CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°38740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13227-2014 Radicación N° 38740 Acta 30 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FERNANDO MEJÍA CANDELO contra la sentencia del 17 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en Descongestión, en el proceso ordinario promovido por él en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” EICE ESP.
AUTO Acéptase la renuncia del poder presentada por el abogado Jesús Antonio Pastas Perugache, con T.P. No.95.724, como apoderado de las Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE E.S.P.-. Por Secretaría, comuníquese al poderdante de la presente renuncia en los términos del artículo 69 del C. P. C. SENTENCIA I.
ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que le adeudaban y le debían pagar primas de antigüedad de 19 y 20 años, reliquidación de primas de vacaciones, primas de navidad, primas extralegales, intereses a las cesantías, mayor valor de cesantías y la pensión vitalicia de jubilación convencional a partir del 24 de mayo de 2004, todo debidamente indexado.
Como sustento fáctico de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Cali “EMCALI” entre el 25 de mayo de 1983 y la misma fecha de 2004, cuando fue despedido sin justa causa; que nació el 17 de abril de 1954; que su último cargo fue el de Jefe de Departamento en la Gerencia de Energía; que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de origen convencional; que en la Ley 142 de 1994 se ordenó la transformación de la empresa y la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, siendo convertida por el Concejo Municipal en Empresa Industrial y Comercial del Estado; que en 1997 el cargo que terminó ejerciendo fue clasificado como empleado público pero esa clasificación fue anulada por el Consejo de Estado; que en marzo 9 de 1999 la empresa y SINTRAEMCALI firmaron convención colectiva con vigencia durante todo el año 1999, renovada automáticamente por los años siguientes; que la Gerencia General en abril de 2000, en el Manual de Funciones definió las funciones del cargo, las cuales, al compararlas con la Ley 136 de 1994, se observa que son diferentes a aquellas que deben ocuparse con empleados públicos en cuanto a los cargos de dirección se refiere, y que en mayo 4 de 2004, la empresa firmó nueva convención colectiva con vigencia entre enero 1° de 2004 y diciembre 31 de 2008.
La demandada se opuso a las pretensiones, por considerar que al actor no se le aplican las normas convencionales por ser empleado público. Sobre los hechos aceptó la existencia de la relación laboral; los extremos temporales; el último cargo desempeñado, pero con la aclaración de que fue en fecha diferente a la indicada por el actor; la transformación de la empresa; la clasificación y los manuales de funciones emitidos por ella, y la firma de la convención colectiva, advirtiendo que no se aplica al actor.
Sobre los demás indicó que no eran ciertos o no se trataba de hechos propiamente. Propuso como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos que determinan la calidad de empleado público del actor, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, existencia de régimen salarial propio de los empleados públicos, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores públicos, inaplicabilidad de la convención colectiva y mala fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de septiembre de 2007 y con ella, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, absolvió a las Empresas Municipales De Cali de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, del proceso conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el cual, a través de la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado.
El Tribunal hizo un recuento histórico que le permitió afirmar que en la empresa no había hecho una clasificación de los trabajadores que permitiera establecer si el señor Mejía Candelo era trabajador oficial o empleado público, a sabiendas de que laboró para una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, lo que era vital para determinar si tenía o no derecho a que se le concedieran las prestaciones de orden convencional.
Advirtió que la entidad no había hecho la clasificación de sus servidores con base en la normatividad existente, pues ello permitiría analizar lo que se entiende por empleo, cómo se clasifican según la naturaleza de sus funciones, la índole de responsabilidad y los requisitos exigidos para su desempeño, según el nivel jerárquico, ítem según el cual, pueden ser Directivos, Asesores, Ejecutivos, Profesionales, Técnico, Administrativos y Operativos.
Halló que dentro de los cargos del nivel Ejecutivo, es decir, aquellos que corresponden a la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades, se encuentra el de Jefe de Departamento que era el desempeñado por el demandante, cargos para los cuales se debe poseer título universitario y experiencia profesional. Estimó que fue voluntad del legislador establecer que los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, fueran por regla general trabajadores oficiales y, por excepción empleados públicos cuando desempeñaran labores de confianza y manejo, esto según lo determine cada entidad, facultad de la que no hizo uso la demandada.
Agregó que “ …atendiendo a las directrices del Decreto 3135 de 1968 cuando alude a las actividades de dirección y confianza, exige e impone la concatenación y concordancia normativa hasta ahora expedida porque esos diferentes niveles de empleos públicos, con nomenclatura que se viene perfeccionando a lo largo del tiempo, permite dentro de esa dirección administrativa encontrar los del nivel ejecutivo que acoge el de los Jefes de Departamento, que es precisamente el cargo desempeñado por el demandante, señor Fernando Mejía Candelo, lo que lleva a decir que su condición fue la de un empleado público, como se advirtió atrás. En ese orden de ideas, claramente se tiene que esa condición de trabajador oficial alegada por el demandante y que, en principio, fue la que permitió la actuación del despacho de conocimiento, puesto que hablándose la existencia de un contrato de trabajo como regulador de la relación laboral se genera la competencia de la justicia ordinaria laboral, con el material obrante en el plenario no se consolidó como cierta, todo lo contrario, se desvaneció por completo, afectándose de contera la posibilidad de atender las pretensiones de la demanda porque, sencillamente había desaparecido el origen del derecho reclamado, cual, la calidad de trabajador oficial, recordándose como se dijo al inicio de estas consideraciones, era la única naturaleza que admitía la aplicación de la convención colectiva de trabajo reguladora de las relaciones laborales en la entidad demandada, porque así se precisó, taxatividad que se tiene que atender sin discusión alguna. ” IV.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la Corte case la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia se revoque la del Juzgado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones. Con tal propósito formula tres cargos, el primero por la vía directa y los otros dos por la indirecta, todos en la modalidad de aplicación indebida, los cuales serán resueltos conjuntamente, en tanto la argumentación es similar y tienen el mismo alcance de impugnación. VI.
PRIMER CARGO Por la vía directa, y en el concepto de aplicación indebida, acusa la sentencia del Tribunal por la violación de la siguiente normativa: artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1° y 5° del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 6 del Decreto Ley 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política, y 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Luego de transcribir apartes de las consideraciones de la sentencia, dijo: El ad-quem, aplica en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió que dicha norma, ante la ausencia de los estatutos internos de la demanda, le atribuía (a él como juzgador) la facultad de una vez analizadas las funciones asignadas a un cargo, determinar si las mismas corresponden a dirección o confianza y por consiguiente proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público; cuando la norma, lo que claramente establece, es que las personas que prestan sus servicios en las empresas Industriales y comerciales del Estado son Trabajadores Oficiales, sin embargo en los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad e (sic) empleados públicos.
Fue errada esta apreciación del Ad quem, por cuanto los mencionados artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5 del Decreto 3135 de 1968, remiten a los estatutos de la EICE, como el instrumento idóneo para precisar qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, han reiterado que es a las Juntas Directivas de dichas entidades, determinar en sus estatutos, qué actividades de dirección o confianza, corresponden a cargos de empleados públicos, pero en ningún aparte del articulado establece que es competencia del Juez, a partir del análisis de las funciones asignadas a un cargo, determinar si el mismo se clasifica como de empleado público.” Terminó afirmando que el análisis hecho por el ad quem, a la luz de la sentencia de constitucionalidad del aparte del Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, era equivocado y que la Sala Laboral de esta corporación ya se había pronunciado en repetidas ocasiones sobre el tema diciendo que « En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la Resolución JD-000090 tantas veces mencionada.
Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según el cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Y tales estatutos, no fueron aportados el (sic) informativo». VII. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, denuncia la violación del mismo cuerpo normativo del primero. Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: a. Dio por probado, sin estarlo, que el demandante desde el momento de su vinculación se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b. No dar por demostrado estándolo que el demandante desde el 1° de enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de trabajo por ser una empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c. Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante, le dan la calidad de empleado público.
Inició la demostración del cargo diciendo que era claro, tal como lo había expresado el Tribunal que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, pero que la clasificación del cargo del actor como empleado público, atendiendo las funciones desempeñadas no era posible porque el « artículo 42 de la Ley 142 de 1994, determina que todas las personas que prestan sus servicios a dichas entidades se regirán por las mismas normas contenidas en el Artículo 5° del decreto 3135 de 1968, este último define que las personas que prestan sus servicios en las empresas Industriales y Comerciales del Estado son Trabajadores Oficiales, sin embargo en los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad e (sic) empleados públicos».
Que no se podía aceptar la clasificación realizada por el Tribunal para determinar que el actor era empleado público, pues como se dijo en la sentencia de constitucionalidad C-484 de 1995, esa era función exclusiva de los estatutos de la entidad que no podía ser suplida, y que si no existía esa clasificación pues debía acogerse el mandato del artículo 5 ° del Decreto 3135 de 1968 que por mandato de la Ley 142 de 1994, había definido que los servidores de la empresas Industriales y Comerciales del Estado eran trabajadores oficiales, salvo lo que definan sus propios estatutos sobre los trabajadores que ocupan cargos de dirección o confianza.
Por último expresó que el Tribunal debió apreciar correctamente el contenido de los estatutos para concluir que no se había tratado allí el tema de las actividades de dirección o confianza lo cual implicaría que el actor era un trabajador oficial. Aun cuando no enuncia expresamente las pruebas que dice fueron mal apreciadas, de la sustentación del cargo se desprende que se refiere al manual de funciones asignado al Jefe de Departamento y a los estatutos internos de la demandada, los que, según la censura, de ser apreciados correctamente, le habría permitido al Tribunal concluir que ninguno de estos documentos determinaba las actividades de dirección o de confianza que pudieran ser desempeñadas por personas que ostentaran la condición de empleados públicos.
VIII. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal de haber violado la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, y artículo 467 y siguientes del CST. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “a. “No dar por demostrado estándolo que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de Diciembre del 2003) y la Revisión de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 – 2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. b. No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores. c. No dar por demostrado estándolo, que la demandada en su contestación de la demanda impetrada, expresamente aceptó que la convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 y la Revisión de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 – 2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. d. No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el 30 de mayo de 2003, reunía los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de diciembre de 2003) para acceder al reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de Jubilación convencional.” Para la demostración del cargo sostiene que no había discusión en cuanto que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios en la que el cargo del actor fue clasificado de forma desacertada por el Ad quem como empleado público, desconociendo reiteradas decisiones de la Sala que han concluido que existe la presunción legal de que todos los que prestan sus servicios en estas empresas son trabajadores oficiales.
Agregó que la “ Conclusión a partir de la cual el Ad-quem, en forma palmaria deja de apreciar y aplicar lo establecido en un documento auténtico, como es lo establecido en el parágrafo I del Artículo 1 y en el artículo 8 de la convención colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 y el parágrafo I del artículo 1 y en el artículo 7 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 – 2008…”.
Cláusulas convencionales que en su sentir contienen obligaciones que Emcali adquirió libremente, de manera voluntaria, razón por la que está en la obligación de conceder al demandante, tal y como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Que, “ finalmente demostrada la calidad de trabajador oficial del actor, la aplicación de las disposiciones contenidas en las Convenciones Colectivas de Trabajo, vigencias 1999-2000 y 2004-2008; el Ad quo no dio demostrado estándolo, que el demandante desde el día 30 de mayo del año 2003, reúne los requisitos establecidos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000 (prorrogada automáticamente hasta el 31 de Diciembre del 2003) para acceder al reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de Jubilación convencional.” A continuación copia el texto del mencionado artículo 98 convencional.
Por último, consideró que ambos requisitos habían sido cumplidos y demostrados por el actor, lo cual hizo con la certificación sobre tiempo de servicio expedida por la empresa en mayo de 2003, y copia auténtica del registro civil de nacimiento, según el cual, el actor nació el 17 de abril de 1974. IX. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de los cargos, pues considera que en ningún yerro jurídico ni fáctico incurrió el Tribunal, en tanto el actor ostentó la calidad de empleado público, y por ello, no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Pero que si en gracia de discusión se aceptara que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial, la Corte debe observar que en el infolio no está demostrado que el señor MEJIA CANDELO hubiera aportado los diez días de salario a que se refieren las cláusulas 9 y 10 de las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 1999-2003 y 2004-2008, respectivamente, requisito éste indispensable para beneficiarse de las mismas, tal y como lo ha reiterado esta Sala de la Corte en las sentencias que a propósito cita también el recurrente y que se individualizan bajo los Nos. 29948, 30257, 31977, 31317, 32424, 33272, 31978, 32171, 30088 y 32070.
X. CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento propuesto en los cargos, es suficiente decir que el Tribunal evidentemente desconoció la calidad de trabajador oficial del actor, como servidor que fue de la demandada, no obstante la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial, sobre lo cual no existe controversia, puesto que debía seguirse la regla general de que sus servidores eran trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos, conforme a lo preceptuado en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986.
En efecto, el juez de la apelación, a pesar de que advirtió la presunción legal que recae sobre la naturaleza jurídica del vínculo laboral de los servidores de esta clase de empresas, arribó a la conclusión de que el actor ostentaba la categoría de empleado público, apoyado en la ausencia de clasificación al interior de la demandada, pues según su dicho, el cargo de Jefe de Departamento, que era el desempeñado por aquél, hace parte del nivel ejecutivo, y por ende, de dirección y confianza, y así mismo, que encajaba en esta categoría de empleos.
En ese aspecto estuvo el yerro del Tribunal, puesto que tal y como lo ha venido adoctrinando esta Sala de la Corte, corresponde a la respectiva entidad, a través de sus estatutos internos, precisar las actividades de dirección o confianza que deban desempeñar los servidores que tengan la calidad de empleados públicos, de conformidad con las previsiones del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 44694, en un caso similar al presente, en donde la demandada era la misma empresa, se dijo: Pues bien, determinar cuáles de las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la condición de empleados públicos, corresponde sólo a los estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tal como lo ha precisado esta Sala de la Corte en asuntos análogos en los que la parte accionada era la entidad aquí demandada.
Así, le asiste razón al impugnante en el desatino del fallador de segundo grado al considerar al actor como empleado público con funciones de dirección y confianza, con apoyo en elementos probatorios diferentes a los Estatutos de la empresa demandada, razonamiento del ad quem inverso al discernimiento de esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos, entre otros, en los radicados 37597, 37600 y 38048 de 23 de marzo de 2010, en los que se reiteró la reflexión del 23 de marzo de 2007, radicación 29948.
Por consiguiente, y en atención a las consideraciones anteriores, es indudable que el ad quem incurrió en los yerros que le atribuye la censura, pues desatendió la regla general según la cual, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por excepción son empleados públicos.
Sin embargo, y no obstante ser fundados los dos primeros cargos, la sentencia impugnada no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte llegaría a la misma decisión del Tribunal, en tanto el actor no demostró la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues en el caso concreto, los documentos a los que alude la censura, no tienen esa virtualidad.
Lo anterior se dice porque no resulta suficiente tener la categoría de trabajador oficial para presumir la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, y en el caso particular, la vigente en la empresa demandada para los años 1999-2000, puesto que en atención al criterio reiterado de esta Corte, en procesos en donde se han resuelto similar punto de discusión a instancia de trabajadores de la misma empresa ahora demandada, se ha estimado que al llevar a cabo el respectivo examen apreciativo del texto convencional aludido, al cual se refirieron como fuente de sus derechos, se observa que en el artículo 10 (folio 72), denominado ‘DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL’, aparece inequívoco que ‘EMCALI, E.I.C.E.-E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.
Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral’. Entre tanto, el artículo 11 ibídem denominado: ‘PRIORIDAD EN DESCUENTOS’, establece que ‘EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI.’ Por manera que para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo citada, el trabajador no sindicalizado, como lo era el actor, debía pagar al sindicato durante su vigencia el equivalente a 10 días de salarios, por cada año de vigencia del acuerdo convencional aludido, y más sin embargo, en el presente caso no aparece acreditado que se hubiera cumplido con esa obligación, por lo que no es dable concluir que aparte de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tenga derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, en tanto no está demostrado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas acordadas en dicho texto convencional.
Así lo tiene dicho esta Corte en la sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad.38708, en la que se reiteró la CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29951. Esto se dijo: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.
Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además, lo relativo a las expresiones insertas en los artículos 1 º, Parágrafo I --ámbito de aplicación-- y 8º --reconocimientos sindicales--, de la convención colectiva de marras, referidas a la aplicabilidad de la misma a todos los trabajadores oficiales de la empresa y el reconocimiento por ésta de SINTRAEMCALI como única representante legal (sic) de los trabajadores, fue dilucidado por la Corte en fallo de 14 de febrero de 2012 (Radicación 48.513), así: “En el caso bajo estudio, el censor plantea en los cargos formulados por violación indirecta de la ley que regula la formación y alcance de las obligaciones surgidas de una convención colectiva celebrada por la demandada y SINTRAEMCALI, aplicación indebida, por cuanto, a su juicio, el tribunal no dio por establecido, que en el acuerdo convencional se acordó la obligación a cargo de la empresa de descontar a favor de SINTRAEMCALI los “primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva” según reza en los artículos 10° y 11° de la Convención Colectiva 1999-2000; y en que no dio por probado que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la demandada.
“Para responder el primer aspecto de inconformidad, se ha de indicar, que como lo señala y admite la censura, cuando expone en la demostración del segundo cargo “…y no como entendió el Ad quem, que por disposición del artículo 10, el trabajador estaba obligado a aportar los primeros diez días de aumento de salarios, cuando la obligación era de EMCALI EICE ESP descontar a favor de SINTRAEMCALI los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, y cuyo cumplimiento, no se le podía exigir al recurrente, ya que la demandada lo tenía clasificado como empleado público (sic)…” (subrayas fuera de texto), no puede pretender que se le hicieran los descuentos contenidos en los artículos 10° y 11° convencionales, dado que la pasiva la consideró como empleada pública, y en consecuencia no creyó tener la obligación de realizarlos; más sin embargo, en el evento de que la actora sí consideró ostentar la calidad de trabajadora oficial, debió haberle manifestado a su empleador por escrito que le realizara los descuentos que disponen las normas convencionales que predica, por cuanto, el empleador sólo puede hacer las deducciones previstas en la ley, atendiendo lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.
“En cuanto al segundo punto de discrepancia consistente en que el Tribunal pasó por alto el parágrafo primero del artículo 1° convencional que dispone “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP; cualquiera sea el sitio de prestación del servicio.”, considera la Sala que dicha disposición no expresa con certeza que el sindicato sea mayoritario, esto es, que sus afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, requisito sine qua non para que se haga extensivo el acuerdo convencional a terceros.
“Aunado a lo anterior, no tienen competencia alguna el empleador y los negociadores del pliego de peticiones para extender la aplicación del acuerdo convencional a terceros, pues este tema está expresamente regulado por los artículos 470 a 472 del Código Sustantivo del Trabajo; sin que en el sub lite esté acreditado que la actora fuera sindicalizada, que se hubiese adherido al sindicato con posterioridad a la firma de la convención colectiva, que el sindicato fuera mayoritario o que se haya extendido a terceros por acto gubernamental.
“No está por demás indicar que en tratándose de empresas oficiales no es competente el Sindicato para imponer cargas al Estado por fuera de los eventos que expresamente ha señalado el legislador para que se hagan extensivas las normas convencionales a terceros, pues de aceptar tal competencia se estaría disponiendo arbitrariamente de los recursos públicos”.
Como quiera que en el presente caso se presentan las mismas circunstancias a las que se refiere la sentencia anterior, pues no se demostró que el actor fuera afiliado al sindicato, o que éste fuese mayoritario, o que se hubiera adherido a la convención colectiva, o que se le hizo extensiva la misma por acto gubernamental, ni que pagó las cuotas sindicales, es razón por la cual el tercer cargo tampoco prospera, en tanto tenía por propósito demostrar que el actor sí era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, aserto que no logró demostrar, como quedó visto.
Por cuanto los dos primeros cargos resultaron fundados, la Sala se abstiene de imponer costas al recurrente. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 17 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en Descongestión, en el proceso seguido por FERNANDO MEJÍA CANDELO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devu��lvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 22