SL132-2021 — Corte Suprema

SL132-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 617 de 1958Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 712 de 2001Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar como salario lo percibido por el trabajador por concepto de bono de cumplimiento, pues independiente de la denominación dada por el empleador, a los pagos periódicos como contraprestación al cumplimiento de metas por ventas, tienen connotación salarial por retribuir directamente el servicio Tesis: «) La naturaleza no salarial del bono de cumplimiento o comisión. En lo que toca con el primer aspecto de controversia, conviene revisar las cláusulas adicionales al contrato individual de trabajo, toda vez que en ellas se asimilaron los conceptos de bono de cumplimiento y comisión. En la primera cláusula adicional (f.º 16 y 107), suscrita entre el empleador y el trabajador el día 3 de marzo de 2014 se acordó lo siguiente: […] Nótese como desde el primer momento la demandada asimiló el concepto “bono de cumplimiento” con el de “comisión”. En la segunda cláusula adicional, suscrita igualmente entre empleador y trabajador, el mismo día 3 de marzo (f.º 109 y 110), se establecieron las políticas que regían para el pago del bono por cumplimiento de objetivos, conviniendo que el mismo se realizará “de acuerdo al cumplimiento de indicadores de gestión comercial del trabajador que se medirán y cuantificarán de manera mensual por los diferentes sistemas dispuestos por Insitel para tal fin”. En ella nada se dijo acerca de una exclusión salarial. Revisado el contenido de la tercera modificación a la cláusula adicional al contrato individual de trabajo (f.º 112), suscrita entre el representante legal de Insitel SA y el demandante, se convino: […] La revisión histórica de las diferentes cláusulas contractuales suscritas entre las partes, permiten establecer, sin lugar a equívocos, que el pago denominado “bonificación por cumplimiento”, siempre fue considerado tanto por el empleador como por el trabajador, un equivalente al concepto “comisiones”. En consecuencia, su naturaleza jurídica debe corresponder a la prevista en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo que las enuncia como retribución directa del servicio y por lo tanto constitutiva de salario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » COMISIONES - Su carácter salarial no depende de la denominación que se les dé, sino de si el pago habitual se realiza en contraprestación directa del servicio Tesis: «[...] la jurisprudencia de esta corporación ha sido prolija en establecer en cuanto a la naturaleza jurídica de las comisiones, es que son salario, así lo expuso en el fallo SL 21941, 26 abr. 2004, citado en la sentencia CSJ SL1798-2018, “En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1o y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. En conclusión, las comisiones tanto por definición legal como jurisprudencial son salario, por consiguiente, en ningún error incurrió el tribunal al arribar a esta misma conclusión». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » COMISIONES - Cualquier estipulación que afecte o desconozca la existencia del salario o las comisiones como parte de este no produce efecto alguno por ser contraria a la ley Tesis: «ii) Ineficacia de la cláusula adicional del contrato, de fecha abril 1º de 2014, aclaratoria en cuanto a que “si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes”. Con miras a resolver el problema relacionado con la posibilidad de realizar el pago de las comisiones causadas en vigencia del contrato de trabajo, cuando éste ha fenecido, y a considerar que los empleadores y trabajadores, amparados en la libertad de estipulación del salario prevista en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, pueden libremente convenir la extinción del derecho, está íntimamente ligado como lo señala la censura con la protección del mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los empleados. Partiendo de que las comisiones son salario, la estipulación en cuanto a que, estando causado el salario, el derecho a su reclamo se extingue como consecuencia de la terminación del contrato, es una estipulación claramente contraria al contenido del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que de esa misma norma establece que “No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo”. En este orden de ideas, no se evidencia error en la interpretación que el Tribunal realizó de las normas jurídicas en correlación con las cláusulas contractuales que lo llevó a colegir con acierto que, por estar causada la comisión por ventas, antes de la finalización del contrato de trabajo, devenía ineficaz la estipulación en cuanto a que la “perdería si renunciaba o era despedido”. Esta conclusión del Tribunal responde a la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, y hace inmodificable la valoración realizada mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017). Por lo expuesto el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al pronunciarse sobre la declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual pues esto fue parte de pretendido desde la demanda inicial Tesis: «Siguiendo los lineamientos anteriores procede la Sala a examinar los medios de convicción y las piezas procesales acusadas, agrupándolos conforme a los temas propuestos y desarrollados en la formulación del cargo: 1). Congruencia en la declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual. Básicamente el cargo se orienta a establecer una falta de congruencia de la sentencia con lo pretendido en la demanda, lo cual carece de correlato en la realidad, desde la demanda el demandante solicitó que la comisión por ventas fuera tenida en cuenta como factor para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto. La contestación de la demanda y las sentencias estuvieron en correspondencia con esos pedimentos. Ahora, el juzgador de primera instancia procedió a ordenar el pago de los aportes a la seguridad social, aludiendo a que hacen parte de un derecho fundamental, que no podía dejar pasar al encontrar acreditado que el trabajador recibió unos valores muy superiores a aquellos que sirvieron de base para su cálculo, por lo que, en uso de su facultad extra petita, ordenó el pago de las diferencias de aportes solo en pensiones. El Tribunal, no concedió derechos más allá o por fuera de lo pedido, como le imputa la censura, sino que confirmó la decisión extra petita de la primera instancia a quien le está atribuida dicha facultad, modificando solo el ingreso base de cotización. Ahora bien, la prosperidad de los cargos formulados en la demanda de casación responde, fundamentalmente, a que la censura logre demostrar los errores fácticos que le endilga a la sentencia de segunda instancia, que llega a la sede de casación prevalida de la presunción de legalidad y acierto sustancial. En esta oportunidad omite señalar el recurrente cómo la decisión extra petita condujo a la violación de la ley sustancial. Por otro lado, acusa la sentencia de segundo grado de falta de congruencia al haber examinado la ineficacia de la cláusula contractual de fecha abril 1º de 2014, de acuerdo con la cual “si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes”, y como consecuencia de ello, considerar procedente el pago de las comisiones que se causaron en vigencia del contrato de trabajo, pero que debían pagarse cuando el contrato ya había finalizado. Para desestimar el aserto, basta remitirse a lo considerado sobre el particular en el cargo anterior. Contrario a lo aseverado por el censor, desde la fijación del litigio que realizó el juzgador de primera instancia, en la sentencia se planteó el problema jurídico referido a si la comisión fue o no factor salarial, y si podía ser reconocida una vez finalizado el contrato de trabajo, formulación que extrajo de la correlación que hizo entre la demanda y su contestación en la cual, para exonerarse de la obligación, la demandada invocó la referida cláusula contractual. Resultaba ineludible para los jueces de instancia pronunciarse acerca de la eficacia de la cláusula contractual. En otras palabras, el demandante no podía solicitar la ineficacia de una cláusula que ni siquiera invocó en su demanda, y la controversia acerca de este aspecto la originó la contestación de la demanda, por lo que mal podía atribuírsele como error del demandante. En consecuencia, son inexistentes los errores 1 y 3 que se le endilgan a la sentencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » COMISIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar el derecho del demandante a recibir la comisión por ventas del OPC 086-2014 dado que éste realizó las labores tendientes a participar dentro del proceso mediante el cual se llevó a cabo la ejecución de dicha venta Tesis: «2). Derecho del demandante a percibir comisión por la venta del OPC 086-2014. En lo que toca con los errores 3 a 6 en que se sustenta el cargo, se invoca como erróneamente apreciado el documento “Consideraciones relacionadas con la Gestión Comercial” (f.º 21) es un anexo firmado entre la señora Luz Stella Penagos, en su calidad de Gerente Comercial y el demandante. Precisando que no fue suscrito por el representante legal de la demandada, del texto del mencionado documento no se desprende nada distinto a lo concluido por el Tribunal, esto es, que el señor Díaz Bohórquez tenía la obligación de registrar todas las oportunidades trabajadas en el sistema de gestión comercial Sugar CRM, entendiéndose como ventas realizadas lo “concretado”. La mencionada prueba, fue examinada en conjunto con el documento obrante a folio 22, que también se presenta como erróneamente apreciada, ofrecieron suficiente certeza al juzgador en cuanto a que el actor cumplió con el registro en el sistema de gestión Sugar CRM el día 17 de julio de 2014, señalando como cantidad de la oportunidad $13.227.128.574, suma que inclusive resultó ser inferior a la recibida efectivamente por la demandada, según los cálculos que hizo la segunda instancia. Los documentos enlistados en los numerales 5 a 6 del cargo como erróneamente apreciados, sirvieron de sustento a la decisión del Tribunal quien consideró que el actor cumplió con los presupuestos para acceder a la comisión por ventas dado que, en la tercera modificación a la cláusula adicional al contrato de trabajo celebrada el 1º de abril de 2014, se eliminó la cláusula referida al cumplimiento de los indicadores de gestión de ventas, forecast, pipe line, visitas y llamadas al mes, con lo que resultaba suficiente para que se cause la comisión que la venta se hubiera registrado en el sistema CRM, para lo cual trascribió la cláusula del otro sí del 1º de abril de 2014 (f.° 112). En cuanto a la carta de terminación del contrato de trabajo y la liquidación definitiva, que dice no fueron apreciadas, es un desacierto evidente tal afirmación, pues de ellas se derivó la pertinencia de las condenas por las diferencias de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto, como de ellos también se extrajo la ausencia de pago de las comisiones por venta del proyecto OPC 086-2014 a Fonade, por ende, ningún desacierto se extrae de ese análisis. En palabras del recurrente se valoró erróneamente el acta de constitución de la Unión Temporal, porque de este y de los contratos de suministro 2141317 y 2141319, se extrae que el demandante no participó en la elaboración de la propuesta. Así, acusa de pruebas dejadas de apreciar los oficios de aceptación de la oferta, afirmación que resulta acertada, pero pierde de vista que el demandante, como lo refutó el opositor, no tuvo la calidad de representante legal de la demandada, ni la invocó. La discusión estuvo por el lado de su gestión y participación en el proceso de venta del proyecto de oferta OPC 086-2014, lo cual supone una misión comercial propia de sus labores, pero que le proporciona una retribución adicional, esto es una comisión. Sin lugar a duda el correo electrónico obrante a folio 7 del expediente da cuenta de la participación no solo del demandante sino de otras personas en la formulación de las observaciones en la licitación, sin embargo, en contraposición a lo que ello pretende derivar la censura, es ostensible que el demandante si participó. En el libelo de la demanda, el actor describe de forma detallada la forma se cumplió el proceso licitatorio que concluyó con la aceptación de la oferta que la UT PVD Plus Colombia presentó a Fonade, actividades que usualmente involucran la intervención de varias personas, de un grupo multidisciplinario, con todo, ello no desvirtúa, por el contrario, reafirma el derecho del demandante a recibir la comisión por ventas, porque los otros intervinientes pertenecían a otras profesiones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «En el recurso de casación, la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, específicamente las relativas a la participación del actor en la oferta OPC 086-2014 a las que arribó el tribunal en plena correspondencia con lo decidido por el juzgado de primera instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «[...] la sola inclusión en el recurso de casación de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación, por lo que en virtud de la flexibilización del recurso se estudiarán las consideraciones expuestas (CSJ SL4002 - 2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem Tesis: «Antes de abordar el análisis de fondo, la Sala recuerda que, cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada y concreta, las equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí está, yerros que surgen de la equivocada valoración, o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «Recuérdese, que no es cualquier error el que puede dar al traste con la decisión acusada, sino aquel que tenga la connotación de evidente, protuberante y manifiesto, tal y como en forma reiterada lo ha sostenido esta corporación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «[...] la Sala tiene adoctrinado que error de hecho en materia laboral, “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia ese yerro en la ley sustancial que se ese modo resulta infringido” (CSJ SL 11 feb.1994, rad. 6043)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «En cuanto al interrogatorio de parte, solo puede ser valorado en casación cuando contenga una confesión, entendida como la expresión de hechos que le resulten adversos a la parte que realiza la declaración y favorezcan a la contraria, de allí que no sean susceptibles de se analizadas en el recurso las manifestaciones favorables inmersas en el propio interrogatorio; por otra parte, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial». CONSIDERACIONES I: En su decisión el Tribunal tuvo como hechos incontrovertidos los relativos a la naturaleza del contrato a término indefinido, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, el salario fijo y variable devengado por el demandante, el contenido de las cláusulas adicionales acordadas entre las partes, el porcentaje establecido de 1,382% de comisión por las ventas de proyectos, convenios, órdenes de compra y servicios, tampoco la participación del señor Díaz Bohórquez dentro del proceso licitatorio en el que intervino Insitel SA como integrante de la Unión Temporal PVD Plus Colombia a quien FONADE adjudicó los contratos de suministro de oferta pública. En el cargo se discuten ampliamente aspectos fácticos relativos a la participación del actor ante Fonade en la oferta OPC 086-2014, que tuvo por objeto la «dotación, instalación y puesta en funcionamiento de la infraestructura técnica de los puntos vive digital fase 2, en el marco del plan vive digital del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones». En el recurso de casación, la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, específicamente las relativas a la participación del actor en la oferta OPC 086-2014 a las que arribó el tribunal en plena correspondencia con lo decidido por el juzgado de primera instancia. Ahora, la sola inclusión en el recurso de casación de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación, por lo que en virtud de la flexibilización del recurso se estudiarán las consideraciones expuestas (CSJ SL4002 – 2019). Propone igualmente el recurrente el problema a la Corte acerca de si era posible al Tribunal restarle valor a los acuerdos salariales celebrados entre los contratantes, en los siguientes aspectos i) en cuanto a la naturaleza no salarial del bono de cumplimiento o comisión y ii) en relación con la ineficacia de cláusula adicional del contrato, de fecha abril 1º de 2014, aclaratoria en cuanto a que «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes». En palabras del censor, el juez de apelaciones desconoció las normas sustanciales de derecho del trabajo sobre la libertad de estipulación del salario, en tanto el trabajador las aceptó, continuó laborando sin manifestar desacuerdo con su contenido. i) La naturaleza no salarial del bono de cumplimiento o comisión. En lo que toca con el primer aspecto de controversia, conviene revisar las cláusulas adicionales al contrato individual de trabajo, toda vez que en ellas se asimilaron los conceptos de bono de cumplimiento y comisión. En la primera cláusula adicional (f.º 16 y 107), suscrita entre el empleador y el trabajador el día 3 de marzo de 2014 se acordó lo siguiente: […] 1.- La empresa otorga un BONO por cumplimiento de objetivos según las condiciones citadas a continuación: 1.1.- Bonos a partir del primer (1) mes: A la cifra neta resultante de las ventas realizadas por encima de la meta de $37.500.000, el empleado a partir del primer (1) mes, bonificará el 1,328% del ingreso total recibido antes de IVA del total de las ventas. Esta bonificación será pagada en el momento que INSITEL SA reciba el pago efectivo en caja por parte del cliente, la Comisión se pagará SOBRE EL 100% DEL RECAUDO DE LA FACTURA. (Énfasis añadido). Nótese como desde el primer momento la demandada asimiló el concepto «bono de cumplimiento» con el de «comisión». En la segunda cláusula adicional, suscrita igualmente entre empleador y trabajador, el mismo día 3 de marzo (f.º 109 y 110), se establecieron las políticas que regían para el pago del bono por cumplimiento de objetivos, conviniendo que el mismo se realizará «de acuerdo al cumplimiento de indicadores de gestión comercial del trabajador que se medirán y cuantificarán de manera mensual por los diferentes sistemas dispuestos por Insitel para tal fin». En ella nada se dijo acerca de una exclusión salarial. Revisado el contenido de la tercera modificación a la cláusula adicional al contrato individual de trabajo (f.º 112), suscrita entre el representante legal de Insitel SA y el demandante, se convino: 1.- Liquidación de la Comisión sobre Facturación: A partir de la fecha, cada Gerente de Cuenta seguirá recibiendo como porcentaje de comisión el 1.328% del total de las facturas antes de IVA realizadas durante el período entre el día 21 del mes anterior y el día 20 del mes actual, originadas en todas las ventas a través de proyectos concretados, contratos, órdenes de compra, pedidos y órdenes de servicio, convenios, entre otros. Aclaraciones: Si se cancela la comisión al Gerente de Cuenta y éste renuncia o se despide, no habrá reembolso del dinero de las comisiones que fueron prepagadas por facturas generadas. Si el Gerente de Cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes Las Cuentas de Cobro para anticipos de proyectos no se consideran como facturas. La revisión histórica de las diferentes cláusulas contractuales suscritas entre las partes, permiten establecer, sin lugar a equívocos, que el pago denominado «bonificación por cumplimiento», siempre fue considerado tanto por el empleador como por el trabajador, un equivalente al concepto «comisiones». En consecuencia, su naturaleza jurídica debe corresponder a la prevista en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo que las enuncia como retribución directa del servicio y por lo tanto constitutiva de salario. Por otra parte, la jurisprudencia de esta corporación ha sido prolija en establecer en cuanto a la naturaleza jurídica de las comisiones, es que son salario, así lo expuso en el fallo SL 21941, 26 abr. 2004, citado en la sentencia CSJ SL1798-2018, En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1o y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. En conclusión, las comisiones tanto por definición legal como jurisprudencial son salario, por consiguiente, en ningún error incurrió el tribunal al arribar a esta misma conclusión. ii) Ineficacia de la cláusula adicional del contrato, de fecha abril 1º de 2014, aclaratoria en cuanto a que «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes». Con miras a resolver el problema relacionado con la posibilidad de realizar el pago de las comisiones causadas en vigencia del contrato de trabajo, cuando éste ha fenecido, y a considerar que los empleadores y trabajadores, amparados en la libertad de estipulación del salario prevista en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, pueden libremente convenir la extinción del derecho, está íntimamente ligado como lo señala la censura con la protección del mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los empleados. Partiendo de que las comisiones son salario, la estipulación en cuanto a que, estando causado el salario, el derecho a su reclamo se extingue como consecuencia de la terminación del contrato, es una estipulación claramente contraria al contenido del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que de esa misma norma establece que «No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo». En este orden de ideas, no se evidencia error en la interpretación que el Tribunal realizó de las normas jurídicas en correlación con las cláusulas contractuales que lo llevó a colegir con acierto que, por estar causada la comisión por ventas, antes de la finalización del contrato de trabajo, devenía ineficaz la estipulación en cuanto a que la «perdería si renunciaba o era despedido». Esta conclusión del Tribunal responde a la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, y hace inmodificable la valoración realizada mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017). Por lo expuesto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Aun cuando la réplica reprocha varias falencias técnicas al cargo, tales como no haber atacado todos los argumentos que soportan la sentencia acusada y probar los desaciertos, estas se tornan superables y no comprometen la viabilidad del estudio del recurso, en la medida que, en la formulación de los errores y la demostración del cargo se cumplieron requisitos mínimos en la sustentación. Antes de abordar el análisis de fondo, la Sala recuerda que, cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada y concreta, las equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí está, yerros que surgen de la equivocada valoración, o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión. Recuérdese, que no es cualquier error el que puede dar al traste con la decisión acusada, sino aquel que tenga la connotación de evidente, protuberante y manifiesto, tal y como en forma reiterada lo ha sostenido esta corporación. Al efecto, la Sala tiene adoctrinado que error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia ese yerro en la ley sustancial que se ese modo resulta infringido» (CSJ SL 11 feb.1994, rad. 6043). Siguiendo los lineamientos anteriores procede la Sala a examinar los medios de convicción y las piezas procesales acusadas, agrupándolos conforme a los temas propuestos y desarrollados en la formulación del cargo: 1). Congruencia en la declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual. Básicamente el cargo se orienta a establecer una falta de congruencia de la sentencia con lo pretendido en la demanda, lo cual carece de correlato en la realidad, desde la demanda el demandante solicitó que la comisión por ventas fuera tenida en cuenta como factor para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto. La contestación de la demanda y las sentencias estuvieron en correspondencia con esos pedimentos. Ahora, el juzgador de primera instancia procedió a ordenar el pago de los aportes a la seguridad social, aludiendo a que hacen parte de un derecho fundamental, que no podía dejar pasar al encontrar acreditado que el trabajador recibió unos valores muy superiores a aquellos que sirvieron de base para su cálculo, por lo que, en uso de su facultad extra petita, ordenó el pago de las diferencias de aportes solo en pensiones. El Tribunal, no concedió derechos más allá o por fuera de lo pedido, como le imputa la censura, sino que confirmó la decisión extra petita de la primera instancia a quien le está atribuida dicha facultad, modificando solo el ingreso base de cotización. Ahora bien, la prosperidad de los cargos formulados en la demanda de casación responde, fundamentalmente, a que la censura logre demostrar los errores fácticos que le endilga a la sentencia de segunda instancia, que llega a la sede de casación prevalida de la presunción de legalidad y acierto sustancial. En esta oportunidad omite señalar el recurrente cómo la decisión extra petita condujo a la violación de la ley sustancial. Por otro lado, acusa la sentencia de segundo grado de falta de congruencia al haber examinado la ineficacia de la cláusula contractual de fecha abril 1º de 2014, de acuerdo con la cual «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes», y como consecuencia de ello, considerar procedente el pago de las comisiones que se causaron en vigencia del contrato de trabajo, pero que debían pagarse cuando el contrato ya había finalizado. Para desestimar el aserto, basta remitirse a lo considerado sobre el particular en el cargo anterior. Contrario a lo aseverado por el censor, desde la fijación del litigio que realizó el juzgador de primera instancia, en la sentencia se planteó el problema jurídico referido a si la comisión fue o no factor salarial, y si podía ser reconocida una vez finalizado el contrato de trabajo, formulación que extrajo de la correlación que hizo entre la demanda y su contestación en la cual, para exonerarse de la obligación, la demandada invocó la referida cláusula contractual. Resultaba ineludible para los jueces de instancia pronunciarse acerca de la eficacia de la cláusula contractual. En otras palabras, el demandante no podía solicitar la ineficacia de una cláusula que ni siquiera invocó en su demanda, y la controversia acerca de este aspecto la originó la contestación de la demanda, por lo que mal podía atribuírsele como error del demandante. En consecuencia, son inexistentes los errores 1 y 3 que se le endilgan a la sentencia. 2). Derecho del demandante a percibir comisión por la venta del OPC 086-2014. En lo que toca con los errores 3 a 6 en que se sustenta el cargo, se invoca como erróneamente apreciado el documento «Consideraciones relacionadas con la Gestión Comercial» (f.º 21) es un anexo firmado entre la señora Luz Stella Penagos, en su calidad de Gerente Comercial y el demandante. Precisando que no fue suscrito por el representante legal de la demandada, del texto del mencionado documento no se desprende nada distinto a lo concluido por el Tribunal, esto es, que el señor Díaz Bohórquez tenía la obligación de registrar todas las oportunidades trabajadas en el sistema de gestión comercial Sugar CRM, entendiéndose como ventas realizadas lo «concretado». La mencionada prueba, fue examinada en conjunto con el documento obrante a folio 22, que también se presenta como erróneamente apreciada, ofrecieron suficiente certeza al juzgador en cuanto a que el actor cumplió con el registro en el sistema de gestión Sugar CRM el día 17 de julio de 2014, señalando como cantidad de la oportunidad $13.227.128.574, suma que inclusive resultó ser inferior a la recibida efectivamente por la demandada, según los cálculos que hizo la segunda instancia. Los documentos enlistados en los numerales 5 a 6 del cargo como erróneamente apreciados, sirvieron de sustento a la decisión del Tribunal quien consideró que el actor cumplió con los presupuestos para acceder a la comisión por ventas dado que, en la tercera modificación a la cláusula adicional al contrato de trabajo celebrada el 1º de abril de 2014, se eliminó la cláusula referida al cumplimiento de los indicadores de gestión de ventas, forecast, pipe line, visitas y llamadas al mes, con lo que resultaba suficiente para que se cause la comisión que la venta se hubiera registrado en el sistema CRM, para lo cual trascribió la cláusula del otro sí del 1º de abril de 2014 (f.° 112). En cuanto a la carta de terminación del contrato de trabajo y la liquidación definitiva, que dice no fueron apreciadas, es un desacierto evidente tal afirmación, pues de ellas se derivó la pertinencia de las condenas por las diferencias de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto, como de ellos también se extrajo la ausencia de pago de las comisiones por venta del proyecto OPC 086-2014 a Fonade, por ende, ningún desacierto se extrae de ese análisis. En palabras del recurrente se valoró erróneamente el acta de constitución de la Unión Temporal, porque de este y de los contratos de suministro 2141317 y 2141319, se extrae que el demandante no participó en la elaboración de la propuesta. Así, acusa de pruebas dejadas de apreciar los oficios de aceptación de la oferta, afirmación que resulta acertada, pero pierde de vista que el demandante, como lo refutó el opositor, no tuvo la calidad de representante legal de la demandada, ni la invocó. La discusión estuvo por el lado de su gestión y participación en el proceso de venta del proyecto de oferta OPC 086-2014, lo cual supone una misión comercial propia de sus labores, pero que le proporciona una retribución adicional, esto es una comisión. Sin lugar a duda el correo electrónico obrante a folio 7 del expediente da cuenta de la participación no solo del demandante sino de otras personas en la formulación de las observaciones en la licitación, sin embargo, en contraposición a lo que ello pretende derivar la censura, es ostensible que el demandante si participó. En el libelo de la demanda, el actor describe de forma detallada la forma se cumplió el proceso licitatorio que concluyó con la aceptación de la oferta que la UT PVD Plus Colombia presentó a Fonade, actividades que usualmente involucran la intervención de varias personas, de un grupo multidisciplinario, con todo, ello no desvirtúa, por el contrario, reafirma el derecho del demandante a recibir la comisión por ventas, porque los otros intervinientes pertenecían a otras profesiones. En cuanto al interrogatorio de parte, solo puede ser valorado en casación cuando contenga una confesión, entendida como la expresión de hechos que le resulten adversos a la parte que realiza la declaración y favorezcan a la contraria, de allí que no sean susceptibles de se analizadas en el recurso las manifestaciones favorables inmersas en el propio interrogatorio; por otra parte, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la censora. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL132-2021 Radicación n.° 80039 Acta 001 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICOS S.A. (INSITEL S.A.), contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue LUIS ANDRÉS DÍAZ BOHÓRQUEZ.

ANTECEDENTES Luis Andrés Díaz Bohórquez demandó a Insitel S.A., con el fin de que se declare, que a la terminación del contrato, la demandada le adeudaba el equivalente al 1,3280% de comisión pactada, por la gestión y participación en el proceso de licitación OPC 086-2014 Fonade PVD Plus, esto es la Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 2 suma de $175.656.267,47, y que no tuvo en cuenta esa cantidad para la liquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, generándose en su favor la moratoria y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un contrato de trabajo con la demandada que finalizó el 28 de noviembre de 2014, enterándose del despido sin justa causa el 2 de diciembre de 2014.

Previamente había sido instado por su empleadora a presentar renuncia con el pago de una bonificación a lo que no accedió. Su último cargo fue el de Gerente de Cuentas Corporativas o Gerente Comercial de la empresa Insitel S.A. Que además del salario de $2.000.000 mensuales, convino con su empleadora en una cláusula adicional suscrita el 3 de marzo de 2014, el pago de comisiones por ventas; ese mismo día, se modificó lo correspondiente a las condiciones para la gestión comercial en Insitel y al seguimiento a los indicadores propuestos.

Precisó que la comisión reclamada, se derivó de su gestión y participación ante Fonade en la oferta OPC 086- 2014, que tuvo por objeto la «dotación, instalación y puesta en funcionamiento de la infraestructura técnica de los puntos vive digital fase 2, en el marco del plan vive digital del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones».

Aseguró que sus observaciones e intervenciones resultaron definitivas en todo el proceso que concluyó con la Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 3 aceptación que Fonade hiciera en el proceso OPC 086-2014, de la oferta presentada por la Unión Temporal PVD Plus Colombia, integrada por las sociedades Insitel e Intelca para la «dotación, instalación y puesta en funcionamiento de la infraestructura técnica de los puntos vive digital fase 2, en el marco del plan vive digital del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones» en las regiones 3 y 5.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia del contrato de trabajo, la fecha de inicio y terminación del contrato, salario, cargo desempeñado por el señor Luis Andrés Díaz Bohórquez, la aceptación de la oferta de la UT PVD y la pertenencia de Insitel a la unión temporal, dada la integración transitoria de las compañías Intelca SAS con una participación del 52% e Insitel S.A. el 48%, con el propósito de presentar, de forma conjunta a Fonade la propuesta para la oferta pública mencionada.

Indicó que el demandante no tenía derecho a recibir las comisiones reclamadas, básicamente, por tres razones: i) debido a que no participó en el proceso que culminó con la aceptación de la oferta OPC 086-2014; ii) porque a la terminación de su contrato de trabajo Insitel no había recibido pago por parte de Fonade correspondiente a la mencionada oferta y iii) porque en la cláusula adicional al contrato de trabajo, en virtud de la libertad de estipulación contractual, se pactó que «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes» y en este caso fue despedido antes de la facturación. Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones que denominó: acuerdo sobre causación y pago de comisiones; imposibilidad de reconocer y pagar comisión que no fue causada ante el incumplimiento de los supuestos para su procedencia; inexistencia de vínculo laboral al momento de presentar la demanda para reclamar comisiones; cobro de lo no debido; buena fe; improcedencia de indemnización moratoria y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de agosto de 2017, dispuso:

PRIMERO: DECLÁRASE qué entre la demandada INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICOS S.A. INSITEL S.A., como empleador y el señor LUIS ANDRÉS DÍAZ BOHÓRQUEZ, identificado con CC # 80211545 de Bogotá como trabajador, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de marzo hasta el 2 de diciembre 2014 por lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICOS S.A. INSITEL S.A. a pagarle al demandante LUIS ANDRÉS DÍAZ BOHÓRQUEZ las siguientes cantidades de dinero y conceptos: a. $142.531.866,48 por bono de cumplimiento. b. $11.877.655,54 por diferencia en auxilio de cesantías. c. $1.072.948.,22 por diferencia en intereses de cesantías. d. $6.662.006,06 por diferencia en prima de servicios. e. $5.938.827,77 por diferencia en vacaciones. f. $15.778.433,40 por diferencia en la indemnización por despido unilateral. g. Al pago de las diferencias por aportes pensionales que se generaron entre el 3 de marzo hasta el 2 de diciembre 2014 teniendo como IBC para calcular las mismas la suma de $15.778.435,40, pago que deberá efectuarse ante el fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante. h. A la indexación de las sumas contenidas en los literales a) a f) desde el 24 de diciembre de 2015 y hasta la fecha del pago.

Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Absuélvase a la demandada INSITEL S.A. de las demás pretensiones de la demanda. Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: Declárense no probadas las excepciones propuestas por INSITEL S.A.

QUINTO: Condénese en costas a la demandada INSITEL S.A. Liquídense por secretaría e inclúyanse como agencias en derecho la suma de $18.000.000 a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 20 de septiembre de 2017, al resolver las apelaciones presentadas por las partes, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR los literales a) a g) del numeral segundo de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2017 por el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas los cuales quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICOS S.A. INSITEL S.A., a pagarle al demandante LUIS ANDRÉS DÍAZ BOHÓRQUEZ las siguientes sumas de dinero por concepto de: a. $132.255.755 por bono de cumplimiento. b. $9.466.035 por diferencia de auxilio de cesantías. c. $877.314 por diferencia de intereses de cesantías. d. $10.217.429 por diferencia de prima de servicios. e. $4.733.018 por diferencia de vacaciones. f. $8.892.514 por diferencia indemnización despido injustificado. g. Al pago de las diferencias por aportes pensionales que se generaron entre el 3 de marzo al 2 de diciembre de 2014 teniendo como IBC para calcular las mismas la suma de $14.862.261, pago que deberá efectuarse ante el fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en lo demás.

CUARTO: Sin costas en la presente instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de la formulación de los siguientes problemas jurídicos: (i) si hay lugar o no al reconocimiento y pago de la comisión; (ii) si la liquidación efectuada por el juez Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 6 unipersonal se ajusta a las normas sustantivas;

(iii) si hay lugar a la condena por indemnización moratoria y; (iv) si era dable reliquidar los aportes a la seguridad social. Para resolverlos, se fundamentó en la totalidad de las pruebas allegadas al expediente; en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y en las sentencias de esta corporación que identificó con los radicados 37192 y 41423.

Destacó que, tal como lo dijo el juez de primera instancia, no existía discusión respecto a la existencia, naturaleza, extremos del contrato de trabajo, cargo desempeñado, salario, cláusulas adicionales sobre comisión por ventas de proyectos, tampoco acerca de la participación del actor en el proceso de licitación que finalmente fue adjudicado por Fonade a la Unión Temporal PVD Plus Colombia.

Como respuesta al primer problema jurídico, concluyó basado en las pruebas, que el demandante cumplía con las condiciones contractuales para recibir la comisión del 1,3280% por la venta del proyecto de oferta OPC 086-2014, pues de su interrogatorio no se extraía confesión en beneficio de la contraparte. Y encontró probado que la venta se registró en el mes de julio en el sistema Sugar CRM.

Que al haberse eliminado con la tercera modificación del contrato del 1º de abril de 2014, la cláusula referente al cumplimiento de los indicadores de gestión de ventas, forecast, pipe line, visitas y llamadas al mes, con lo que resultaba suficiente para que se causara la comisión, que la Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 7 venta se hubiera registrado en el sistema CRM, para lo cual trascribió la cláusula del otrosí del 1º de abril de 2014 (f.º 112).

Con fundamento en las sentencias CSJ SL, rad. 37192, ago. 14 de 2012 y SL, rad. 41423, abr. 17 de 2013, dijo que la cláusula aclaratoria del contrato, en cuanto a que «si el Gerente de Cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes», se torna ineficaz. Expresó que el demandante tenía derecho a recibir la comisión del 1,3280% por la venta del proyecto de oferta OPC 086-2014 por tres razones: (i) porque su participación dentro del proyecto quedó registrada en la plataforma CRM, donde se concretó el proyecto con Fonade con fecha del 17 julio 2014 cuando la adjudicación de la oferta pública se diera el 27 de junio del mismo año y la suscripción de los contratos de suministro entre Fonade y la Unión Temporal PVD Plus Colombia acaeciera el 28 julio idem.

(ii) porque las 4 observaciones efectuadas por el accionante dieron, sin lugar a duda, pie para la consecución de la ubicación de la oferta pública. (iii) porque cumplió los requisitos de la tercera modificación a la cláusula adicional al contrato individual de trabajo para causar la comisión, en el lapso en que acaeció el contrato de trabajo, esto es entre el 3 de marzo al 2 de diciembre 2014.

Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 8 Enseguida, procedió a revisar la liquidación efectuada por el juez de primera instancia, revisó el porcentaje de participación entre los integrantes de la Unión Temporal PVD Plus Colombia, determinando que el correspondiente a Insitel S.A., no es otro que el 48% y 52% a favor de Intelca porcentajes de participación que extrajo del numeral séptimo del documento de conformación. Luego, a partir de la suma de $33.832.962.019 total recibido por la UT PVD Plus Colombia en razón del mencionado contrato (f.º 131 a 135), dedujo de ella el anticipo del 20% conforme a la cláusula cuarta parágrafo primero de los contratos de suministro, en consonancia con el anexo 1, por estudios previos $3.682.432.595; sobre la diferencia obtenida calculó el 48% esto es $16.239.821.769, de ese valor calculó el IVA del 16% correspondiente a $2.598.371.483, que sumado al valor del anticipo arroja $6.280.804.078, los cuales dedujo y encontró que lo realmente facturado por la pasiva fue la suma de $9.959.017.691 cifra sobre la cual aplicó el 1,328% de comisión arrojando por este concepto $132.255.755.

No avaló el acuerdo celebrado entre el demandante y su compañera de trabajo, por cuanto el mismo nunca fue aprobado por el empleador de manera directa. Con estos argumentos modificó los ordinales a) a g) del numeral segundo de la sentencia del juzgado. Confirmó la condena al pago de los aportes a la seguridad social en pensiones impuestos por el juzgador en uso de la facultad extra petita que la ley les confiere, en tanto Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 9 cumplió con los presupuestos para ello, pero, modificó el IBC en la suma de $14.862.261.

En cuanto a la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, apelada por el accionante, consideró que no hubo mala fe de la demandada, quien desplegó su conducta bajo el convencimiento de que su actuar era ajustado a derecho, esto es que las cláusulas adicionales realizadas al contrato de trabajo y convenidas de mutuo acuerdo entre las partes gozaban de legalidad.

Igualmente confirmó la decisión de primera instancia en cuanto impuso la indexación de las sumas objeto de condena a partir del 24 de diciembre de 2015, cuando se completó por parte de la demandada la recepción de las sumas facturadas en el contrato. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ingeniería de Sistemas Telemáticos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto al numeral primero, para que, en sede de instancia, revoque los numerales segundo, cuarto y quinto de la sentencia del juzgado y la confirme en lo restante. Con tal propósito formula dos cargos, por las causales 1ª y 2ª de casación, del artículo 87 del CPTSS.

Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de quebrantar la ley sustancial laboral por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 1502, 1503, 1508, 1602 y 1618 del Código Civil» lo que llevó a la interpretación errónea en relación con los «artículos 1º, 13, 18, 23 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) y 132 del CST (modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990)».

En el desarrollo del cargo, extrajo del debate las conclusiones fácticas de la segunda instancia, relativas a la celebración de un contrato de trabajo con el actor, el anexo, las modificaciones y otrosí del 3 de marzo de 2014. Plantea, sustentado en la libertad contractual, que el sentenciador de alzada interpretó erróneamente las normas laborales sobre la forma y libertad de estipulación del salario, por lo que se pregunta si «[…] ¿el juzgador podía restarle validez al acuerdo que los sujetos de la relación de trabajo realizaron frente a la remuneración variable? […]», y se responde negativamente.

Señala que el Tribunal se limitó a concluir que, por la simple participación del actor en el proyecto Fonade, tenía derecho a causar la comisión o bono de cumplimiento, perdiendo de vista que esa tarea era inherente a su cargo, de conformidad con la cláusula tercera del contrato de trabajo y no estaba evidenciado que la actividad personal del trabajador hubiera resultado determinante para la suscripción de los contratos de suministro con Fonade.

Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 11 Destaca que el demandante no era el representante legal de la UT, no participó en la construcción de los documentos de orden jurídico y formal requeridos para el proceso licitatorio, que de la convocatoria pública OPC 086- 2014 estaba encargado un grupo multidisciplinario, que no solo el demandante, sino también Silvia Carusso y Mauricio Montesdeoca realizaron aclaraciones u observaciones al proyecto.

Asevera, respecto de la percepción del bono por cumplimiento, que si el accionante se hubiera encargado del proyecto OPC 086-2014, tendría la obligación de registrar las actividades desplegadas por los asuntos de su gestión comercial en la plataforma Sugar CRM, así, al estar evidenciado que solo registró entre los días 16 y 17 de julio de 2014 la oportunidad Fonade PDV + por valor de $13.227.128.574, pero no una gestión comercial, realizada en su calidad de Gerente de Cuentas Corporativas lo cual está previsto en sus funciones, fue porque no desplegó toda la fuerza de trabajo para que se causase el bono por cumplimiento, ni siquiera hasta el 2 de diciembre de 2014 cuando fue despedido.

Asegura que, como la primera factura relacionada con los pagos a la UT PDV Plus Colombia por parte de Fonade se radicó el 25 de mayo de 2015, para esa fecha habían transcurrido más de 5 meses desde la culminación del vínculo laboral con el demandante, que si bien se produjo sin justa causa y con el pago de la indemnización, verdaderamente estuvo motivada por su deficiente gestión. Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, expresa que el cargo se sustenta en la prueba documental mencionada, en los testimonios de Luz Stella Penagos y Miguel Eduardo Rodríguez Zambrano, y en los interrogatorios de parte del demandante y del representante legal de Insitel S.A. VII.

RÉPLICA Señala que si bien el censor empieza por abordar lo atinente a la validez del pacto celebrado, siempre que se respeten los derechos mínimos, se desvía en su disertación y elude lo inherente al tema de si las limitantes previstas para el pago de la comisión afectaban o no el derecho al salario. Le reprocha que haya enderezado el cargo por la vía directa, pero en su demostración, criticó las conclusiones fácticas a las que arribó el juzgador de segundo grado, además, que se abstuvo de explicar por qué el Tribunal interpretó mal la ley sustantiva, pues su intento respecto del artículo 43 del CST, fue infructuoso, ya que la ineficacia de las cláusulas contractuales que previeron la extinción del derecho a percibir la comisión si el trabajador renunciaba o era despedido, encuentra sustento en la jurisprudencia de esta Corporación. Cita el proveído CSJ SL, 1 mar. 1979, rad. 5207, en cuanto a que si solo queda pendiente la culminación del negocio encomendado y las actividades necesarias para el pago acontecen con posterioridad a su desvinculación, la comisión no puede ser desconocida y debe ser pagada, careciendo de eficacia las cláusulas que consagren una Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 13 estipulación en contrario, porque le imponen al trabajador una condición en detrimento de su derecho cierto al salario, posición que, indica, fue reiterada en las sentencias CSJ SL, 16 jun, 1986, rad. 159 y SL, 14 ag. 2012, rad. 37192.

Por último, solicita que se conceda oficiosamente la indemnización moratoria. VIII. CONSIDERACIONES En su decisión el Tribunal tuvo como hechos incontrovertidos los relativos a la naturaleza del contrato a término indefinido, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, el salario fijo y variable devengado por el demandante, el contenido de las cláusulas adicionales acordadas entre las partes, el porcentaje establecido de 1,382% de comisión por las ventas de proyectos, convenios, órdenes de compra y servicios, tampoco la participación del señor Díaz Bohórquez dentro del proceso licitatorio en el que intervino Insitel SA como integrante de la Unión Temporal PVD Plus Colombia a quien FONADE adjudicó los contratos de suministro de oferta pública.

En el cargo se discuten ampliamente aspectos fácticos relativos a la participación del actor ante Fonade en la oferta OPC 086-2014, que tuvo por objeto la «dotación, instalación y puesta en funcionamiento de la infraestructura técnica de los puntos vive digital fase 2, en el marco del plan vive digital del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones».

En el recurso de casación, la vía directa supone plena Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 14 conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, específicamente las relativas a la participación del actor en la oferta OPC 086-2014 a las que arribó el tribunal en plena correspondencia con lo decidido por el juzgado de primera instancia. Ahora, la sola inclusión en el recurso de casación de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación, por lo que en virtud de la flexibilización del recurso se estudiarán las consideraciones expuestas (CSJ SL4002 – 2019).

Propone igualmente el recurrente el problema a la Corte acerca de si era posible al Tribunal restarle valor a los acuerdos salariales celebrados entre los contratantes, en los siguientes aspectos i) en cuanto a la naturaleza no salarial del bono de cumplimiento o comisión y ii) en relación con la ineficacia de cláusula adicional del contrato, de fecha abril 1º de 2014, aclaratoria en cuanto a que «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes».

En palabras del censor, el juez de apelaciones desconoció las normas sustanciales de derecho del trabajo sobre la libertad de estipulación del salario, en tanto el trabajador las aceptó, continuó laborando sin manifestar desacuerdo con su contenido. i) La naturaleza no salarial del bono de Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 15 cumplimiento o comisión. En lo que toca con el primer aspecto de controversia, conviene revisar las cláusulas adicionales al contrato individual de trabajo, toda vez que en ellas se asimilaron los conceptos de bono de cumplimiento y comisión. En la primera cláusula adicional (f.º 16 y 107), suscrita entre el empleador y el trabajador el día 3 de marzo de 2014 se acordó lo siguiente: […] 1.- La empresa otorga un BONO por cumplimiento de objetivos según las condiciones citadas a continuación: 1.1.- Bonos a partir del primer (1) mes: A la cifra neta resultante de las ventas realizadas por encima de la meta de $37.500.000, el empleado a partir del primer (1) mes, bonificará el 1,328% del ingreso total recibido antes de IVA del total de las ventas.

Esta bonificación será pagada en el momento que INSITEL SA reciba el pago efectivo en caja por parte del cliente, la Comisión se pagará SOBRE EL 100% DEL RECAUDO DE LA FACTURA. (Énfasis añadido). Nótese como desde el primer momento la demandada asimiló el concepto «bono de cumplimiento» con el de «comisión». En la segunda cláusula adicional, suscrita igualmente entre empleador y trabajador, el mismo día 3 de marzo (f.º 109 y 110), se establecieron las políticas que regían para el pago del bono por cumplimiento de objetivos, conviniendo que el mismo se realizará «de acuerdo al cumplimiento de indicadores de gestión comercial del trabajador que se medirán y cuantificarán de manera mensual por los diferentes sistemas dispuestos por Insitel para tal fin».

En ella nada se dijo acerca de una exclusión salarial. Revisado el contenido de la tercera modificación a la Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 16 cláusula adicional al contrato individual de trabajo (f.º 112), suscrita entre el representante legal de Insitel SA y el demandante, se convino: 1.- Liquidación de la Comisión sobre Facturación: A partir de la fecha, cada Gerente de Cuenta seguirá recibiendo como porcentaje de comisión el 1.328% del total de las facturas antes de IVA realizadas durante el período entre el día 21 del mes anterior y el día 20 del mes actual, originadas en todas las ventas a través de proyectos concretados, contratos, órdenes de compra, pedidos y órdenes de servicio, convenios, entre otros.

Aclaraciones:  Si se cancela la comisión al Gerente de Cuenta y éste renuncia o se despide, no habrá reembolso del dinero de las comisiones que fueron prepagadas por facturas generadas.  Si el Gerente de Cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes  Las Cuentas de Cobro para anticipos de proyectos no se consideran como facturas.

La revisión histórica de las diferentes cláusulas contractuales suscritas entre las partes, permiten establecer, sin lugar a equívocos, que el pago denominado «bonificación por cumplimiento», siempre fue considerado tanto por el empleador como por el trabajador, un equivalente al concepto «comisiones». En consecuencia, su naturaleza jurídica debe corresponder a la prevista en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo que las enuncia como retribución directa del servicio y por lo tanto constitutiva de salario.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta corporación ha sido prolija en establecer en cuanto a la naturaleza jurídica de las comisiones, es que son salario, así lo expuso en el fallo Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 17 SL 21941, 26 abr. 2004, citado en la sentencia CSJ SL1798- 2018, En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1o y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente.

En conclusión, las comisiones tanto por definición legal como jurisprudencial son salario, por consiguiente, en ningún error incurrió el tribunal al arribar a esta misma conclusión. ii) Ineficacia de la cláusula adicional del contrato, de fecha abril 1º de 2014, aclaratoria en cuanto a que «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes».

Con miras a resolver el problema relacionado con la posibilidad de realizar el pago de las comisiones causadas en vigencia del contrato de trabajo, cuando éste ha fenecido, y a considerar que los empleadores y trabajadores, amparados en la libertad de estipulación del salario prevista en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, pueden libremente convenir la extinción del derecho, está íntimamente ligado como lo señala la censura con la protección del mínimo de derechos y garantías consagrados Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 18 en favor de los empleados.

Partiendo de que las comisiones son salario, la estipulación en cuanto a que, estando causado el salario, el derecho a su reclamo se extingue como consecuencia de la terminación del contrato, es una estipulación claramente contraria al contenido del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que de esa misma norma establece que «No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo».

En este orden de ideas, no se evidencia error en la interpretación que el Tribunal realizó de las normas jurídicas en correlación con las cláusulas contractuales que lo llevó a colegir con acierto que, por estar causada la comisión por ventas, antes de la finalización del contrato de trabajo, devenía ineficaz la estipulación en cuanto a que la «perdería si renunciaba o era despedido».

Esta conclusión del Tribunal responde a la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, y hace inmodificable la valoración realizada mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017).

Por lo expuesto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial laboral por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida en relación con los artículos: Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 19 43, 64 modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, 186, 192 modificado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1958, 249, y 306 del CST, 1º de la Ley 52 de 1975, 15,17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991», como violación medio de los artículos «25 modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, 31 modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, 50, 77 modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007 y 145 del CPTSS, 167, 280 y 281 del CGP.

Lo que condujo al juzgador, dice, a la comisión de los protuberantes yerros fácticos que a continuación se indican: 1.Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el señor Luis Andrés Díaz Bohórquez solicitó a la jurisdicción aplicar la ineficacia contractual para obtener la prosperidad en las pretensiones de la demanda. 2.No dar por demostrado, estándolo, que el actor no soportó sus pretensiones con la ineficacia contractual. 3.Dar por acreditado, sin estarlo, que la conducta del señor Luis Andrés Díaz Bohórquez, tuvo la suficiencia comercial para la firma y ejecución de los contratos de suministro 2141317 y 2141319 con FONADE derivados del OPC 086- 2014. 4.No dar por demostrado, en contra de los autos, que la conducta comercial y gestión laboral del demandante no tuvo la entidad para causar la comisión o bono por cumplimiento, derivado de los contratos de suministro 2141317 y 2141319, celebrados con FONADE derivados del OPC 086- 2014. 5.Dar por acreditado, sin estarlo, que el actor cumplió la gestión comercial pactada entre las partes y necesaria para causar la comisión o bono por cumplimiento para el proyecto OPC 086- 2014 y los contratos de suministro 2141317 y 2141319, celebrados con FONADE de conformidad con el contrato de trabajo, su anexo y cláusulas modificatorias. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Luis Andrés Díaz Bohórquez no satisfizo la conducta comercial en su condición de gerente de cuentas corporativas, pactada entre los sujetos de la relación de trabajo para causar el pago del bono de cumplimiento derivado del proyecto OPC 086- 2014 y los contratos de suministro 2141317 y 2141319, celebrados con FONADE de conformidad con el contrato de trabajo, su anexo y cláusulas modificatorias.

Como pruebas apreciadas erróneamente señala: la demanda y su contestación, el contrato de trabajo del actor, el anexo denominado «consideraciones relacionadas a la Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 20 gestión comercial», la cláusula adicional al contrato de trabajo, la segunda modificación a la cláusula adicional, el otrosí, correspondiente a la tercera modificación a la cláusula adicional del contrato de trabajo, el correo electrónico del 26 de junio de 2014 detallado en el asunto como «observación al proceso OPC086-2014», contratos de suministro 2141317 y 2141319, el acta de constitución de la UT PVD Colombia Plus, el reporte del registro del sistema Sugar CRM Insitel S.A., de fecha 17 de julio de 2014, el interrogatorio de parte al demandante y al representante legal de Insitel S.A., y la relación de pagos efectuados por Fonade a la unión temporal.

Igualmente, los testimonios de Luz Stella Penagos y Miguel Eduardo Rodríguez Zambrano. Y como dejadas de apreciar, cita las actas de finalización del término para presentar la oferta en el proceso OPC086-2014 el día 27-6-2014 a las 9:30 a.m. y 10:00 a.m.; la oferta OPC086-2014 de la UT PVD Colombia Plus a Fonade; oficios del 15 de julio de 2014 por los cuales esta última acepta la propuesta de la OPC086-2014; la carta de terminación del contrato de trabajo del 2 de diciembre de 2014; y la liquidación del contrato de trabajo del demandante.

En la demostración del cargo critica que el sentenciador de segundo grado haya extraviado el camino en orden a obtener la resolución del problema jurídico, que no podía ser uno diferente a «si el demandante tenía derecho o no a la comisión», pero excedió sus potestades para declarar la ineficacia parcial de los acuerdos sobre tales pagos, en tanto Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 21 entendió que no había duda de la participación del señor Díaz Bohórquez dentro del proceso licitatorio.

Le atribuye al Tribunal que incurrió en los errores 1, 2, 3 y 6, pues desconoció el texto de la contestación de demanda, de acuerdo con el cual el demandante no tenía derecho a este pago básicamente por dos razones: i) la ausencia de gestión para que la demandada participara en el proceso licitatorio OPC 086-2014 y, ii) la inobservancia de los requisitos contractuales para el pago del bono por cumplimiento.

Contrario a lo afirmado por el tribunal, se trataba de un aspecto objeto de controversia. Que del mismo modo incurrió en esos yerros, cuando concluyó que el simple desarrollo de sus funciones, en su calidad de Gerente de Cuentas Corporativas, lo hacía acreedor al bono de cumplimiento, porque para ello debió registrar en la plataforma Sugar CRM los negocios delegados, que permitieran extraer, una rigurosa actividad comercial vinculada a la naturaleza jurídica de las comisiones, por lo mismo erró en la valoración del otro sí, que contenía la tercera modificación a la cláusula adicional del contrato de trabajo.

Manifiesta que el juez de alzada, casi no valoró el contenido del correo electrónico de observación al proceso OPC 086-2014 del 26 de junio de 2014, del cual es viable concluir que varias personas realizaron observaciones al proceso, y no solo el actor, como lo fueron Silvia Carusso y Mauricio Montesdeoca. Que idéntico error cometió en la valoración del acta de finalización del término para presentar Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 22 oferta, en los oficios del 15 de julio de 2015, en los contratos de suministro 2141317 y 2141319, en los que se evidencia la participación de otras personas distintas al demandante.

Que no era válido que el ad quem le impusiera la obligación de reconocer y pagar el bono de cumplimiento, pese a que, la primera factura de pago del proyecto se radicó en mayo de 2015 y la última el 31 de diciembre del mismo año, para cuando habían transcurrido más de 150 días desde la terminación del contrato de trabajo del actor. Para reafirmar todo lo expuesto en la demostración del cargo, solicita se les conceda valor probatorio a las declaraciones del representante legal de la demandada en cuanto le resultan favorables, así como los testimonios de Luz Stella Penagos y Miguel Eduardo Rodríguez Zambrano. X. RÉPLICA El opositor, para responder a los errores 1 y 2, comienza por desestimar el argumento relativo a que la declaratoria de ineficacia de una determinada cláusula debe estar precedida de una petición en ese sentido, porque, ésta es de puro derecho y así debe ser reconocido por el juzgador, sin que sea necesario pedirlo en la demanda.

De lo contrario, se tolerarían las violaciones a los derechos laborales que no fueran objeto de las pretensiones. Como respuesta a los errores 3 a 6, pidió tener en cuenta sus refutaciones anteriores y solicitó a la Corte no casar la sentencia. Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 23 XI. CONSIDERACIONES Aun cuando la réplica reprocha varias falencias técnicas al cargo, tales como no haber atacado todos los argumentos que soportan la sentencia acusada y probar los desaciertos, estas se tornan superables y no comprometen la viabilidad del estudio del recurso, en la medida que, en la formulación de los errores y la demostración del cargo se cumplieron requisitos mínimos en la sustentación. Antes de abordar el análisis de fondo, la Sala recuerda que, cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada y concreta, las equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí está, yerros que surgen de la equivocada valoración, o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la inspección judicial y la confesión. Recuérdese, que no es cualquier error el que puede dar al traste con la decisión acusada, sino aquel que tenga la connotación de evidente, protuberante y manifiesto, tal y como en forma reiterada lo ha sostenido esta corporación. Al efecto, la Sala tiene adoctrinado que error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 24 cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia ese yerro en la ley sustancial que se ese modo resulta infringido» (CSJ SL 11 feb.1994, rad. 6043).

Siguiendo los lineamientos anteriores procede la Sala a examinar los medios de convicción y las piezas procesales acusadas, agrupándolos conforme a los temas propuestos y desarrollados en la formulación del cargo: 1). Congruencia en la declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual. Básicamente el cargo se orienta a establecer una falta de congruencia de la sentencia con lo pretendido en la demanda, lo cual carece de correlato en la realidad, desde la demanda el demandante solicitó que la comisión por ventas fuera tenida en cuenta como factor para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto.

La contestación de la demanda y las sentencias estuvieron en correspondencia con esos pedimentos. Ahora, el juzgador de primera instancia procedió a ordenar el pago de los aportes a la seguridad social, aludiendo a que hacen parte de un derecho fundamental, que no podía dejar pasar al encontrar acreditado que el trabajador recibió unos valores muy superiores a aquellos que sirvieron de base para su cálculo, por lo que, en uso de Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 25 su facultad extra petita, ordenó el pago de las diferencias de aportes solo en pensiones.

El Tribunal, no concedió derechos más allá o por fuera de lo pedido, como le imputa la censura, sino que confirmó la decisión extra petita de la primera instancia a quien le está atribuida dicha facultad, modificando solo el ingreso base de cotización. Ahora bien, la prosperidad de los cargos formulados en la demanda de casación responde, fundamentalmente, a que la censura logre demostrar los errores fácticos que le endilga a la sentencia de segunda instancia, que llega a la sede de casación prevalida de la presunción de legalidad y acierto sustancial.

En esta oportunidad omite señalar el recurrente cómo la decisión extra petita condujo a la violación de la ley sustancial. Por otro lado, acusa la sentencia de segundo grado de falta de congruencia al haber examinado la ineficacia de la cláusula contractual de fecha abril 1º de 2014, de acuerdo con la cual «si el gerente de cuenta renuncia o se despide antes de facturar, no recibirá la comisión correspondiente a los proyectos que queden pendientes», y como consecuencia de ello, considerar procedente el pago de las comisiones que se causaron en vigencia del contrato de trabajo, pero que debían pagarse cuando el contrato ya había finalizado.

Para desestimar el aserto, basta remitirse a lo considerado sobre el particular en el cargo anterior. Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 26 Contrario a lo aseverado por el censor, desde la fijación del litigio que realizó el juzgador de primera instancia, en la sentencia se planteó el problema jurídico referido a si la comisión fue o no factor salarial, y si podía ser reconocida una vez finalizado el contrato de trabajo, formulación que extrajo de la correlación que hizo entre la demanda y su contestación en la cual, para exonerarse de la obligación, la demandada invocó la referida cláusula contractual.

Resultaba ineludible para los jueces de instancia pronunciarse acerca de la eficacia de la cláusula contractual. En otras palabras, el demandante no podía solicitar la ineficacia de una cláusula que ni siquiera invocó en su demanda, y la controversia acerca de este aspecto la originó la contestación de la demanda, por lo que mal podía atribuírsele como error del demandante.

En consecuencia, son inexistentes los errores 1 y 3 que se le endilgan a la sentencia. 2). Derecho del demandante a percibir comisión por la venta del OPC 086-2014. En lo que toca con los errores 3 a 6 en que se sustenta el cargo, se invoca como erróneamente apreciado el documento «Consideraciones relacionadas con la Gestión Comercial» (f.º 21) es un anexo firmado entre la señora Luz Stella Penagos, en su calidad de Gerente Comercial y el demandante.

Precisando que no fue suscrito por el representante legal de la demandada, del texto del mencionado documento Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 27 no se desprende nada distinto a lo concluido por el Tribunal, esto es, que el señor Díaz Bohórquez tenía la obligación de registrar todas las oportunidades trabajadas en el sistema de gestión comercial Sugar CRM, entendiéndose como ventas realizadas lo «concretado».

La mencionada prueba, fue examinada en conjunto con el documento obrante a folio 22, que también se presenta como erróneamente apreciada, ofrecieron suficiente certeza al juzgador en cuanto a que el actor cumplió con el registro en el sistema de gestión Sugar CRM el día 17 de julio de 2014, señalando como cantidad de la oportunidad $13.227.128.574, suma que inclusive resultó ser inferior a la recibida efectivamente por la demandada, según los cálculos que hizo la segunda instancia. Los documentos enlistados en los numerales 5 a 6 del cargo como erróneamente apreciados, sirvieron de sustento a la decisión del Tribunal quien consideró que el actor cumplió con los presupuestos para acceder a la comisión por ventas dado que, en la tercera modificación a la cláusula adicional al contrato de trabajo celebrada el 1º de abril de 2014, se eliminó la cláusula referida al cumplimiento de los indicadores de gestión de ventas, forecast, pipe line, visitas y llamadas al mes, con lo que resultaba suficiente para que se cause la comisión que la venta se hubiera registrado en el sistema CRM, para lo cual trascribió la cláusula del otro sí del 1º de abril de 2014 (f.° 112).

En cuanto a la carta de terminación del contrato de trabajo y la liquidación definitiva, que dice no fueron Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 28 apreciadas, es un desacierto evidente tal afirmación, pues de ellas se derivó la pertinencia de las condenas por las diferencias de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto, como de ellos también se extrajo la ausencia de pago de las comisiones por venta del proyecto OPC 086-2014 a Fonade, por ende, ningún desacierto se extrae de ese análisis.

En palabras del recurrente se valoró erróneamente el acta de constitución de la Unión Temporal, porque de este y de los contratos de suministro 2141317 y 2141319, se extrae que el demandante no participó en la elaboración de la propuesta. Así, acusa de pruebas dejadas de apreciar los oficios de aceptación de la oferta, afirmación que resulta acertada, pero pierde de vista que el demandante, como lo refutó el opositor, no tuvo la calidad de representante legal de la demandada, ni la invocó. La discusión estuvo por el lado de su gestión y participación en el proceso de venta del proyecto de oferta OPC 086-2014, lo cual supone una misión comercial propia de sus labores, pero que le proporciona una retribución adicional, esto es una comisión. Sin lugar a duda el correo electrónico obrante a folio 7 del expediente da cuenta de la participación no solo del demandante sino de otras personas en la formulación de las observaciones en la licitación, sin embargo, en contraposición a lo que ello pretende derivar la censura, es ostensible que el demandante si participó. En el libelo de la demanda, el actor describe de forma detallada la forma se cumplió el proceso licitatorio que Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 29 concluyó con la aceptación de la oferta que la UT PVD Plus Colombia presentó a Fonade, actividades que usualmente involucran la intervención de varias personas, de un grupo multidisciplinario, con todo, ello no desvirtúa, por el contrario, reafirma el derecho del demandante a recibir la comisión por ventas, porque los otros intervinientes pertenecían a otras profesiones.

En cuanto al interrogatorio de parte, solo puede ser valorado en casación cuando contenga una confesión, entendida como la expresión de hechos que le resulten adversos a la parte que realiza la declaración y favorezcan a la contraria, de allí que no sean susceptibles de se analizadas en el recurso las manifestaciones favorables inmersas en el propio interrogatorio; por otra parte, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial.

Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la censora. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 30 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Quinta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ANDRÉS DÍAZ BOHÓRQUEZ contra INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICOS S.A. (INSITEL S.A.).

Sin costas, como se dejó expuesto al resolver el recurso. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL132-2021 Radicación n.° 80039 Acta 001 Aunque acojo la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto INGENIERÍA DE SISTEMAS TELEMÁTICOS S. A. (INSITEL SA), contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2017 por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue LUIS ANDRÉS DÍAZ BOHÓRQUEZ, con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.

La aclaración se basa en la manera de abordar el recurso, pues los criterios para salvar defectos de técnica siempre tienen que ser los mismos, sin importar si el recurso lo presenta un trabajador o un empleador. En mi concepto se debió hacer un estudio profundo y claro de los dos cargos propuestos, pues, como lo ha hecho Radicación n.° 80039 SCLAJPT-10 V.00 2 la sala en muchas ocasiones, en este caso era necesario abordar los planteamientos en ellos expuestos.

Aunque presente aclaración, es muy probable que, abordando el material probatorio acusado en el segundo ataque, la decisión hubiera sido diferente. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA