República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 48008 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL13203-2015 Radicación n.° 48008 Acta 31 Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MARIANO VILLA CRUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, el 15 de junio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para efectos del memorial que obra a folio 32 del cuaderno de la Corte, acorde con lo previsto en el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T. y de la S.S. Se reconoce al doctor Alberto Ávila Reyes, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.299.365 y portador de la TP No. 34.137 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpesiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 36 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cuantía de $827.145 desde el 5 de mayo de 2006, intereses moratorios, y, en subsidio de éstos, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que nació el 5 de mayo de 1946, razón por la que al 31 de marzo de 1994 contaba con 47 años y 11 meses de edad y, por ende, era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993; que fue vinculado al ISS desde el 1º de noviembre de 1995 hasta el 1º octubre de 2006 y cotizó un total de 577 semanas, de las cuales 518 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años; que el ingreso base de cotización fue de $1.102.860 y, que mediante Resolución n. 018474/2008 el ISS le reconoció una indemnización sustitutiva, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, el que hasta la fecha de radicación de la demanda no había sido resuelto (fls. 2-12).

Por su parte, el ISS se opuso a la viabilidad de las súplicas impetradas y aceptó la totalidad de los hechos de la demanda. Propuso como como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido y buena fe (fls. 29-32). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, que en sentencia de fecha 1º de agosto de 2009, declaró probada oficiosamente la excepción de falta de prueba de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993 y no probadas las propuestas por la demandada.

Además, absolvió al ISS de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (fls. 75-80). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la convocante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia e impuso costas a cargo del recurrente (fls. 14-24, c. del Tribunal).

Como sustento de su decisión, indicó que el petente era beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la L. 100/1993, en tanto que «al 1º de abril de 1994 contaba con 47 años de edad»; sin embargo, no era « posible definir un régimen anterior a él aplicable por no haber pertenecido a ninguno antes de la entrada en vigencia del actual sistema, ya que (…) sólo se afilió al instituto demandado el 4 de abril de 1994 (…)».

Luego de ello precisó que la finalidad del art. 36 de la L. 100/1993 era permitir que las personas beneficiarias accedan al derecho pensional al amparo de normas anteriores, que resultan más favorables frente a condiciones de edad, semanas de cotización o tiempo de servicio y monto de la prestación, ello con el fin de proteger las expectativas legítimas de quienes han acumulado unos esfuerzos importantes en vigencia de una legislación anterior con la convicción de acceder a su derecho prestacional en las condiciones allí previstas.

De ahí concluyó que no era posible aplicar la normativa que reclama el convocante, esto es, el A. 049/1990, «ya que no realizó esfuerzo alguno que le permitiera tener siquiera una mera expectativa de pensión bajo los condicionamientos de ese reglamento, pues nunca estuvo vinculada (sic) al régimen pensional administrado por el ISS, o un diferente, por lo que mal podría este Tribunal, acceder al reconocimiento de su derecho pensional al amparo de una preceptiva que no la (sic) venía cobijando antes del sistema general de pensiones que empezó a regir en el territorio nacional el 1º de abril de 1994».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones del escrito inicial.

Con tal objeto, formula dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «Artículo 36 de la ley 100 de 1993; inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1160 de 1994; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; y artículos 48 y 53 del (sic) Carta Política».

Para sustentar la acusación, el recurrente sostiene que el Consejo de Estado en providencia que data de 10 de abril de 1997, declaró nulo el inciso 2º del artículo 3º del D. 1160/1994, por lo que se suprimió la exigencia de estar afiliado a un régimen anterior a la vigencia de la L. 100/1993, como requisito para ser beneficiario de la transición. Aduce que el Tribunal de manera «rebelde» hizo caso omiso a lo establecido por la referida corporación y le negó la prestación bajo el argumento que no estuvo vinculado con anterioridad al régimen pensional administrado por el ISS o a uno diferente.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de segunda instancia por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida, de las mismas normas enlistadas en el cargo anterior. Para sustentar la acusación, el censor expone que se encuentra cobijado por el régimen de transición y que cotizó 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que debió reconocerse la pensión de vejez al cumplirse los requisitos del art. 12 del A. 049/1990.

Sostiene además que el ad quem a pesar de aceptar que el demandante era beneficiario del régimen de transición por contar al 1º de abril de 1994 con más de 40 años de edad, luego, en «abierta contradicción», impone la obligación de estar afiliado a un régimen pensional antes de la vigencia de la L. 100/1993, al aplicar la exigencia del inc. 2 del art. 3 del D. 1160/1994, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado.

VIII. RÉPLICA La parte demandada a través del escrito de oposición manifiesta que la demanda de casación presenta varias e insuperables fallas técnicas que impiden pronunciarse de fondo, dado que en el primer cargo se acusa la sentencia por violación de la ley por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, pero a la vez se sostiene que se le dio aplicación a la normativa enlistada.

Señala además, que la finalidad de los regímenes de transición es proteger las expectativas legítimas y, en el caso, el actor no tenía siquiera una mera expectativa porque se vinculó al Sistema General de Pensiones en vigencia la L. 100/1993. De ahí que, «es completamente inadmisible solicitar la aplicación ultractiva de la normatividad (sic) que nunca estuvo en vigor durante su afiliación, situación que sólo desnaturaliza el objetivo de los regímenes de transición y atenta contra la más elemental sensatez».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que el actor al 1º de abril de 1994 tenía 47 años de edad y, (ii) que se afilió al sistema de pensiones el «4 de abril de 1994». Pues bien, el problema jurídico se contrae a determinar si para ser beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, o si, por el contrario –como lo afirma la censura-, con el sólo cumplimiento de la edad contemplada por dicho precepto, se accede al aludido beneficio.

Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL 2129-2014, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. Ahora bien, frente a la declaratoria de nulidad del D. 1160/1994, esta Sala en sentencia CSJ SL 827- 2013, se refirió al tema e indicó: (…) la Sala no desconoce la declaratoria de nulidad que recayó sobre el artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, por haber restringido al régimen de transición a la s personas no vinculadas laboralmente el 30 de marzo de 1994, aspecto no previsto en la Ley reglamentada.

Empero, es claro que la necesidad de estar vinculado laboralmente, difiere de la exigencia de pertenecer o haber pertenecido a un esquema pensional, toda vez que se puede dar esta segunda circunstancia, sin encontrarse en ejecución de una relación de trabajo subordinada, en la medida en que la calidad de afiliado una vez adquirida, no se pierde por el hecho de permanecer cesante durante un lapso.

(negrillas fuera del texto). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión –dada la vía escogida por el censor- y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 15 de junio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por VÍCTOR MARIANO VILLA CRUZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10