SL13192-2015 — Corte Suprema

SL13192-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

Decreto 1158 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1818 de 1998Decreto 1824 de 1965Decreto 1848 de 1969Decreto 2601 de 2009Decreto 3135 de 1968Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 153 de 1987Ley 161 de 1961Ley 171 de 1961Ley 22 de 1967Ley 23 de 1991Ley 33 de 1985Ley 446 de 1998Ley 62 de 1985Ley 640 de 2001Ley 71 de 1961Ley 712 de 2001Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » CONCILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la pensión restringida no fue objeto de conciliación Tesis: «Y en éste no aparece que como parte de los conceptos que dijo comprender la contraprestación dineraria que la empresa dio al trabajador de $10’653.656, estuviera comprendida la pensión por retiro voluntario reclamada, pues aparte de mencionarse la liquidación final de salarios y prestaciones sociales que al acto conciliatorio se acompañó, allí apenas se refiere la terminación del contrato de trabajo "por mutuo consentimiento" como fuente de los valores acordados, de manera que de la sola vista del texto cuestionado no es dable concluir que la declaración de paz salvo que al final de dicho acto se incluyó comprendió una derecho como la mencionada prestación. De consiguiente, no resulta atinado afirmar que el Tribunal incurrió en un yerro con el calibre de manifiesto, ostensible o evidente al no ver que en el acta de conciliación mencionada quedó incluida la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario, cuando, además de que de su literalidad ello no aparece, fue a raíz de dicho acto que tal derecho se causó». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, causadas en vigencia de la Constitución de 1991 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta los conceptos regulados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 Tesis: «En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 de ag. de 2010, rad 38885: “Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo. “Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FINALIDAD Tesis: «Para resolver el cuestionamiento del presente cargo es suficiente decir que, contrario a lo que piensa el Fondo recurrente, la indexación no es un concepto que está atado a la vigencia de un determinado pronunciamiento judicial, sino, cuestión bien distinta, un mecanismo de revaluación, actualización o corrección monetaria del valor nominal de una obligación que tiene por objeto conjurar la pérdida del valor adquisitivo del dinero causada por la inflación de la economía, por tanto, recae sobre su valor nominal con el fin de que se traduzca en su valor real, de suerte que será sobre la particular obligación que haya que aplicarse el mentado mecanismo correctivo del valor». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada, no puede incurrir en esta modalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - La norma que se acusa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Sea lo primero decir que el Tribunal no infringió los artículos 20 (derogado por el artículo 53 de la Ley 712 de 2001) y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por el contrario, les dio todos sus alcances, pues de ellos fue que derivó su conclusión de que la relación laboral que ató a las partes terminó «por mutuo acuerdo, tal como consta en el Acta de Conciliación que obra a folio (sic) 11 y 12». Así, al dar los alcances de forma de terminación del vínculo laboral al acto conciliatorio celebrado entre las partes ante la autoridad ministerial del trabajo, entre otros, el Tribunal lo que hizo fue precisamente aplicar al caso las preceptivas que el Fondo recurrente indica como infringidas, de esa suerte, el juzgador no incurrió en los yerros jurídicos que aquél le imputa. De manera que si pudo incurrir en algún yerro sobre el alcance de la conciliación surtida entre las partes, no fue por no haber aplicado al caso las normas que gobernaban tal institución por la época en que ésta se produjo, pues, se reitera, el juez de la alzada no desconoció que entre las partes se produjo un acto conciliatorio que, entre otras cosas, puso fin al vínculo laboral que les ataba. Cuestión distinta es que no hubiera advertido que dentro de esa conciliación se encontraba involucrada la pensión proporcional de jubilación reclamada en el proceso, cuestión que por la modalidad por la que se endereza el ataque no es dable establecer, pues ello requiere de la vista del acta respectiva, lo que impone entender que no es la vía directa de violación de la ley la que permite despejar tal tipo de cuestionamiento. Tampoco el Tribunal infringió directamente las normas constitucionales que impiden percibir dos o más asignaciones del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; o las que regulan la compartibilidad de los derechos pensionales, como infructuosamente lo asevera el Fondo recurrente, pues en modo alguno el Tribunal consideró la posibilidad de que el actor accediera a prestaciones pensionales de una naturaleza distinta a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que se debatió en el proceso. En tal sentido, bien vale la pena recordar que para el Tribunal la pensión proporcional por retiro voluntario que se ha mencionado fue la pretendida por el actor, no otra, como la pensión plena de jubilación a la que se refiere la sentencia citada por la recurrente como sujeta a una condición futura, como lo es el cumplimiento de la edad pensional; ni la de vejez, a la que alude como susceptible de ser compartida en los términos del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Siendo así, el juzgador no pudo infringir las disposiciones que éste indica, pues por ser una y sólo una la pensión reclamada en el proceso, y ser ella la única prestación de esa naturaleza que fue motivo de controversia y decisión, en manera alguna podría el juzgador infringir las disposiciones alusivas a la pluralidad de asignaciones del Tesoro Público o a la compartibilidad pensional. Y si en un segundo término se tuviera como cierto, como lo aduce el recurrente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que se estaba frente a un derecho materia de conciliación, habría que decir que tal hecho no fue objeto de discusión en las instancias, pues, como igualmente se recuerda, la divergencia que planteó el ahora recurrente al contestar la demanda inicial fue la de que el actor no tenía derecho a la pensión restringida de jubilación deprecada, «en virtud a que no reúne el requisito esencial de haberse retirado voluntariamente». Y al proponer la alzada, como lo dejó atestado el Tribunal, que aquél no había arribado aún a la edad de 60 años para legitimar tal pedimento y no procedía para el caso la indexación de la primera mesada pensional. De lo que viene dicho, la novel defensa en el recurso extraordinario constituye lo que ha dado en llamarse por la jurisprudencia un ‘medio nuevo’ no susceptible de abordar en el recurso extraordinario, pues desconoce las oportunidades procesales, y de paso, violenta los derechos de defensa y contradicción de la contraparte. De lo anotado, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Para despachar desfavorablemente el cargo basta con recordar lo anotado al resolver el anterior ataque en el sentido de que el hecho de haber quedado comprendida la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en la conciliación celebrada entre las partes ante la autoridad administrativa del trabajo el 10 de septiembre de 1991, constituye un medio nuevo inadmisible en casación, pues, como se memora, tal hecho no fue materia de debate en las instancias, dado que la defensa ante tal pedimento de la demanda inicial por parte de la demandada a ese respecto lo fue simplemente la de que el actor no se retiró ‘voluntariamente’ del cargo que venía desempeñando en la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ALCO, sino que ello fue resultado de un mutuo acuerdo entre las partes, plasmado en la mentada acta de conciliación, lo que impedía el nacimiento del derecho. Y al proponer la alzada lo que dijo ya fue que éste no había cumplido aún la edad de 60 años como para que pudiera exigir el derecho, aparte del tema de la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional como lo referente a los factores salariales de liquidación. Como lo ha entendido la jurisprudencia, al recurrente no le está dado plantear en el recurso extraordinario una cuestión de hecho que en manera alguna propuso o planteó en las instancias, por ser entendible que tal situación resulta sorpresiva e inoportuna, dado que su contradictor en el proceso no tendrá la oportunidad de defenderse o contradecirla en los términos que para el efecto prevén las normas procesales. Al lado, tal proceder desconoce que el objeto del recurso no es averiguar a cuál de los litigantes le asiste la razón, sino establecer si la sentencia atacada está o no conforme la ley atendiendo para ello los reproches de orden fáctico y jurídico que a ese respecto proponga el recurrente y que derivan, precisamente, de lo acontecido en las instancias. A lo visto cabe agregar que es todo un contrasentido aseverar, como lo hace el recurrente en este cargo, que el Tribunal apreció erróneamente el acta de la conciliación celebrada entre las partes el 10 de septiembre de 1991, como se dice al comienzo del ataque, y a su vez que el Tribunal se limitó a establecer la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, «sin tener en cuenta el acta de conciliación firmada el 10 de septiembre de 1991», como se expresó en su desarrollo, pues no puede ser que el juzgador al mismo tiempo dejara de ver un medio de prueba y lo apreciara, pero con error. Por no serle dable a la Corte enmendar oficiosamente tal clase de yerros del recurrente para tomar partido si en lo que incurrió el juzgador fue en una falta de apreciación del medio de prueba o definitivamente en una apreciación del mismo, pero con error, el cuestionamiento sobre su valoración en el proceso se cae de su peso. Además, a pesar de indicar como erróneamente apreciada la liquidación final de salarios y prestaciones sociales del trabajador, en el desarrollo del cargo para nada alude a tal medio de prueba, quedando desprovisto así su inicial reproche de cualquier demostración. Con todo, si en extrema laxitud se hiciera caso omiso de lo hasta ahora señalado, que no se puede como se ha visto, lo cierto es que si bien el Tribunal no copió, transcribió o mencionó explícitamente las expresiones de la referida acta de conciliación, sí aludió a dicho acto al examinar el acervo probatorio, en especial, la copia del registro civil de nacimiento del actor, los contratos de trabajos suscritos por éste con Álcalis de Colombia, el acta de conciliación celebrada el 10 de septiembre de 1991, la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la reclamación administrativa de 10 de junio de 2010 y su respuesta y el certificado de existencia y representación legal del Fondo demandado --medios de prueba que al recurrente no le ofrecieron ningún reparo, cuando quiera que sobre ellos también se cimentó la decisión atacada y por tanto le competía cuestionar--, para dar por probado que «el actor laboró al servicio de ÀLCALIS DE COLOMBIA LTDA durante el lapso de 11 de abril de 1973 al 10 de junio de 1973 y del 15 de junio de 1973 al 10 de septiembre de 1991, para un total de 18 años, 2 meses y 3 días, que su desvinculación fue por muto acuerdo, tal como consta en el Acta de Conciliación que obra a folio (sic) 11 y 12, que el actor cuenta en la actualidad con 58 años de edad, tal como se acredita de la copia del registro civil de nacimiento, toda vez que el actor nació el 18 de septiembre de 1954, situaciones fácticas que fueron con acierto declaradas en primera instancia, y sobre las cuales no existe discusión entre las partes». Y en éste no aparece que como parte de los conceptos que dijo comprender la contraprestación dineraria que la empresa dio al trabajador de $10’653.656, estuviera comprendida la pensión por retiro voluntario reclamada, pues aparte de mencionarse la liquidación final de salarios y prestaciones sociales que al acto conciliatorio se acompañó, allí apenas se refiere la terminación del contrato de trabajo «por mutuo consentimiento» como fuente de los valores acordados, de manera que de la sola vista del texto cuestionado no es dable concluir que la declaración de paz salvo que al final de dicho acto se incluyó comprendió una derecho como la mencionada prestación. De consiguiente, no resulta atinado afirmar que el Tribunal incurrió en un yerro con el calibre de manifiesto, ostensible o evidente al no ver que en el acta de conciliación mencionada quedó incluida la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario, cuando, además de que de su literalidad ello no aparece, fue a raíz de dicho acto que tal derecho se causó. Y los documentos visibles a folio 18 y 39 a 44, contentivos de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, que para nada refiere en el desarrollo del cargo el recurrente, no demuestran sumas, ítems o pagos que refieran la pensión proporcional de jubilación causada por el acto de conciliación celebrado entre las partes en que se dio lugar al finiquito laboral, por manera que, de allí, aisladamente, no es posible edificar la hipótesis de que se saldó tal crédito, y por ende, que el juzgador incurrió en un yerro de bulto de carácter probatorio al no advertirlo. Conforme a lo dicho, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: El criterio que adoptó el Tribunal para indexar la primera mesada pensional de la prestación reconocida al actor se corresponde con el que ha fijado la Corte, que admite la procedencia de la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal. A ese respecto, para desestimar los reproches propuestos por el Fondo recurrente, es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia SL736-2013, del 16 de oct. 2013, rad 47709, en los siguientes términos: “A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. “Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: “i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. “Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. “En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. “ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. “Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. “Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” “iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” “Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. “Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: ““Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. “En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. “En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. “iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. “Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. “Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. “De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. “Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. “Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.” Conforme a la jurisprudencia de la Sala, el cargo es infundado. CONSIDERACIONES IV: Para el Tribunal, tal y como se anotó en los antecedentes, en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, «la norma fundante al momento de señalar la manera de liquidar, fue tajante en determinar que «se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», sin que estipulara excepciones respecto de los factores a tener en cuenta y que hayan sido devengados por el actor, por lo cual, el Fondo Pasivo de Ferrocarriles, deberá ceñirse, al momento de liquidar la mesada pensional, a tener en cuenta todos y cada uno de los factores que constituyan salario (art.127 del C.S.T.) y, que el actor haya devengado en el último año de servicios». La anterior consideración del Tribunal avaló la del juzgado que a pesar de no precisar el monto de la pensión que condenó al Fondo demandado reconocer y pagar al actor, señaló que debería indexarse hasta la fecha de su exigibilidad sobre el último salario promedio mensual de $291.610 (folio 39), con lo cual incurrió en los desaciertos de hecho endilgados por aquél, dado que tal suma corresponde al salario promedio mensual indicado para el cálculo del auxilio de la cesantía y (folio 40, renglón 20) y lo que allí se llamó ‘indemnización’ (folio 41, último renglón), pero no a la asignación básica mensual ($163.940, renglón 7, folio 39) más los factores salariales a que alude el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que sería la pensión plena de jubilación a la que hubiera podido aspirar el actor por haberse desempeñado como trabajador oficial al servicio de la demanda y que en su defecto, da lugar a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 71 de 1961 desde el 1º de septiembre de 1991, por prestar el término mínimo de servicios previsto en la ley y haberse producido su retiro por mutuo acuerdo con su empleadora, así estuviere pendiente del cumplimiento de la edad para su exigibilidad y disfrute. En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 de ag. de 2010, rad 38885: “Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo. “Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54. De lo anterior viene que se casará el fallo atacado en este particular aspecto. CONSIDERACIONES V: Para resolver el cuestionamiento del presente cargo es suficiente decir que, contrario a lo que piensa el Fondo recurrente, la indexación no es un concepto que está atado a la vigencia de un determinado pronunciamiento judicial, sino, cuestión bien distinta, un mecanismo de revaluación, actualización o corrección monetaria del valor nominal de una obligación que tiene por objeto conjurar la pérdida del valor adquisitivo del dinero causada por la inflación de la economía, por tanto, recae sobre su valor nominal con el fin de que se traduzca en su valor real, de suerte que será sobre la particular obligación que haya que aplicarse el mentado mecanismo correctivo del valor. Para referir en mayor extensión lo así razonado es conveniente traer a colación las anotaciones pertinentes a estas temáticas en la forma como fueron compendiadas en sentencia SL4578-2014, del 9 de abril 2014, rad.43751): “(…) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. “Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. “Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” “iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” “Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. “Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: ““Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto). “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. “En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. “En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. “iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. “Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. “Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. “De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. “Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”. Por manera que, frente al criterio jurisprudencial anunciado el cargo que precede no sale avante, sin que para para el efecto se requieran consideraciones adicionales, por ser incuestionable que la indexación no es bien jurídico económico predicable de una particular sentencia judicial, sino mecanismo de corrección de un fenómeno económico que afecta el decurso de la obligación y cuya solución demanda, en términos de justicia y equidad, su debida actualización. Lo asentado se reduce, para el caso en particular, en que la dicha corrección recae sobre el valor de la prestación entre la fecha de retiro del servicio por parte del trabajador, que fue cuando se constituyó la obligación pensional, y la fecha de goce y disfrute de la prestación, que será la del cumplimiento de la condición a la cual sujetó la ley su exigibilidad. No prospera el cargo CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En el recurso extraordinario, al desatar el cuarto de los cargos de la demanda, se casó la sentencia del Tribunal de Bogotá única y exclusivamente en lo concerniente a la base económica de la pensión proporcional de jubilación que al actor corresponde, por ende, compete a la Corte, en sede de instancia, advertir que la pensión reclamada y reconocida al demandante es la prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, así: “Artículo 8o._ El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. “Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación”. Ahora, como el demandante no se desempeñó como trabajador particular al servicio de ÁLCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, ALCO, sino como trabajador oficial, la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido de llenar sus exigencias sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que a la letra reza: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Y su liquidación se hará conforme a lo señalado en el mentado artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año que modificó el 3º de la ley anterior y que así dice: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” En suma, el Fondo demandado deberá liquidar la pensión reconocida en las instancias, desde la fecha de su exigibilidad e indexada, en el 69% establecido por el juzgado, del valor que le hubiera correspondido por la pensión plena de jubilación conforme a las normas indicadas. Por lo reseñado se revocará la sentencia del juzgado en este especial aspecto y se ordenará lo que en su reemplazo corresponde. Sin costas en casación por haber prosperado parcialmente el recurso. En las instancias, como lo indicaron los juzgadores.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 62723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13192-2015 Radicación n.° 62723 Acta 033 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 06 de marzo de 2013, dentro del proceso que promovió JOSÉ GREGORIO TENJICA MOYANO contra el recurrente y al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, el actor persiguió que el Fondo demandado fuera condenando a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión restringida de jubilación «como se establece en el artículo 8º de la ley 171 de 1961», a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, actualizada en su valor desde la fecha de retiro hasta la de su exigibilidad conforme el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 18 de septiembre de 1954; que laboró al servicio de Álcalis de Colombia Ltda. como trabajador oficial desde el 11 de febrero de 1973 hasta el 10 de junio de 1973 y desde el 15 de junio de 1973 hasta el 10 de septiembre de 1991, para un total de tiempo servido de 18 años, 4 meses y 3 días descontando 23 días no laborados; que la desvinculación de la entidad se produjo por retiro voluntario, según acta de conciliación del 10 de septiembre de 1991 extendida con la empleadora ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, y que el último salario promedio mensual devengado fue la suma de $291.610.

El Fondo demandado, aun cuando aceptó la fecha de nacimiento del actor, el vínculo laboral alegado, la calidad de empleado oficial, el tiempo total de servicio prestado y la reclamación administrativa del derecho, se opuso a sus pretensiones, «en virtud a que no reúne el requisito esencial de haberse retirado voluntariamente». Propuso las excepciones de falta de integración de litis consorcio necesario, falta de título y causa, inexistencia de la obligación demandada, pago y compensación, prescripción, buena fe y la llamada genérica.

En audiencia pública celebrada el 3 de agosto de 2011, el Juzgado declaró probada la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, por lo que ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al contestar, el Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos adujo no constarles.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia del derecho que se reclama e inexistencia de obligación alguna a su cargo, improcedencia de la condición de Litisconsorte por pasiva y también la llamada genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de febrero de 2013, y con ella el Juzgado condenó al Fondo demandado a reconocer y pagar al actor la pensión proporcional de jubilación reclamada, debidamente indexada, a partir del 18 de septiembre de 2014, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $291.610 con una tasa de reemplazo del 69%, junto con los ajustes legales y mesadas adicionales.

Absolvió a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público e impuso costas al vencido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del Fondo demandado y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin lugar a imponer condena en costas. Para ello, luego de examinar el acervo probatorio, en especial la copia del registro civil de nacimiento del actor, los contratos de trabajos suscritos por éste con Álcalis de Colombia, el acta de conciliación celebrada el 10 de septiembre de 1991, la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la reclamación administrativa de 10 de junio de 2010 y su respuesta, y el certificado de existencia y representación legal del Fondo demandado, dio por probado que «el actor laboró al servicio de ÀLCALIS DE COLOMBIA LTDA durante el lapso de 11 de abril de 1973 al 10 de junio de 1973 y del 15 de junio de 1973 al 10 de septiembre de 1991, para un total de 18 años, 2 meses y 3 días, que su desvinculación fue por muto acuerdo, tal como consta en el Acta de Conciliación que obra a folio (sic) 11 y 12, que el actor cuenta en la actualidad con 58 años de edad, tal como se acredita de la copia del registro civil de nacimiento, toda vez que el actor nació el 18 de septiembre de 1954, situaciones fácticas que fueron con acierto declaradas en primera instancia, y sobre las cuales no existe discusión entre las partes».

Seguidamente, trascribió el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y apartes de la sentencia de casación con radicación 45637 de 2012, para indicar que la decisión del juzgado a quo fue acertada al adoptar el criterio jurisprudencial allí vertido, que había sido constante en establecer que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario es una prestación pensional que no requiere para su reconocimiento y causación demostrar el cumplimiento de la edad, de modo que es apenas un requisito para su exigibilidad, mas no para la causación del derecho.

Agregó que la prestación estaba a cargo del demandado de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2601 de 2009, que transcribió. De otra parte, en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional recordó que esta Corte en diversos pronunciamientos ha puesto de presente su procedencia cuando el derecho pensional se causa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, citando apartes de la sentencia de la Corte de 14 de agosto de 2012, radicación 44763, tras lo cual precisó que «en razón a que el retiro voluntario del actor lo fue el 10 de septiembre de 1991, un mes y tres días posteriores a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (7 de julio de 1991), es que resulta procedente condenar a la demandada a indexar la mesada pensional, tal como como acierto o declaró el A – quo».

En lo que respecta a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, sostuvo que «la norma fundante al momento de señalar la manera de liquidar, fue tajante en determinar que «se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», sin que estipulara excepciones respecto de los factores a tener en cuenta y que hayan sido devengados por el actor, por lo cual, el Fondo Pasivo de Ferrocarriles, deberá ceñirse, al momento de liquidar la mesada pensional, a tener en cuenta todos y cada uno de los factores que constituyan salario (art.127 del C.S.T.) y, que el actor haya devengado en el último año de servicios».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el Fondo recurrente pretende que la Corte case la sentencia del tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda.

En subsidio, que case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la orden de indexar la primera mesada pensional para que, en sede de instancia, revoque esa determinación y, en su lugar, «se imponga la condena exclusivamente por la pensión restringida por retiro voluntario del Art. 8 de la Ley 171 de 1961 sobre el salario de base de $177.025 y no el de $290.610 que corresponde al salario con que se liquidó la cesantía. O subsidiariamente se tenga en cuenta la fecha de la sentencia C- 862 del 19 de octubre de 2006 del Corte Constitucional para efectos de aplicar la indexación a que hubiere lugar».

Con tal propósito le formula cinco cargos que, con lo replicado, se resolverán en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 14, 15, 16, 259, 260 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política; 8º de la Ley 171 de 1961; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, numeral 4º, de la Ley 640 de 2001; 66 de la Ley 446 de 1998 (sic); 30 y 35 de la Ley 23 de 1991; 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 del Código Civil; 332 del Código de Procedimiento Civil y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Para su demostración aduce que el Tribunal violó el artículo 128 de la Constitución Política que dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Sostiene que según el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 la pensión restringida de jubilación es incompatible con la de vejez, pero el fallo atacado posibilita que el actor pueda eventualmente acceder a la pensión de vejez, con lo cual se están desconociendo diversas normas, entre ellas las que consagran la compartibilidad pensional que le permitirían pagar sólo el mayor valor que resultare cuando ello ocurra.

Para el Fondo recurrente, el Tribunal se rebeló contra lo preceptuado por las normas previstas en los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 54 del Decreto 1818 de 1998, al pasar por alto la validez de la transacción adelantada entre las partes como que podía recaer sobre un derecho al que le faltaba el cumplimiento de la edad « para hacerse exigible», pues de esa manera se producía una «modalidad o condición suspensiva del derecho», como también, al no observar que el consentimiento expresado por el actor estuvo libre de vicios como error, fuerza o dolo, y recayó sobre un derecho que si bien era indiscutible no era claro para el momento de la firma del acta de conciliación, razón por la cual tal acto hizo tránsito a cosa juzgada, tal y como lo dispone el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que también fue violado por el juzgador.

En síntesis, que de observar las normas aludidas en la proposición jurídica del cargo el Tribunal habría concluido que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada en la suma que recibió el trabajador y, como consecuencia, que procedía la declaratoria de las excepciones por él propuestas. VII. LA RÉPLICA Sostiene que la censura desarrolla una errada y contradictoria actividad interpretativa del artículo 8º de la Ley 161 de 1961, siendo que no hay lugar al desconocimiento del derecho pensional, como lo concluyó el Tribunal.

Además, que tal decisión se fundó en los principios de equidad y justicia. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero decir que el Tribunal no infringió los artículos 20 (derogado por el artículo 53 de la Ley 712 de 2001) y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por el contrario, les dio todos sus alcances, pues de ellos fue que derivó su conclusión de que la relación laboral que ató a las partes terminó «por mutuo acuerdo, tal como consta en el Acta de Conciliación que obra a folio (sic) 11 y 12».

Así, al dar los alcances de forma de terminación del vínculo laboral al acto conciliatorio celebrado entre las partes ante la autoridad ministerial del trabajo, entre otros, el Tribunal lo que hizo fue precisamente aplicar al caso las preceptivas que el Fondo recurrente indica como infringidas, de esa suerte, el juzgador no incurrió en los yerros jurídicos que aquél le imputa.

De manera que si pudo incurrir en algún yerro sobre el alcance de la conciliación surtida entre las partes, no fue por no haber aplicado al caso las normas que gobernaban tal institución por la época en que ésta se produjo, pues, se reitera, el juez de la alzada no desconoció que entre las partes se produjo un acto conciliatorio que, entre otras cosas, puso fin al vínculo laboral que les ataba.

Cuestión distinta es que no hubiera advertido que dentro de esa conciliación se encontraba involucrada la pensión proporcional de jubilación reclamada en el proceso, cuestión que por la modalidad por la que se endereza el ataque no es dable establecer, pues ello requiere de la vista del acta respectiva, lo que impone entender que no es la vía directa de violación de la ley la que permite despejar tal tipo de cuestionamiento.

Tampoco el Tribunal infringió directamente las normas constitucionales que impiden percibir dos o más asignaciones del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; o las que regulan la compartibilidad de los derechos pensionales, como infructuosamente lo asevera el Fondo recurrente, pues en modo alguno el Tribunal consideró la posibilidad de que el actor accediera a prestaciones pensionales de una naturaleza distinta a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que se debatió en el proceso.

En tal sentido, bien vale la pena recordar que para el Tribunal la pensión proporcional por retiro voluntario que se ha mencionado fue la pretendida por el actor, no otra, como la pensión plena de jubilación a la que se refiere la sentencia citada por la recurrente como sujeta a una condición futura, como lo es el cumplimiento de la edad pensional; ni la de vejez, a la que alude como susceptible de ser compartida en los términos del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Siendo así, el juzgador no pudo infringir las disposiciones que éste indica, pues por ser una y sólo una la pensión reclamada en el proceso, y ser ella la única prestación de esa naturaleza que fue motivo de controversia y decisión, en manera alguna podría el juzgador infringir las disposiciones alusivas a la pluralidad de asignaciones del Tesoro Público o a la compartibilidad pensional.

Y si en un segundo término se tuviera como cierto, como lo aduce el recurrente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que se estaba frente a un derecho materia de conciliación, habría que decir que tal hecho no fue objeto de discusión en las instancias, pues, como igualmente se recuerda, la divergencia que planteó el ahora recurrente al contestar la demanda inicial fue la de que el actor no tenía derecho a la pensión restringida de jubilación deprecada, «en virtud a que no reúne el requisito esencial de haberse retirado voluntariamente».

Y al proponer la alzada, como lo dejó atestado el Tribunal, que aquél no había arribado aún a la edad de 60 años para legitimar tal pedimento y no procedía para el caso la indexación de la primera mesada pensional. De lo que viene dicho, la novel defensa en el recurso extraordinario constituye lo que ha dado en llamarse por la jurisprudencia un ‘medio nuevo’ no susceptible de abordar en el recurso extraordinario, pues desconoce las oportunidades procesales, y de paso, violenta los derechos de defensa y contradicción de la contraparte.

De lo anotado, no prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 78 del Código de Procedimiento Laboral; 48 y 53 de la Constitución Política; 8º de la Ley 171 de 1961; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1º, 15, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º-4 de la Ley 640 de 2001; 66 de la Ley 446 de 1998; 35 de la Ley 23 de 1991; y 1494, 1501, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil.

La violación de la ley sustancial que endilga al fallo, asevera el recurrente, se produjo como consecuencia de los errores graves y evidentes de hecho que así singulariza: “1 - En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmó un Acta de Conciliación, en la cual concilió todas las prestaciones sociales incluida la pensión por retiro voluntario y la indexación. “2 - En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $7.911.962 declarando a ALCALIS (sic) DE COLOMBIA LTDA, a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones legales, extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución del contrato de trabajo, incluida la indexación o reajuste de la pensión. “3 - En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación del 10 de Septiembre de 1991, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable.

“4 - En no dar por demostrado estándolo, que el Derecho a la Pensión por retiro voluntario, quedó conciliado porque el cumplimiento de la edad de los 60 años, no era en el momento un derecho cierto sino una expectativa, o “una modalidad condicionada suspensiva”. “5 - En dar por demostrado sin estarlo que el Acta de Conciliación fue únicamente para diferencias salariales y prestaciones sin incluir en la misma cualquier otra suma de dinero que pueda o pudiera adeudarse en el futuro, por concepto de la relación de trabajo existente entre las partes, prestaciones legales y extralegales, y en general por toda acreencias laboral o extralegal, derivada de la ejecución del contrato de trabajo.

Indica como medios de prueba erróneamente apreciados el acta de conciliación celebrada el 10 de septiembre de 1991 (folios 11 y 12) y la liquidación de prestaciones sociales, (folios 39 a 44). Para demostrar el cargo aduce que el Tribunal se limitó a establecer la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, «sin tener en cuenta el acta de conciliación firmada el 10 de septiembre de 1991», pues de haberla analizado, habría observado que ella comprendió «la totalidad de las prestaciones sociales incluida la pensión por retiro voluntario o cualquier derecho incierto y discutible como lo es la indexación», máxime si se tiene en cuenta que para aquel momento (10 de septiembre de 2010), no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 y el actor no había cumplido los 60 años de edad, por tanto, «devenía como discutible, no tiene la característica de cierto que le dio el Tribunal, y que por lo tanto sí es susceptible de conciliación».

Además, con relación a ese mismo medio de prueba, alega, el Tribunal omitió observar si se había dejado constancia en esa acta de lo ‘no arreglado’ entre las partes, como lo dispone el artículo 1º de la Ley 640 de 2001, para que éstas acudieran a la justicia ordinaria en los términos del artículo 35 de la Ley 23 de 1991, o si, por el contrario, como en el presente caso ocurrió, se verificó que el acuerdo era «total y definitivo sobre todas las prestaciones sociales y acreencias laborales legales y extralegales incluida la pensión por retiro voluntario [y] su indexación» y, por consiguiente, no había lugar a restarle validez y a ese paso imponerle unas condenas.

Para apoyar su aserto copia apartes de las sentencias de casación de 17 de febrero de 2009, radicación 32051, y 26 de febrero de 2003, radicación 19.121. Sostiene que el Tribunal incurrió en el error de hecho de no dar por demostrado «que con la firma del Acta de Conciliación se produjo el efecto de cosa juzgada», por lo que ésta adquirió «el carácter de definitiva e inmutable», lo cual le impedía al juzgador un nuevo pronunciamiento sobre lo allí decidido.

De manera que, de no haber violado la ley en la forma antedicha hubiera concluido que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada en la suma que recibió el trabajador, de donde hubiera declarado, en consecuencia, probadas las excepciones de falta de título y causa, inexistencia de la obligación, pago o cobro de lo no debido.

X. LA RÉPLICA El replicante alega que el recurrente pretende sorprender a la Corte aduciendo que la conciliación celebrada el 10 de septiembre de 1991 comprendió la pensión restringida de jubilación por él reclamada, la cual fue producto de los conceptos de equidad y justicia que percibió el juzgador. En su apoyo cita pasajes de la sentencia de la Corte de 1º de diciembre de 2009 (Radicación 34974).

XI. CONSIDERACIONES Para despachar desfavorablemente el cargo basta con recordar lo anotado al resolver el anterior ataque en el sentido de que el hecho de haber quedado comprendida la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en la conciliación celebrada entre las partes ante la autoridad administrativa del trabajo el 10 de septiembre de 1991, constituye un medio nuevo inadmisible en casación, pues, como se memora, tal hecho no fue materia de debate en las instancias, dado que la defensa ante tal pedimento de la demanda inicial por parte de la demandada a ese respecto lo fue simplemente la de que el actor no se retiró ‘voluntariamente’ del cargo que venía desempeñando en la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ALCO, sino que ello fue resultado de un mutuo acuerdo entre las partes, plasmado en la mentada acta de conciliación, lo que impedía el nacimiento del derecho.

Y al proponer la alzada lo que dijo ya fue que éste no había cumplido aún la edad de 60 años como para que pudiera exigir el derecho, aparte del tema de la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional como lo referente a los factores salariales de liquidación. Como lo ha entendido la jurisprudencia, al recurrente no le está dado plantear en el recurso extraordinario una cuestión de hecho que en manera alguna propuso o planteó en las instancias, por ser entendible que tal situación resulta sorpresiva e inoportuna, dado que su contradictor en el proceso no tendrá la oportunidad de defenderse o contradecirla en los términos que para el efecto prevén las normas procesales.

Al lado, tal proceder desconoce que el objeto del recurso no es averiguar a cuál de los litigantes le asiste la razón, sino establecer si la sentencia atacada está o no conforme la ley atendiendo para ello los reproches de orden fáctico y jurídico que a ese respecto proponga el recurrente y que derivan, precisamente, de lo acontecido en las instancias.

A lo visto cabe agregar que es todo un contrasentido aseverar, como lo hace el recurrente en este cargo, que el Tribunal apreció erróneamente el acta de la conciliación celebrada entre las partes el 10 de septiembre de 1991, como se dice al comienzo del ataque, y a su vez que el Tribunal se limitó a establecer la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, «sin tener en cuenta el acta de conciliación firmada el 10 de septiembre de 1991», como se expresó en su desarrollo, pues no puede ser que el juzgador al mismo tiempo dejara de ver un medio de prueba y lo apreciara, pero con error.

Por no serle dable a la Corte enmendar oficiosamente tal clase de yerros del recurrente para tomar partido si en lo que incurrió el juzgador fue en una falta de apreciación del medio de prueba o definitivamente en una apreciación del mismo, pero con error, el cuestionamiento sobre su valoración en el proceso se cae de su peso. Además, a pesar de indicar como erróneamente apreciada la liquidación final de salarios y prestaciones sociales del trabajador, en el desarrollo del cargo para nada alude a tal medio de prueba, quedando desprovisto así su inicial reproche de cualquier demostración. Con todo, si en extrema laxitud se hiciera caso omiso de lo hasta ahora señalado, que no se puede como se ha visto, lo cierto es que si bien el Tribunal no copió, transcribió o mencionó explícitamente las expresiones de la referida acta de conciliación, sí aludió a dicho acto al examinar el acervo probatorio, en especial, la copia del registro civil de nacimiento del actor, los contratos de trabajos suscritos por éste con Álcalis de Colombia, el acta de conciliación celebrada el 10 de septiembre de 1991, la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la reclamación administrativa de 10 de junio de 2010 y su respuesta y el certificado de existencia y representación legal del Fondo demandado --medios de prueba que al recurrente no le ofrecieron ningún reparo, cuando quiera que sobre ellos también se cimentó la decisión atacada y por tanto le competía cuestionar--, para dar por probado que «el actor laboró al servicio de ÀLCALIS DE COLOMBIA LTDA durante el lapso de 11 de abril de 1973 al 10 de junio de 1973 y del 15 de junio de 1973 al 10 de septiembre de 1991, para un total de 18 años, 2 meses y 3 días, que su desvinculación fue por muto acuerdo, tal como consta en el Acta de Conciliación que obra a folio (sic) 11 y 12, que el actor cuenta en la actualidad con 58 años de edad, tal como se acredita de la copia del registro civil de nacimiento, toda vez que el actor nació el 18 de septiembre de 1954, situaciones fácticas que fueron con acierto declaradas en primera instancia, y sobre las cuales no existe discusión entre las partes».

Y en éste no aparece que como parte de los conceptos que dijo comprender la contraprestación dineraria que la empresa dio al trabajador de $10’653.656, estuviera comprendida la pensión por retiro voluntario reclamada, pues aparte de mencionarse la liquidación final de salarios y prestaciones sociales que al acto conciliatorio se acompañó, allí apenas se refiere la terminación del contrato de trabajo «por mutuo consentimiento» como fuente de los valores acordados, de manera que de la sola vista del texto cuestionado no es dable concluir que la declaración de paz salvo que al final de dicho acto se incluyó comprendió una derecho como la mencionada prestación. De consiguiente, no resulta atinado afirmar que el Tribunal incurrió en un yerro con el calibre de manifiesto, ostensible o evidente al no ver que en el acta de conciliación mencionada quedó incluida la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario, cuando, además de que de su literalidad ello no aparece, fue a raíz de dicho acto que tal derecho se causó. Y los documentos visibles a folio 18 y 39 a 44, contentivos de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, que para nada refiere en el desarrollo del cargo el recurrente, no demuestran sumas, ítems o pagos que refieran la pensión proporcional de jubilación causada por el acto de conciliación celebrado entre las partes en que se dio lugar al finiquito laboral, por manera que, de allí, aisladamente, no es posible edificar la hipótesis de que se saldó tal crédito, y por ende, que el juzgador incurrió en un yerro de bulto de carácter probatorio al no advertirlo.

Conforme a lo dicho, no prospera el cargo. XII. TERCER CARGO Acusa la interpretación errónea de los artículos 13, 48, 53 y 150 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1º o, 8º, 19 y 20 del Código Sustantivo del Trabajo, y 145 del Código Procesal Laboral. No discute la censura en el cargo el derecho que le asiste al actor a la pensión por retiro voluntario a partir del 18 de septiembre de 2014, sino que orienta su controversia al reajuste o indexación de la primera mesada de tal prestación, por considerar que no existiendo norma aplicable al caso, ni omisión legislativa a ese efecto, no es dable apelar a la equidad para proceder a la indexación o reajuste de la pensión por retiro voluntario, menos, cuando la norma aplicable en su integridad a la prestación es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el cual no contempló tal clase de corrección o indexación. En otras palabras, como la norma que regula el derecho pensional del actor no establece la indexación o actualización del salario, fue desacertada la decisión del Tribunal al imponer condena por dicho concepto.

XIII. LA RÉPLICA El opositor arguye que no existe vació legislativo alguno para decretar la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto para ello el Tribunal acudió a los principios de justicia y equidad. Copia algunos fragmentos de la sentencia de la Corte de 26 de junio de 2007 (Radicación 28452) para respaldar su argumento. XIV.

CONSIDERACIONES El criterio que adoptó el Tribunal para indexar la primera mesada pensional de la prestación reconocida al actor se corresponde con el que ha fijado la Corte, que admite la procedencia de la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal.

A ese respecto, para desestimar los reproches propuestos por el Fondo recurrente, es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia SL736-2013, del 16 de oct. 2013, rad 47709, en los siguientes términos: “ A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

“Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: “i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

“Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

“En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política.

“ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

“Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

“Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” “iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” “Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. “Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: ““Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

“En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

“En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro.

“iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. “Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. “Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

“ De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

XV. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social; 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331 y 332 del Código de Procedimiento Civil; 29 de la Constitución Política; 8º de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 1158 de 1994; 1º de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6ª de 1945; 2º, 3º, 6º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 6º del Acuerdo 189 de 1965 y 1º del Decreto 1824 de 1965.

Como errores de hecho enuncia los siguientes: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $291.610 (folio 39 del cuaderno principal, folio 101 del fallo Tribunal). “2. No dar por demostrado estándolo que el salario base mensual del actor era de $177.025 que corresponde al salario permanente, recargos y festivos (folios 40 a 44 del cuaderno principal).

“3. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión legal debe corresponder a la suma de $177.025, que corresponde al salario permanente, más recargos y festivos (folios 40 al 44 del cuaderno principal.”. Dice el Fondo recurrente cuestionar el valor con el que se liquidó la pensión reconocida al actor, pues el Tribunal tomó como salario promedio el mismo con el cual se liquidó la cesantía, no la retribución proveniente de los servicios prestados, ataque que, afirma, tiene relación directa con el alcance subsidiario de la impugnación. Alega que el Tribunal se equivocó al acoger para efectos de la liquidación de la pensión el salario promedio de $291.610, que sirvió para liquidar la cesantía, el cual incluía «el auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancia, incentivos, vacaciones 1 – 2 primas de vacaciones 1- 2 prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1, proporción periodo 2 y final diferencias», cuando el salario básico mensual, también denominado «salario perm remun», ascendió a la suma de $177.025, que incluyó incapacidad, recargos y festivos.

Copia apartes de la sentencia de la Corte de 10 agosto de 2010, radicación 38885. XVI. LA RÉPLICA Aduce que no le asiste razón a la censura, por cuanto la forma de liquidar la pensión del actor está determinada en el mismo artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, que sirvió para liquidar la cesantía. XVII.

CONSIDERACIONES Para el Tribunal, tal y como se anotó en los antecedentes, en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, «la norma fundante al momento de señalar la manera de liquidar, fue tajante en determinar que «se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», sin que estipulara excepciones respecto de los factores a tener en cuenta y que hayan sido devengados por el actor, por lo cual, el Fondo Pasivo de Ferrocarriles, deberá ceñirse, al momento de liquidar la mesada pensional, a tener en cuenta todos y cada uno de los factores que constituyan salario (art.127 del C.S.T.) y, que el actor haya devengado en el último año de servicios ».

La anterior consideración del Tribunal avaló la del juzgado que a pesar de no precisar el monto de la pensión que condenó al Fondo demandado reconocer y pagar al actor, señaló que debería indexarse hasta la fecha de su exigibilidad sobre el último salario promedio mensual de $291.610 (folio 39), con lo cual incurrió en los desaciertos de hecho endilgados por aquél, dado que tal suma corresponde al salario promedio mensual indicado para el cálculo del auxilio de la cesantía y (folio 40, renglón 20) y lo que allí se llamó ‘indemnización’ (folio 41, último renglón), pero no a la asignación básica mensual ($163.940, renglón 7, folio 39) más los factores salariales a que alude el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que sería la pensión plena de jubilación a la que hubiera podido aspirar el actor por haberse desempeñado como trabajador oficial al servicio de la demanda y que en su defecto, da lugar a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 71 de 1961 desde el 1º de septiembre de 1991, por prestar el término mínimo de servicios previsto en la ley y haberse producido su retiro por mutuo acuerdo con su empleadora, así estuviere pendiente del cumplimiento de la edad para su exigibilidad y disfrute.

En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 de ag. de 2010, rad 38885: “ Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo.

“Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54.

De lo anterior viene que se casará el fallo atacado en este particular aspecto. XVIII. QUINTO CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 1º, 18, 19, 20 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 48, 53, 150 y 334 de la Constitución Política; 8º de la Ley 153 de 1987; 8º de la Ley 171 de 1961; 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, en relación con el fallo C- 862 del 19 de Octubre de 2006 de la Corte Constitucional.

Para su demostración afirma el Fondo recurrente que existe duda sobre el momento a partir del cual resulta exigible la indexación de la primera mesada pensional de la prestación reconocida por el Tribunal al actor, porque en su parecer sólo a partir de la sentencia C-862 de 2006 la Corte Constitucional definió «con carácter erga omnes» su procedencia. Señalarla desde fecha anterior significa, según el Fondo recurrente, poner en riesgo la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y desproporcionado, pues así se estarían pagando «sumas de dinero surgidas de un derecho que por mucho tiempo fue incierto».

XIX. LA RÉPLICA Asevera que la sentencia se ajustó a derecho por estar ceñida al criterio jurisprudencial asentado por esta Corporación, entre otras, en la sentencia 33555 de 15 de julio de 2008. XX. CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento del presente cargo es suficiente decir que, contrario a lo que piensa el Fondo recurrente, la indexación no es un concepto que está atado a la vigencia de un determinado pronunciamiento judicial, sino, cuestión bien distinta, un mecanismo de revaluación, actualización o corrección monetaria del valor nominal de una obligación que tiene por objeto conjurar la pérdida del valor adquisitivo del dinero causada por la inflación de la economía, por tanto, recae sobre su valor nominal con el fin de que se traduzca en su valor real, de suerte que será sobre la particular obligación que haya que aplicarse el mentado mecanismo correctivo del valor.

Para referir en mayor extensión lo así razonado es conveniente traer a colación las anotaciones pertinentes a estas temáticas en la forma como fueron compendiadas en sentencia SL4578-2014, del 9 de abril 2014, rad.43751): “(…) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

“La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

“De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

“Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991 ”. Por manera que, frente al criterio jurisprudencial anunciado el cargo que precede no sale avante, sin que para para el efecto se requieran consideraciones adicionales, por ser incuestionable que la indexación no es bien jurídico económico predicable de una particular sentencia judicial, sino mecanismo de corrección de un fenómeno económico que afecta el decurso de la obligación y cuya solución demanda, en términos de justicia y equidad, su debida actualización. Lo asentado se reduce, para el caso en particular, en que la dicha corrección recae sobre el valor de la prestación entre la fecha de retiro del servicio por parte del trabajador, que fue cuando se constituyó la obligación pensional, y la fecha de goce y disfrute de la prestación, que será la del cumplimiento de la condición a la cual sujetó la ley su exigibilidad.

No prospera el cargo XXI. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En el recurso extraordinario, al desatar el cuarto de los cargos de la demanda, se casó la sentencia del Tribunal de Bogotá única y exclusivamente en lo concerniente a la base económica de la pensión proporcional de jubilación que al actor corresponde, por ende, compete a la Corte, en sede de instancia, advertir que la pensión reclamada y reconocida al demandante es la prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, así: “Artículo 8o._ El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

“Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación ”. Ahora, como el demandante no se desempeñó como trabajador particular al servicio de ÁLCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, ALCO, sino como trabajador oficial, la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido de llenar sus exigencias sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que a la letra reza: “ Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Y su liquidación se hará conforme a lo señalado en el mentado artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año que modificó el 3º de la ley anterior y que así dice: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes ” En suma, el Fondo demandado deberá liquidar la pensión reconocida en las instancias, desde la fecha de su exigibilidad e indexada, en el 69% establecido por el juzgado, del valor que le hubiera correspondido por la pensión plena de jubilación conforme a las normas indicadas.

Por lo reseñado se revocará la sentencia del juzgado en este especial aspecto y se ordenará lo que en su reemplazo corresponde. Sin costas en casación por haber prosperado parcialmente el recurso. En las instancias, como lo indicaron los juzgadores. XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de marzo de 2013, dentro del proceso que promovió JOSÉ GREGORIO TENJICA MOYANO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-, vinculado como litisconsorte necesario, en cuanto confirmó la sentencia del juzgado en relación con la base económica de liquidación de la pensión proporcional de jubilación reconocida.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la dictada por el Juzgado 25 Laboral de Circuito de Bogotá el 13 de febrero de 2013, en cuanto fijó como base económica de la pensión proporcional de jubilación reconocida en favor del demandante el salario promedio de $291.610, en su lugar, CONDENA al Fondo demandado a que tenga como base económica de la dicha prestación el promedio salarial al que aluden los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. � CSJ SL736-2013 1 PAGE 29