CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 55240 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL13246-2017 Radicación 55240 Acta 30 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JORGE RAMÓN ZULUAGA GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El demandante, promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, y en virtud de ello, fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049/90, aprobado por el D. 758/90, a partir del 5 de agosto de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios y la indexación de las sumas causadas.
Como sustento de sus pretensiones, señaló los siguientes hechos: que su natalicio ocurrió el 18 de septiembre de 1948 y cumplió los 60 años en igual día y mes de 2008; que es beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1.º de abril/94 contaba con más de 40 años de edad; que el 28 mayo/09 reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez y el ISS expidió la Resolución n.º 9913/10, en la que negó la prestación con el argumento de que cotizó 675 posteriores al 1.º de abril/94; que en contra de tal decisión interpuso el recurso de apelación, sin embargo, fue despachado desfavorablemente a través del acto administrativo n.º 19762/10 con el argumento de que no cumplía con los requisitos establecidos en el art. 33 de la Ley100/93 modificado por el art. 9.° de la Ley 797/03; que la entidad de seguridad social no tuvo en cuenta toda su historia laboral, por cuanto tiene 759.86 semanas de las cuales 618.29 corresponde a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años; que se encuentra bajo el amparo del art. 36 de la Ley 100/93 y que agotó la reclamación administrativa.
(f.º 1 a 7 del cuaderno principal). El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; admitió que mediante resolución n.º 9913/10 negó la pensión de vejez que reclamó el actor, por cuanto no cumplió con las semanas requeridas por la Ley 797/03 y que resolvió la apelación que interpuso ante esa negativa, a través del acto administrativo n.º 19762/10.
Sobre los restantes hechos advirtió que no les constaba. A su favor, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, improcedencia de la indexación e intereses moratorios y compensación. (f.º 29 a 32 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, por fallo de 17 de mayo de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento de la pensión de vejez en favor del demandante a partir del 1.º de agosto de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente de la época, al pago de la suma de $5.232.000, correspondiente al retroactivo pensional, entre dicha data y el 30 de abril de 2011 y a las mesadas adicionales (C.D. f.º 51).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada y conforme a los términos establecidos por los artículos 57 de la Ley 2.ª/84 y artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 18 de agosto de 2011, revocó la decisión de primer grado.
(f.º 54 a 60 del cuaderno principal). Para adoptar tal determinación, y dada las particularidades del caso, el ad quem estimó forzoso referirse a los requisitos previstos en el art. 36 de la Ley 100/93, para ser beneficiario del régimen de transición, tales como la edad o tiempo de servicios al 1.º de abril de 1994, y la necesidad de pertenecer a un régimen pensional anterior, advirtiendo que ello no significaba la obligación de estar cotizando activamente a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, empero si exige la existencia de un régimen anterior a la Ley 100/93 que respalde la situación laboral del accionante, toda vez que se requiere de un referente normativo que permita identificar al actor con el régimen pensional anterior más favorable a la citada ley de seguridad social.
En ese orden, advirtió que no fue objeto de controversia que el actor nació el 18 de septiembre de 1948 y que para el 1.º de abril/94 contaba con más de 40 años de edad, y que empezó a cotizar al sistema general de pensiones, conforme a las historias laborales adosadas en el expediente a partir de febrero de 1995. Luego concluyó que no obstante el señor Zuluaga Giraldo era beneficiario del régimen de transición, por razón de la edad, lo cierto es que, « el demandante no tenía una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por tanto debe cumplir los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, articulo 33, modificado por el artículo 9º de Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión deprecada ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, el que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se confirme la de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudia.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100/1993, 3.º del Decreto 813/93, 12 del Acuerdo 049/90 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la ley 100/93 y por aplicación indebida del artículo 9.° de la Ley 797/03. Indica que para el tribunal, al demandante no se le aplica el régimen de transición, en razón a que no estaba afiliado al ISS a 1.º de abril de 1994.
Advierte que para estar inmerso en el tránsito legislativo se debe cumplir uno de los dos requisitos la edad o el tiempo de servicios, pues así lo instituyó el artículo 36 de la Ley 100/93 y que cuando se alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen que ya existe y que sirve de comparación para quienes ingresan al sistema, y no a la necesaria vinculación del beneficiario a éste, ya que no es lógico que quienes se beneficien de aquel por la edad, se le exija la vinculación a un determinado régimen, expresión que no trajo la ley.
Añade que la Ley 100/93 entró en vigencia el 1.º de abril/94 para el sector privado, y que su art. 36 hace referencia a un régimen anterior, que para el presente caso es el Acuerdo 049/90, el que no impone ni exige una vinculación a la vigencia de la Ley 100/93, por tanto, el intérprete no puede adicionar más requisitos de los que la ley contempló, y dentro de ellos, no se erigió como tal la vinculación a un determinado régimen sino como marco de referencia para el otorgamiento de una prestación que ya existe.
Para consolidar, el desvío interpretativo del Ad quem, se refirió al criterio establecido por la Corte, sobre los requisitos que deben cumplir quienes pretende beneficiarse del régimen de transición, en el que dijo: « En segundo término se tiene, que en rigor el artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad (35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres), no los “años de servicio cotizados” (15 años o más), criterio que incluso se plasma en la primera de las citadas sentencias del Consejo de Estado, como argumento central para declarar la nulidad de las normas del decreto 1160 de 1994 a las que se aludió antes… » (CSJ.
Rad. 13410 de 28 de junio de 2000). Y sobre la condición de estar afiliado a abril de 1994 para gozar del régimen de transición, trajo igualmente apartes de la citada providencia, tesis que aduce ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia de 13 de mayo de 2003, rad. 19137, cuya transcripción hizo en la parte pertinente. VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, el fallo gravado infringe indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100/93, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley/93, 8 de la Ley 4.ª de 1976 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:
1. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO QUE EL APODERADO DEL INSTITUTO DEMANDADO, NO CUETSIONÓ LA VINCULACIÓN A UN R[É]GIMEN (SIC) ANTES DE 1994 PARA ACCEDER A LA PENSIÓN POR EL REGIMEN DE TRANSICIÓN.
2. DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EL ACTOR REBATIÓ LOS ARGUMENTOS DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NPARA (SIC) FULMINAR CONDENA CONTRA EL ISS POR LA PENSIÓN DE VEJEZ POR EL R[É]GIMEN DE TRANSICI[Ó]N. Denuncia como prueba erróneamente apreciada el recurso de apelación y la sustentación (f.º 47 y 48). Refiere que el tribunal luego de encontrar que el demandante tenía a 1.º de abril de 1994 más de 40 años y 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, negó el reconocimiento pensional, con el argumento de que el actor no efectuó ninguna cotización al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones, presupuesto que el a quo había considerado innecesario y no impuesto en la ley, ni en los reglamentos del ISS.
En el recurso de apelación y en la sustentación, aduce que en él, además de advertirse que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el art. 9.° de la Ley 797/03, se refirió a los intereses moratorios, a la prescripción e indexación. Señala que en virtud del art. 66A que fue modificado por el art. 35 de la Ley 712/01, las decisiones que profiera el juzgador de segundo grado deben estar en consonancia con la materia del recurso de apelación. En esta directriz, el apoderado judicial del ISS tenía la carga procesal de debatir y cuestionar el argumento de la sentencia de primer grado, para que su acusación fuera eficaz, de cara a aquel principio, sin embargo, el argumento con el cual pretendió la sustentación de la alzada no corresponde al que tuvo en cuenta el a quo para fulminar la condena en contra de la entidad que representa, por tanto, el tribunal debió someterse a los puntos materia de apelación; la errada apreciación del recurso de apelación, condujo a una desafortunada decisión, en tanto, revocó la sentencia de primera instancia, y con ello quebrantó el principio de la consonancia. Culminó su cargo, citando decisiones de la Corte sobre el tema de la congruencia (sentencias de 15 de ene/01, rad. 15001, 20 nov/07, rad. 30003 y 25 de mayo/10, rad. 36.610), respecto de las cuales trascribió aquellas partes pertinentes, por ende, reiteró el error ostensible en que incurrió el A quem sostenido en la equivocada apreciación del recurso de apelación del ISS.
(f.º 6 21 del cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Advierte que la demanda de casación presenta una evidente contradicción entre el resumen de los hechos litigiosos y el alcance de la impugnación, pues mientras en el primero se enuncia que el Ad quem confirmó la decisión de primera instancia, en el segundo persigue que se case. Pese al dislate gramatical, el casacionista pide la corrección de la doctrina probable plasmadas en las sentencias 43181 y 43068, con el argumento de sentencias anteriores a las que él mismo cita, olvidándose de la realidad social del cambio de jurisprudencia. En cuanto al segundo cargo, señaló que el Tribunal dijo en su decisión: «“En consecuencia, se estima que el recurso de apelación, guarda consonancia con la materia objeto del fallo de primera instancia, razón por la cual pasará la Sala a resolver lo pertinente”, con base en que “se opone a la condena, indicando que el actor no reúne los requisitos consagrados en el artículo 9.º de la Ley 797 del 2003 […] concluyendo en primer término “que no le es procedente, en el caso concreto del asegurado, la aplicación del Régimen de Transición, porque cotizó un total de 675 semanas posteriores al 01 de abril de 1994 …”».
(Resaltado en el texto) (f.º 34 a 35). IX. CONSIDERACIONES En razón a los argumentos esgrimidos en los cargos, la Sala procederá por cuestión de método a estudiar primeramente el segundo, y pese a la impropiedad en su proposición, pues el tema del principio de la consonancia lo planteó en forma simultánea por la vía directa e indirecta, siendo excluyentes, lo cierto es que termina sustentando la acusación en un error de hecho, por la indebida apreciación del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de primer grado, por lo que en realidad se encamina por la vía indirecta.
Superada tal deficiencia, se desprende que para el recurrente el Tribunal desbordó su competencia al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la decisión de primera instancia, pues, a su juicio, no atacó sus fundamentos, sin embargo, refiere que el Ad quem acogió los planteamientos allí expuestos, lo que a la postre lo condujo a la revocatoria de la condena que en favor del actor se profirió. El artículo 66A del CPTSS, limita la competencia del juez de segundo grado a las materias o temas que le son propuestas por el apelante, sin que ello signifique que no se pueda apartar de los planteamientos que éste haga sobre dichos temas, pues, de lo que se trata es que no se ocupe de puntos de la decisión que no fueron objeto de inconformidad.
Pues bien, la accionada planteó su inconformidad respecto de la condena sobre la pensión de vejez, en tanto advirtió que tal prestación se negó mediante Resolución n.º 9913/10, toda vez que el actor no cumplió con la densidad de semanas exigidas en el art. 9.° de la Ley 797/03, argumento similar al que se expuso en la contestación de la demanda.
De manera, que si el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del juez de primera instancia, fue el punto que se expuso como materia de descontento por el Instituto de Seguros Sociales en la apelación, era obligación del Tribunal abordar su estudio, atendiendo obviamente las razones por las que advirtió que el asegurado no tenía derecho a la misma, y que fueron soportadas en la resolución que la negó. Bajo esta óptica, no puede decirse que el Ad quem violó el principio de consonancia previsto en la norma citada en precedencia cuando asumió el estudio de la pensión de vejez, porque esa fue precisamente la materia de apelación, de cuyo examen lo llevó a concluir que el afiliado no tenía derecho a tal prestación, ya que no estaba amparado por el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, pues su primera cotización al sistema la realizó en feb./95, con lo cual no trasgredió la citada preceptiva.
En consecuencia, el cargo es infundado. En cuanto al primer cargo, en razón a la vía escogida por el censor, se encuentra por fuera de controversia: (i) la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del 1.º de dic/1997; (ii) las 548 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales; y (iii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 45 años de edad.
Según la censura, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le atribuye, al entender que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la precitada ley, pues a pesar de satisfacer uno de los requisitos de acceso a dicho régimen -la edad- no se encontraba vinculado a ningún régimen pensional con anterioridad a 1.º de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100/93, puesto que su ingreso a este Sistema ocurrió el 1.º de feb/95, por manera que no era beneficiario del régimen de transición de la referida ley.
En tales términos lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, en reiterados pronunciamientos, entre otras sentencias, SL14846-2014, rad. n.º 52356, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, rad. n.º 53278, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, rad. n.º 52992, en la primera de las cuales la Corte dijo: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.
Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.
En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultractiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).
En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios o semanas cotizadas.
En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.
Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.
Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.
Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. Como quiera que la Corte no halla nuevos elementos de juicio que la lleven a variar su criterio en este tema, el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE RAMÓN ZULUAGA GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17