CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44778 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL13211-2016 Radicación n. °44778 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que en su contra le promovió LUZ AMPARO PÉREZ ZAPATA.

I. AUTO Acéptese como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 33 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S. A su vez, se reconoce personería a la Dra. Clara Eugenia Gómez Gómez, con T.P. No. 68184 del C. S. de la J., como apoderada de la parte opositora, para los efectos del poder que obra a folio 38 del cuaderno de la Corte.

II.

ANTECEDENTES Luz Amparo Pérez Zapata llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, los intereses moratorios y las costas del presente proceso. Para sustentar sus pretensiones, señaló que nació el 3 de agosto de 1949; que ha cotizado de manera continua e ininterrumpida para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 18 de junio de 1991 hasta la fecha en que cumplió 55 años de edad; que el 4 de agosto de 2004, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez; que mediante Resolución 025057 de 2005, le fue negado el derecho, bajo el argumento de «“que según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 488 semanas, de las cuales 0 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”; que lo expresado por el ISS es alejado de la realidad, ya que cuenta con más de 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que su cédula de ciudadanía es 32.508.056 y no 32.505.056 como aparece citada por la demandada.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió la solicitud que formuló la demandante para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como la respuesta negativa que se le suministró en la resolución que en ese sentido se expidió, y los fundamentos que se consignaron para el efecto; sobre los demás fundamentos fácticos dijo no constarles.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas y compensación (folios 22 a 25). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de octubre de 2008, condenó a la demandada al pago del retroactivo pensional, y a seguir reconociendo la mesada pensional a partir del 1º de octubre de 2008, al igual que a los intereses moratorios correspondientes (folios 119 a 128).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primera instancia, pero modificándola « en cuanto a la fecha a partir de la cual se deben reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, esto es, a partir del 05 de diciembre de 2004, a la tasa máxima legal vigente al momento de efectuarse el pago» (folios 145 a 151).

Para arribar a su decisión concluyó, que la accionante es beneficiaria del régimen de transición pese al traslado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., pues advierte que se acogió a los beneficios otorgados por la sentencia C-789 de 2002, recuperando sus beneficios al devolverse al ISS; que tal entidad de seguridad social no le tuvo en cuenta las semanas cotizadas al Fondo de Pensiones Porvenir S.A.; y que la demandante cumplió con los requisitos del tiempo de cotización, y que en ningún momento se le exigieron requisitos adicionales para acceder a la pensión de vejez, como lo quiso demostrar en el recurso de apelación la demandada.

Agregó, que el Decreto 3800 de 2003, que utiliza como argumento la apoderada de la entidad accionada, además de que no fue objeto de controversia en el proceso, actualmente se encuentra suspendido por el Consejo de Estado. Para determinar la fecha desde la cual se deben cancelar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se remitió al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y transcribió su inciso final, en virtud del cual precisó, que los mismos deben ser reconocidos desde el 5 de diciembre de 2004.

V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en consecuencia, niegue las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual motivó la réplica de la demandante. VII. CARGO ÚNICO Textualmente reza: Acuso la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y los arts. 36 y 141 de la ley 100 de 1993”. Adujo que incurrió en los siguientes errores de hecho: Al dar por probado, sin estarlo que la pensión de vejez del actor fue denegada “por no haberle tenido en cuenta las semanas cotizadas al fondo de pensiones PORVENIR S.A. Al dar por probado, sin estarlo, que la demandante tenía cotizadas el número de 500 semanas exigidas para hacerse acreedora a la pensión de vejez.

Al no dar por probado, estándolo, que a la demandante no era aplicable el régimen de transición por haberse acogido el régimen de ahorro individual con solidaridad. Manifestó que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron en la apreciación de los siguientes documentos: “ i) La Resolución 25057 de 2005 (fl. 4), ii) el reporte de semanas cotizadas (fls. 8 y 9), iii) la carta de Porvenir S.A. (fls. 129 y 130)”.

En la demostración del cargo, sostiene que de la Resolución 25057 de 2005, se advierte que la razón para el ISS negar la pensión de vejez, consistió en «que “según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado 488 semanas” sin que allí se aseverara que no se tenían en cuenta las semanas cotizadas en Porvenir S.A.»; que el Tribunal no tuvo en cuenta el reporte de semanas cotizadas que demuestran que la accionante solo hizo aportes de 480 semanas, las cuales son insuficientes para conceder la pensión de vejez.

Con fundamento en las documentales que obran a folios 8, 128 y 129 del expediente, aduce que la demandante estuvo afiliada al ISS hasta julio de 1999 y al Fondo de Pensiones Porvenir desde el 10 de octubre de 1999 hasta el 10 de abril de 2003, y que si bien a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquella tenía 44 años de edad, ya que nació el 3 de agosto de 1949, por lo que estaba beneficiada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, perdió ese beneficio por cuanto “ el párrafo cuarto del mismo artículo estableció que el régimen de transición no sería aplicable a las personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a las condiciones previstas en dicho régimen ”.

Por último, acudió al mismo argumento presentado en el recurso de apelación, sobre la pérdida del régimen de transición de la accionante, en virtud de lo estipulado en el cuarto párrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002. VIII. RÉPLICA Solicita se desestime el cargo, por cuanto el recurrente no orientó la acusación a quebrantar la sentencia acusada en torno a su pertenencia al régimen de transición, la recuperación de la calidad de beneficiaria del mismo y el estado de suspensión del Decreto 3800 de 2003.

Que, además, el cargo extravía el sendero de acusación, por cuanto los soportes del fallo son estrictamente jurídicos. IX. CONSIDERACIONES La razón no está de lado de la réplica, pues uno de los aspectos que controvierte la censura a la sentencia fustigada, y que singulariza en los errores de hecho denunciados, se relaciona con la conclusión del Tribunal en torno a que a la actora le era aplicable el régimen de transición pensional, no obstante haberse acogido al régimen de ahorro individual; así como también que satisfizo la densidad de las 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, exigidas para acceder a la pensión de vejez, pues a juicio del censor, solo logró acreditar un total de 480 semanas.

En efecto, el sentenciador de la alzada estableció que la accionante sí era beneficiaria del régimen de transición, no obstante haberse trasladado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., pues, estimó, que se acogió a los beneficios otorgados por la sentencia C-789 de 2002, recuperando el mencionado régimen cuando regresó al ISS; y, además, que sumados los tiempos cotizados al ISS y los de la afiliación a Porvenir, arrojan un total de 612,177 semanas, todas ellas aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de la demandante, esto es, entre el 3 de agosto de 1984 y el mismo día y mes de 2004.

Sobre este último tema, no encuentra la Corte que se configure un desviado juicio estimativo del análisis a los medios de pruebas acusados por el censor, toda vez que según el reporte de las semanas cotizadas por la actora al ISS y que obra a folios 8 y 9 del expediente, allí se indica que entre el 18 de junio de 1991 y el 1 de febrero de 2005, alcanzó una densidad de 480,28 semanas.

Dicho rubro sumado al de los aportes realizados a Porvenir S.A., entre agosto de 1999 y julio de 2005, que es de 192,8571 semanas, arroja un gran total de 673,1371 semanas, cantidad que cumple con el mínimo de 500 cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (3 de agosto de 1984 al 3 de agosto de 2004). No obstante el anterior aserto, le asiste razón al recurrente en punto a la pérdida del régimen de transición, pues el legislador previó que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, y luego regresen al de prima media con prestación definida, conservan los beneficios del susodicho régimen, siempre que cumplan estas dos condiciones: i) que se devuelvan al régimen de prima media con prestación definida con todo el saldo de su cuenta individual, y ii) que a 1 de abril de 1994, tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en el error que le endilga la censura, cuando consideró que quien hubiera retornado al régimen de prima media, recuperaba automáticamente el régimen de transición para consolidar el derecho pensional, sin detenerse a verificar si se presentaban los presupuestos para su recuperación, en particular el relacionado con los 15 años o más de servicios o de cotización a 1 de abril de 1994, tema que fue objeto de estudio y condicionamiento en la sentencia C- 789 de 24 de septiembre de 2002 al analizarse la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se determinó que no perderían la transición aquellas personas que sumaban ese tiempo de trabajo o de aportes pensionales al ISS.

Así pues, la recurrente perdió el régimen de transición cuando se trasladó al de ahorro individual con solidaridad, y si bien el ISS aceptó su traslado, ello no significó la recuperación de aquel, porque era menester que acreditara los 15 años de servicios prestados o de cotizaciones, como en reiteradas ocasiones lo ha dicho esta Corporación. Para el efecto basta con rememorar lo asentado en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicación 42289 y 26 de junio de 2012, radicación 42555, y más recientemente en la sentencia CSJ SL1166 de 2016, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, se dijo: “Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. “Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ “Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

“La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

“Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

“Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

“La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.’ “Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.

No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado.” Por lo anterior, se concluye que si bien para el 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad, también lo es que para esa data no acumulaba 15 o más años de servicios o cotizados al ISS, pues como ella misma lo admitió en la demanda y se desprende de la historia laboral de folios 8 y 9, se afilió al Instituto demandado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 18 de junio de 1991, lo que significa que no conservó el régimen de transición al regresar al régimen de prima media con prestación definida, puesto que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional (1 de abril de 1994), sólo tenía cotizadas 176 semanas.

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia. En sede de instancia y con base en las mismas consideraciones que se han dejado consignadas para despachar el cargo, se revocará la sentencia del juez de primer grado, y se absolverá a la demandada  de las pretensiones incoadas en el escrito de demanda. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el recurso prosperó, en las instancias estarán a cargo de la parte demandante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2009, por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ AMPARO PÉREZ ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la sentencia del juez de primer grado, y en su lugar se absuelve a la demandada  de las pretensiones incoadas en su contra en el escrito de demanda. Costas como se indicó en las consideraciones. Notifíqu-ese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14