CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63744 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL13248-2017 Radicación n.° 63744 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES ”.

I.

ANTECEDENTES Beatriz Elena Montoya González promovió proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, con el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios e indexación. En apoyo de sus peticiones, expuso los siguientes hechos: que su natalicio ocurrió el 1.º de mayo de 1956, por tanto, cumplió los 55 años en igual día y mes de 2011; que es beneficiaria del régimen de transición, ya que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; que durante su vida laboral cotizó 1004 semanas, de las cuales 612 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que el 11 de mayo de 2011 reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez, pero el ISS mediante la Resolución n.º 116849 de esa misma anualidad, negó la prestación con el argumento de que no tenía la densidad de las semanas mínimas exigidas por la L. 797/03, por cuanto solo contaba con 935, sin tener en cuenta el régimen de transición; que en contra de tal decisión interpuso el recurso de reposición y el de apelación, sin embargo, fueron despachados desfavorablemente a través de los actos administrativos n.° 018604 y 24659, ambos de 2012, respectivamente, y que tiene derecho a su pensión de vejez.

(f.º 1 a 6). Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, se opuso a las pretensiones, sobre los hechos señaló que ninguno le consta, y como medios exceptivos propuso los de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de la indexación y de los intereses moratorios, pago y compensación (f.º 37 a 41).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de mayo de 2013, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a reconocer a la demandante la pensión de vejez, a partir del momento en que demuestre su intención de desvincularse del sistema general de pensiones, en cuantía de $589.500 y los reajustes de ley (f.º 55 y 56).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de la demandada, el 12 de julio 2013, revocó la decisión de primer grado, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y la absolvió de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formuladas en su contra por la actora.

(C.D. f.º 61). El ad quem, para adoptar su decisión, hizo alusión al art. 36 de la Ley 100/93 y al A.L. 01/05; así mismo, se refirió a los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre derechos adquiridos y expectativas legítimas, citó para tal efecto las sentencias C-789/02 y C-1024/04, en las que se ha precisado que las personas que venían cotizado en los sistemas precedentes a la Ley 100/93, y si a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no habían cumplido los requisitos para acceder a la prestación de acuerdo con dicho régimen anterior, tienen una expectativa legítima más no un derecho adquirido, a quienes, advirtió, se les aplica el régimen de transición previsto en el art. 36 de la mentada Ley 100/93 para consolidar el derecho pensional bajo la norma pretérita.(CD. 04:36 – 06:38).

Señaló que el legislador, atendiendo sus facultades de modificar o restringir las expectativas legítimas, limitó el régimen de transición establecido en el citado art. 36 de la Ley 100/93 a través del A.L. 01/05, y señaló el parágrafo 4.°, para precisar que de acuerdo con lo allí consagrado, si una persona es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la cita Ley 100 ibídem, ya sea por la edad o por el tiempo de servicios prestados o cotizados, tienen hasta el 31 de julio de 2010 para cumplir a cabalidad con los requisitos de edad y densidad exigidas en el régimen anterior que le sea aplicable, empero, si reúne tales exigencias con posterioridad a dicha data, tendría que haber cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, para la entrada en vigencia del mencionado acto legislativo, para conservar el régimen de transición hasta el año de 2014.

(CD 06:39 -08:07). Expuso que, de acuerdo con lo anterior, la señora Montoya González no posee un derecho consolidado para que su pensión sea reconocida con fundamento en el Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100/93 no había completado las exigencias previstas en dicho acuerdo, contrario sensu, con lo que contaba era con una expectativa legítima, la cual estaba sometida en el presente caso a las exigencias del acto legislativo (CD 08:09 – 08:33).

En ese orden, entró a verificar si la demandante reunía los presupuestos para adquirir el derecho pensional con fundamento en el Acuerdo 049/90, bajo el régimen de transición, atendiendo que el AL 01/05 exige 750 semanas cotizadas con anterioridad al 29 de julio de 2005, para preservar tal prerrogativa hasta el año de 2014; que la actora satisface la exigencia del art. 36 de la Ley 100/93, pues tenía más de 35 años de edad a 1.° de abril de 1994, que conforme a los requisitos del citado Acuerdo 049/90, cumplió los 55 años de edad el 1.º de mayo de 2011, y en relación con las semanas cotizadas, observó que con el reporte adosado a f.º 49, contaba con 1012 semanas en toda la vida laboral hasta el ciclo 02-2013, y que en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 1.º de mayo de 1991 y el 1.º de mayo de 2011, acreditaba 849.87 semanas.

Sin embargo, advirtió, que igualmente era necesario comprobar si cotizó con los aportes exigidos por el mencionado AL 01/05 para conservar el régimen de transición hasta el 2014, pues satisfizo los requerimientos del Acuerdo 049/90 con posterioridad al 31 de julio de 2010, de lo cual encontró que para cuando empezó a regir el Acto Legislativo, la accionante tenía 631.100 semanas cotizadas, como lo indicó la demandada en las resoluciones por medio de las cuales resolvió los recursos que interpuso la demandante contra el acto administrativo que le negó la pensión de vejez, las cuales no le permiten cumplir con la densidad de semanas que exige el referido AL 01/05, las cuales ascienden a 750 o a 15 años de servicios a 29 de jul./05.

(CD 08:45 – 11:30). RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada « REVOCÁNDOLA y otorgándole la PENSIÓN DE VEJEZ, como se concediera en Primera Instancia, reconociéndole el RETROACTIVO desde el primero (1.º) de mayo de dos mil once (2011), con las mesadas adicionales de junio y diciembre, indexación de las mismas, pago de los intereses moratorios y se condene a la entidad al pago y reconocimiento de las costas y agencias en derecho, en esta instancia y se mantengan las concedidas en la primera instancia».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada por violación directa de la norma sustancial por falta de aplicación o por aplicación indebida y cita el art. 368, numeral 1.º, inciso 1.º del CST. En el desarrollo del cargo, señala: «Honorable Magistrado, en mi humilde criterio ha debido darse aplicación al principio de favorabilidad o condición más beneficiosa para mi cliente, la señora BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ, habida cuenta que cuenta con casi las mil semanas entre los últimos veinte (20) años anteriores a la edad, esto es, cincuenta y cinco (55) años; debido a que está amparada por el Régimen de Transición, pues al momento de la decisión del Honorable Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral contaba con mil doce (1012) semanas cotizadas hasta el mes de febrero de dos mil trece (2013).

Téngase en cuenta Honorable Magistrado, (…), que la señora BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ con la extensión del régimen de transición al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), le permite pensionarse con las quinientas (500) semanas cotizadas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en toda la vida laboral.

Siendo ella la parte vulnerable en esta relación, no comprendo por qué la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral no le dio aplicación al principio de la Reformativo in Pejus, siendo apelante único la entidad COLPENSIONES, conociendo como lo era al momento de la audiencia de Primera Instancia esta Profesional del Derecho de las especiales situaciones que acompañan a mi Prohijada, quien actualmente debe cuidar a su hija actualmente desahuciada por llevar padeciendo la enfermedad de lupus desde hace varios años y ahora su cónyuge con cáncer de próstata, quien siempre laboró informalmente, siendo ella Madre cabeza de hogar, pudo interponer este Recurso a sabiendas el grave perjuicio que se le estaba ocasionando a doña BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ (Adjunto fotocopias de los exámenes médicos practicados a hija y padre, ante la petición de mi cliente).

Es por ello que acudo su sapiencia, rogándole REVOCAR la SENTENCIA proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA LABORAL, y RECONOCER LA PENSIÓN DE VEJEZ a mi Poderdante, señora BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ, atendiendo los principios de condición más beneficiosa, el principio de favorabilidad y la reformativo in pejus, con sus mesadas adicionales, retroactivo desde que cumpliera la edad, esto es primero (1º) de mayo de dos mil once (2011), así como los intereses moratorios, indexación y mantener las costas en derecho que se tasaron en la Primera Instancia. Trascendencia del cargo Como el debate judicial versó sobre la inexistencia del RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, siendo que como bien usted lo conoce sí está cobijada por el Régimen de Transición, es decir con mil (1000) semanas en cualquier tiempo se puede pensionar hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), es por lo que le ruego dar vida al concepto que emitiera el Consejo de Estado, determinado el tiempo hasta donde se respetará el Régimen de Transición y permitiera que la señora BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ, pueda estar en su casa cuidando a sus dos (2) seres queridos antes del fatal desenlace por lo nefasto de las enfermedades padecidas, tanto por su hija, como por su esposo».

(f.º 26 a 30 del cuaderno de la corte). RÉPLICA Considera que la demanda de casación adolece de múltiples equivocaciones de orden técnico, los cuales hacen que el recurso extraordinario de casación no tenga vocación de prosperar. En cuanto al alcance de la impugnación, el censor en forma antitécnica le solicita a la Corte “CASAR LA SENTENCIA ACUSADA, REVOCÁNDOLA”, desconociendo que no se trata de un recurso ordinario, sino extraordinario, donde no opera la revocatoria del fallo de segundo grado, sino la anulación; que a dicho error se suma otro, pues tampoco le dice a la Corte que debe hacer en sede de instancia frente a la decisión de primer grado.

Para respaldar su argumento, indicó varias decisiones de la Sala Laboral, en las cuales ha destacado que la falta del alcance de la impugnación o su formulación indebida, puede ocasionar la desestimación del recurso. (rad. 4364 de 18 de sept./91, rad. 4906 de 7 de julio/92 y la de 28 de mar./74, sin indicar su radicación). Añade que el cargo lo presenta en forma inapropiada, pues por la vía directa, plantea en forma simultánea dos modalidades la falta de aplicación y la aplicación indebida, las cuales se contraponen, además la norma que anuncia como infringida, se refiere a la publicación del acto administrativo por el cual se inscribe en el registro una organización sindical, que nada tiene que ver con el presente caso.

Empero, aduce, si la Corte considera que tales defectos son superables, es necesario precisar que la señora Montoya González, perdió el régimen de transición, habida cuenta que no cumplió con el requisito de aportes que exige el AL 01/05, para efectos de mantener tal beneficio hasta el año de 2014, toda vez, que si bien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, pues para esa data, contaba con más de 35 años de edad, también lo es que para el 31 de julio de 2010, tenía 631 semanas, cuando las requeridas para mantener tal régimen eran 750 semanas.

(f.º 42 a 47 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en cuanto advierte que la demanda de casación incurre en serios errores de técnica que comprometen el estudio del cargo formulado, y que no son factibles de subsanar de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. En efecto, el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, se formuló de manera inadecuada, toda vez que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, y al mismo tiempo pretende su revocatoria, pues quebrantada la decisión de segundo grado no es posible revocarla por cuanto legalmente ha desaparecido; además, olvidó indicar la labor que le corresponde realizar a esta Corporación, en tanto una vez se casa la providencia, le compete, en sede de instancia, efectuar un pronunciamiento sobre la providencia del a quo, señalando si la confirma, revoca o modifica, de ahí el estricto acatamiento de la exigencia establecida en el numeral 4 del artículo 90 del C.P. del T. y de la S.S., el cual no se satisface.

Sobre el particular, la Corte en reiteradas oportunidades, ha dicho que: « debe contener la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de ella en su caso, la actividad de la Corte en la instancia, o sea indicar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; en los dos últimos casos cómo debe disponerse en su lugar » (Sentencia de 2 feb./2010, rad.36274, 21 de agosto/2013, rad.42963, 8 de jun./2011, rad.40367, entre otras).

De otra parte, la formulación de la proposición jurídica del cargo no cumple con las reglas de la técnica de este recurso extraordinario, pues no se puede acusar la sentencia recurrida de haber incurrido a la vez en una indebida aplicación e infracción directa respecto de una misma norma, en tanto dichas modalidades de violación de la ley son disímiles y excluyentes, pues distinta es la conformación de una y otra, y por tanto, diverso el razonamiento requerido para demostrar cada uno de los errores jurídicos en los que pudo incurrir el tribunal.

A lo anterior se agrega que la preceptiva que cita como quebrantada, esto es, el art. 368, numeral 1.º, inciso1.º del CST, no guarda relación con la controversia aquí suscitada que es “netamente pensional”, en tanto, aquella norma se refiere a la publicación del acto administrativo por el cual se inscribe en el registro una organización sindical, la que además no tiene numeral ni inciso.

Además, la recurrente omite por completo el deber que le asiste de encauzar su ataque a quebrantar los verdaderos cimientos de la decisión del Ad quem, a los que ni siquiera hace alusión, pues efectúa una serie de reflexiones posiblemente admisibles en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 18 de abril de 1969), lo cual en el presente asunto no se cumplió. Los antepuestos argumentos son suficientes para desestimar el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ ELENA MONTOYA GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 4