CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1324-2022 Radicación n.° 84342 Acta 011 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS MARÍA ROMERO PESTANA contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (MONÓMEROS S.A.).

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Colpensiones, para procurar el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, debidamente indexada, los intereses moratorios, más el retroactivo. Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 2 Además solicitó aplicar el derecho a la igualdad, pues en casos similares, Monómeros S.A. otorgó la misma pensión a extrabajadores en condiciones parecidas a la suya.

En sustento de sus pretensiones, sostuvo que nació el 28 de junio de 1957; que trabajó en Monómeros S.A. entre el 17 de marzo de 1977 y el 2 de abril de 2014, ocupando diferentes cargos, entre ellos los de técnico maestro de planta, técnico I, II y III, empacador de fertilizantes y auxiliar de operador de equipos pesados; que estuvo expuesto de manera permanente a altas temperaturas (mayores a 45° grados), a gases tóxicos, y a sustancias como el sulfato de amonio, el benceno, los ácidos sulfúrico y nítrico, gases nitrosos, reactores de hidrogeno octoato y naftenato de cobalto, iclohexano (sic), cilohexaxona (sic) ciclohexanol, soda cáustica, todas ellas catalogadas como altamente cancerígenas.

Añadió que la ARL Suratep, mediante comunicación del 5 de agosto de 2004, calificó en riesgo V las labores desarrolladas en las plantas de la empresa, por los cargos de supervisores, mecánicos y asistentes de mantenimiento; que fue afiliado en pensiones al ISS, al cual cotizó 2.037,71 semanas, y que el 26 de junio de 2014 le solicitó a dicha entidad la pensión deprecada, sin que esta se pronunciara al respecto y; que en casos similares, la accionada ha reconocido la prestación en litigio.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones por carecer de sustento legal. Frente a los hechos, admitió que el actor laboró para Monómeros S.A., los extremos Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 3 temporales de esta relación, los cargos ocupados por aquel, y las semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones. En cuanto a los demás, señaló que no le constaban.

En su defensa propuso la excepción de prescripción. El a quo mediante auto del 28 de agosto de 2015, ordenó vincular a Monómeros S.A. en calidad de demandada, quien al contestar el libelo genitor, se opuso a las pretensiones señalando que el accionante no cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la pensión deprecada, pues no desempeñó labores de alto riesgo.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, sus extremos temporales, los cargos desempeñados por el accionante, exceptuando los de técnico III, empacador de planta y auxiliar de operador de equipos. Reconoció que lo afilió al ISS, y que aquel presentó una petición al fondo de pensiones para que le reconociera la prestación de alto riesgo.

Frente a los demás señaló que no le constaban. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo pronunciado el 25 de enero de 2017, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación del demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de proveído del 5 de octubre de 2018, confirmó el del a quo.

Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 4 Consideró el ad quem que el problema jurídico consistía en establecer si le asistía o no al actor el derecho a la pensión de alto riesgo. Advirtió que era cierta la relación laboral entre aquel y Monómeros S.A., además de los extremos temporales, las cotizaciones hechas al ISS y, que al momento del fallo de segunda instancia, el accionante no percibía ninguna prestación por parte de Colpensiones.

Indicó que dentro del proceso quedó demostrado que las únicas labores de alto riesgo en la sociedad demandada, a partir del 1° de enero de 1998, eran las de técnico de extracción y analista del laboratorio en la planta 7, y la de técnico de tanques en la sección 8, que eran diferentes a las que desarrolló el demandante. Como quiera que no había prueba documental que evidenciara que el actor realizaba actividades de alto riesgo, escuchó los testimonios de Pedro Arrieta Gómez, Jorge Palma Palmeras, traídos por aquel, y de Rafael Montejo y William Ortega, citados por la demandada.

A partir de tales declaraciones, infirió que el demandante realizó sus funciones dentro de las plantas 9 y 12, y en cargos diferentes a los oficios catalogados como de alto riesgo, lo que lo llevó a concluir que no era procedente la pensión deprecada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia, para que en sede de instancia, revoque en su totalidad la sentencia de primer y segundo grado, y en su lugar, condene a Colpensiones a las pretensiones del libelo genitor. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que replicados por las demandadas, se estudian conjuntamente, pues los argumentos se complementan entre sí y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del Tribunal de transgredir, por la senda del derecho, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, modificados por el 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con el 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la C.N., Art. 8 de la Ley 153 de 1887, Art. 19 del C.S.T., Art 307 del C.P.C. Reprocha que el ad quem, a pesar de encontrar probado que durante la prestación de sus servicios a la empresa Monómeros S.A., estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud, hubiera rechazado el pago de la prestación deprecada, porque el empleador no realizó las cotizaciones adicionales.

Recuerda que laboró para Monómeros desde el 7 de febrero de 1977 y hasta el 2 de abril de 2014, y que a partir Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 6 del 22 de junio de 1994, con la expedición del Decreto 1281 del mismo año, se empezó a exigir un pago adicional para las actividades clasificadas de alto riesgo. Prosigue señalando que el error del Tribunal se produjo por: […] falta de apreciación y la inobservancia de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, situación que lo condujo a implicar (sic) las disposiciones que en verdad regulan el aspecto pensional del demandante, dice el demandante no ser beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el art.8 del Decreto 1281 de 1994, toda vez que nació el 28 de Junio de 1957 de acuerdo con la C.C. de ciudadanía que obra en el expediente, y por consiguiente para la fecha en que entro (sic) a regir la anterior legislación el actor contaba con 57 (sic) años de edad, o sea no tenía. De lo antes expuesto emerge con nitidez que si el empleador Monómeros S.A. no estaba obligado a cotizar de manera especial a favor de la entidad demandada cuando el actor laboro (sic) a su servicio, por inexistencia de legislación que así lo hubiera establecido, y por tener reunidos los demás requisitos de ley, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez que se reclama, derecho que se encuentra consolidado.

Independiente de la facultad que tenga o pueda tener el ISS hoy COLPENSIONES, para exigir a la empresa MONOMEROS S.A., para hacer efectivo el pago de las cotizaciones adicionales. VII. CARGO SEGUNDO Controvierte la sentencia recurrida por la vía directa, por interpretación errónea de los mismos preceptos jurídicos reseñados en el cargo anterior, exceptuando el artículo 4° del Decreto 1281 de 1994 modificado por el 3° del Decreto 2090 de 2003.

En la demostración, arguye que el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 prevé que el monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el establecido en la Ley 100 de 1993, más 6 puntos adicionales a cargo del empleador; es decir, que es aquel y no el trabajador, quien es Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 7 el responsable de realizar el aporte.

Luego, cuando el Tribunal desconoció la pensión deprecada, lo que hizo fue trasladarle la responsabilidad y consecuencias al afiliado y no al empleador, como lo señala la norma. VIII. RÉPLICAS Colpensiones defiende la decisión del Tribunal, ya que por mandato legal no puede reconocer prestaciones económicas respecto de las cuales no se hayan efectuado cotizaciones, y porque el demandante no demostró que las actividades realizadas por él fueran de alto riesgo.

Afirma que esta Corporación ha reiterado que no todos los trabajadores que presten sus servicios a empresas catalogadas como de alto riesgo pueden ser considerados beneficiarios de la prestación deprecada, pues es necesario que estos demuestren que, en efecto, al prestar su servicio, estuvieron expuestos al riesgo. Aduce que es deber del interesado demostrar dicha exposición, situación que, en su sentir, no ocurrió en el caso de marras.

Por último, solicita que en caso de que se disponga el reconocimiento de la pensión solicitada, se ordene al empleador el pago de las cotizaciones adicionales correspondientes a la prestación especial por actividad de alto riesgo. A su turno, Monómeros S.A., señala que el alcance del recurso adolece de un error de técnica pues, el recurrente Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 8 pide casar la sentencia y que en sede de instancia se revoque la del Tribunal.

Añade que en el evento en que el recurso salga avante, y en vista de que solo se pidió que Colpensiones reconozca la pensión deprecada, no es posible que se profiera condena en su contra. Destaca que los cargos presentados no guardan ninguna relación con los argumentos esgrimidos por el Tribunal, y que, por el contrario, se presenta una contradicción que se asemeja a un lapsus calami, pues a diferencia de lo dicho por el recurrente, el ad quem no encontró probado que el actor desempeñara un oficio de alto riesgo.

Arguye que ambos cargos fueron dirigidos por la senda del derecho, es decir, que se aceptaron las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, pero que de todas maneras parte de una premisa errada y es que el recurrente manifiesta que el colegiado encontró verificado que desempeñó un oficio de alto riesgo, cuando no fue así. Finalmente advierte que el juzgador de la alzada acertó en su decisión, pues con las pruebas allegadas al proceso quedó demostrado que el accionante se desempeñó en el área de fertilizantes en las plantas 9 y 12 de la empresa, y que no acreditó que estuviera expuesto, en el cumplimiento de su labor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni que realizara labores de alto riesgo.

IX. CONSIDERACIONES A pesar del evidente desafuero de la censura al pedir en el alcance de la impugnación que se revoque la sentencia del colegiado, es obvio que lo que realmente depreca es que, una Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 9 vez casada aquella providencia por la Corte, se revoque la del juzgado, para que en su lugar, acceda a las pretensiones del libelo inicial.

Por otro lado, se observa que les asiste la razón a las opositoras en afirmar que en los cargos formulados se atacan conclusiones a las que no arribó el ad quem, dejando libre de embate los fundamentos de la sentencia. En efecto, el colegiado edificó su decisión en el hecho de que no encontró probado que el demandante desarrollara oficios catalogados como de alto riesgo, motivo por el cual no procedía la pensión deprecada.

Así, en vista de que el censor no atacó el argumento esencial de la sentencia acusada, esta conserva la presunción de acierto y legalidad de la que viene precedida, como se ha reiterado en innumerables ocasiones, entre otras en la sentencia CSJ SL13689-2016, en la que se adoctrinó: El anterior, que fue el razonamiento esencial del Tribunal para desestimar la pretensión pensional del actor, en manera alguna es cuestionado en el presente cargo, por tanto, permanece incólume y con él, la sentencia atacada conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Lo anterior impone a la Corte subrayar que de nada sirve al recurso que el recurrente enfile sus reproches contra el fallo del Tribunal si no lo hace contra los que fueron en verdad su basamento esencial, dado que aun cuando le asista razón en los que al lado de aquellos discute, ese basamento permanece incólume y con él la sentencia del juzgador se conserva en todo su vigor y cobra firmeza.

Lo dispuesto en el artículo 91 de la ley adjetiva laboral, según el cual El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia, tiene su razón de ser Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 10 precisamente en que al no ser el recurso de casación una instancia, no basta con un alegato donde se difunda todo tipo de inconformidades extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como en últimas, fue lo que ocurrió en el sub judice.

De todas maneras, más allá de que tienen razón las opositoras al poner de presente que el recurrente no controvirtió el pilar fundamental de la sentencia del Tribunal, el recurrente selló el fracaso de los cargos al encaminarlos por la senda del puro derecho, pues al perfilarlos por esta vía, dejó por fuera de toda controversia las conclusiones a las que arribó el ad quem sobre los hechos discutidos en el juicio, a partir de las pruebas que le sirvieron de base para llegar a la decisión definitiva, lo que resulta suficiente para preservar la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida la providencia de segunda instancia. No obstante, y en el evento que la Sala flexibilice la técnica del recurso de casación en aras de mantener la vigencia del derecho sustancial y de garantizar la justicia material, fin último del Estado Social de Derecho (CSJ SL3202–2015 y CSJ SL3972–2019), la decisión sería exactamente la misma.

Lo anterior, porque en incontables ocasiones ha dicho la Corte que el hecho de que un empleado preste servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, no es suficiente para que le asista el derecho a la prestación especial de vejez, ya que no todos los trabajadores de aquella se encuentran sometidos al mismo riesgo, y por ello es imperativo Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 11 demostrar, de manera individual, la labor de alto riesgo de cada operario (CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL11576-2015 y CSJ SL683-2020).

Así las cosas, quien desee ser beneficiario de una pensión como la pretendida, debe demostrar que ejerció labores establecidas como del alto riesgo o que estuvo expuesto a altas temperaturas, hechos que no fueron comprobados por el recurrente, y por lo tanto no puede otorgársele la pretensión deprecada. Lo expuesto es suficiente para desestimar el ataque de la censura contra la decisión definitiva de instancia, y por lo tanto, esta se mantiene incólume.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de las opositoras. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cinco (5) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS Radicación n.° 84342 SCLAJPT-10 V.00 12 MARÍA ROMERO PESTANA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (MONÓMEROS S.A.).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1324-2022 Radicación n.° 84342 Acta 011 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JESÚS MARÍA ROMERO PESTANA contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (MONÓMEROS S.A.).

La aclaración se fundamenta en que, pese a que la sala, en su decisión, advierte manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos, los que de entrada tornan en infructuoso el recurso de casación, tal como lo planteó la Radicación n.° 84342 SCLAJPT-04 V.00 2 réplica, ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo de lo allí planteado.

Al analizar el recurso, la Sala, en contravía de los cánones que rigen el recurso, cubre las falencias del casacionista y se convierte en un juez instancia, cuando es clara la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, se incurre en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA