales a tener en cuenta son los siguientes: asignación básica mensual, gastos de representación, «La prima técnica, cuando sea factor de salario», «las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario», la remuneración por trabajo dominical o festivo, el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

En correspondencia con lo atrás anotado, se tiene que a folio 169 reposa certificado «de devengados último año para sueldo de pensión», del que se extrae que entre el 21 de octubre de 1993 al 20 de octubre de 1994, tuvo un salario promedio de $2.282.771; como horas extras, domingos, feriados, y remuneración nocturna, en el mismo lapso de tiempo, acumuló un total de $343.153, y por prima de antigüedad $39.443, que es factor salarial en tanto se encuentra determinado como tal en la certificación de salario base (folio 275).

En consecuencia, los rubros mencionados son los únicos conceptos a tener en cuenta a efectos de hallar el ingreso base de liquidación, en la medida en que los otros que se enuncian en el documento no están enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, pues hacen referencia a la prima de navidad, prima de febrero, de junio, alimentación, transporte, quinquenio y prima de vacaciones, y al realizar la suma de esos conceptos, arroja un total de $2.665.367, que dividido entre 12 resulta $222.113, que al actualizarse genera un IBL de $915.091, cuyo 75% significa una mesada pensional inferior a la que se otorgó a través de la Resolución 0137 del 29 de enero de 2009 (folio 3 a 10), en tanto la que aquí se obtiene asciende a $686.318, y la otorgada fue de $687.476.

Por lo visto, y aun cuando fundados, los cargos no prosperan. Sin costas en casación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODOLFO GÓMEZ RICAURTE contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES - FONCEP.

Sin costas Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12