SL13190-2015 — Corte Suprema

SL13190-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 33 de 1985Ley 6 de 1945Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: DERECHO COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS - Artículo 20 de la convención 1982-1983 suscrita con la Electrificadora de Bolívar S. A., sustituida por la Electrificadora del Caribe S. A. ESP PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditada la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, por existir acuerdo expreso en la convención Tesis: «Sobre la interpretación de esta cláusula la Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el «...ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que es la única que puede desprenderse del texto convencional aludido [...] Al respecto, el ad quem tuvo de presente lo establecido en la cláusula 20 de la convención colectiva de 1982-1983, que dispuso que la pensión allí consagrada se otorgaba sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «"Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. [...] De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones -la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles». CONSIDERACIONES I: La censura, en síntesis, lo que intenta demostrar es que el Ad quem se equivocó al no dar por demostrado que la pensión de jubilación reconocida por la empresa era de orden legal, lo cual la hacía compartible con la de vejez reconocida por el ISS. La conclusión del Tribunal para encontrar viable aplicar la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, las concedidas por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, se tomó con base en las Convenciones Colectivas de Trabajo de 1976-1978 y 1982–1983, en especial en sus artículos 5 y 20, respectivamente. Para el juez de la alzada fue determinante al tomar la decisión que de acuerdo en lo consignado en la Resolución empresarial de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, las disposiciones que sirvieron de base a dicho reconocimiento fueron el artículo 5º de la convención vigente para los años 1976-1978 y el 20 de la vigente para los años 1982-1983, respectivamente. En efecto, en la Resolución No. 1401 de 1998 que concedió la prestación pensional por parte de Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. al demandante, aparece constancia de que presentó registro civil con el que se comprueba que tenía más de 50 años de edad al momento de concederle la prestación, pues su nacimiento ocurrió el día 2 de marzo de 1948, y por haber laborado para la empresa desde el 13 de julio de 1970 y hasta el 26 de agosto de 1998, «...razón por la que se le aplica el artículo 5° de la Convención 1976-1977», lo que sería suficiente para encontrar infundado el recurso, pues la misma entidad reconoció el carácter convencional de esta prestación. Además, desvirtúa la naturaleza legal de esta pensión, el hecho de que el accionante empezó a trabajar para la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. el día 13 de julio de 1970, como claramente se desprende de la Resolución de marras, lo que significa que para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor no sumaba 15 años de servicios, por consiguiente, y de conformidad con el artículo 1 ibídem, la edad pensional en su caso era de 55 años. Tampoco otorgan el carácter legal de la pensión reconocida por la empresa, los documentos de folios 104 y 111, pues simplemente el actor manifiesta su intención de renunciar a la empresa con el fin de «disfrutar la Pensión de Jubilación a que me hecho acreedor por reunir los requisitos exigidos para el goce de ésta (edad y tiempo de servicio…», sin que del mismo se colija que anuncia el goce de la pensión legal, en tanto manifiesta el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, los que podrían ser los requeridos en la convención colectiva de trabajo. Alcance que tampoco se puede dar a la prueba documental de folios 106, 116, 117 y 119, pues la renuncia al cargo, acompañada de los requisitos para pensión, y las certificaciones sobre ausencia de obligaciones pensionales por cuenta de las entidades de seguridad social, no significa per se que la prestación reconocida por la empleadora fuera de naturaleza legal, pues este es un requerimiento que se debe acreditar para evitar una doble asignación del tesoro público, conforme a las previsiones del artículo 128 de la Constitución Política. Respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez que el ISS reconoció al actor, no obstante que el artículo segundo de la Resolución 1401 de 1998 expedida por le Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. estableció que serían compartibles, debe decirse que de acuerdo con lo examinado en precedencia, la empresa hizo el reconocimiento pensional con fundamento en la convención colectiva de trabajo de 1976, y que además, se desvirtuó la naturaleza legal de la misma en tanto para el año 1998 el actor aún no reunía el requisito de la edad exigido por la Ley 33 de 1985. Al respecto, el ad quem tuvo de presente lo establecido en la cláusula 20 de la convención colectiva de 1982-1983, que dispuso que la pensión allí consagrada se otorgaba sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS. Sobre la interpretación de esta cláusula la Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el «...ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que es la única que puede desprenderse del texto convencional aludido. La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema tomando decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación CSJ SL, 27 feb. y 8 may., ambas de 2013, radicaciones 36407 y 36594, y últimamente en la SL1809-2014 de febrero de 2015, en la que dijo: De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra. Así las cosas, es claro que el Tribunal no incurrió en los dislates fácticos atribuidos por la censura, por lo que no sale avante el cargo planteado. CONSIDERACIONES II: Los aspectos probatorios del pleito no son asunto en discusión: la empresa reconoció a su trabajador una pensión convencional de jubilación a partir del 26 de agosto de 1998; el I.S.S le otorgó la pensión de vejez desde el 2 de marzo de 2008, y la cláusula convencional que le dio origen en manera alguna condicionó el reconocimiento del derecho pensional. Sobre el tema que trae a casación el recurrente, esto es, la asunción de riesgos por el I.S.S., referida a pensiones de jubilación que venían siendo reconocidas por los empleadores, la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, y en un caso similar al presente, a través de la sentencia CSJ SL, del 24 de feb. de 2009, rad. 34121, así se expresó: Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal. Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (…). De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. (…) 3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S. Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para efectos de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir. Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas. Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho. El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado. Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente. Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria. La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985. De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles. “Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia. (Resaltado y subrayado por fuera de su texto original). En el asunto bajo examen, la pensión reconocida por la empleadora es de origen convencional, por tanto, si las partes acordaron que ésta subsistiría con independencia de la que llegare a reconocer el ISS, ambas se tornan compatibles, sin que obste que la primera hubiera sido reconocida con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, pues se itera, las partes de la convención colectiva de trabajo de 1982 pactaron la compatibilidad de ambas pensiones. En efecto, para arribar a este aserto el ad quem echó mano del criterio jurisprudencial de esta Corte, y de los artículos 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982 y 5 de la vigente para los años 1976 -1978, según las cuales, la pensión a cargo del empleador se reconocería sin tener en cuenta la de vejez que otorgara el ISS. Por consiguiente, limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las pensiones de jubilación y de vejez, partiendo del carácter extralegal de la concedida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., y de lo estipulado en las aludidas convenciones colectivas de Trabajo. Ahora bien, y muy a pesar de lo dicho por la empresa, no puede dejarse de lado que las partes celebrantes de esta convención colectiva de trabajo, mucho antes de la expedición del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, acordaron que la pensión de jubilación convencional se liquidaría en los términos previstos en el artículo 5 de la convención de 1976, sin consideración a la pensión de vejez a cargo del ISS. Lo anterior significa que la pensión concedida por el ISS, tiene carácter de compatible con la de jubilación convencional a cargo de Electricaribe, pues como lo ha afirmado esta Sala en otros procesos en donde se ha ventilado el mismo problema jurídico, y en los que ha fungido como parte demandada Electricaribe S.A., como sustituta de Electribol S.A., esa es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional. Así, por ejemplo, en la sentencia ya citada, esto es, la CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 48856, se dijo: En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985. Se sigue de lo dicho que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, y en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación toda vez que no hubo réplica.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 41 Radicación n°. 49747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13190-2015 Radicación n.º 49747 Acta 033 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 06 de octubre de 2010, en el proceso que le promovió LESMEN BLANCO LARA a la empresa recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, Lesmen Blanco Lara demandó a la Electrificadoras del Caribe S.A. ESP -Electricaribe- S.A. E.S.P. y al Instituto de Seguros Sociales, para que se condenara a la primera a declarar no subrogada y no compartida la pensión de jubilación convencional, y como consecuencia de lo anterior, condenarla al pago de la pensión convencional en forma plena; el retroactivo; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación de las condenas, más las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones en que fue afiliado al ISS por la Electrificadora de Bolívar, llamada después Electrocosta, hoy Electricaribe; que mediante Resolución No. 1401 del 25 de septiembre de 1998, la primera de las empresas mencionadas le reconoció pensión de jubilación convencional; que nació el 2 de marzo de 1948, por tanto, cumplió 60 años en esa fecha de 2008, razón por la cual solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; que mediante Resolución No. 004786 del 18 de marzo de 2008, el ISS le reconoció la pensión de vejez, pero compartida con la de jubilación convencional a cargo de la empresa; que tampoco le fue entregado el retroactivo de la pensión de vejez; que la pensión de jubilación le fue reconocida con fundamento en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976-1978 y 20 de la vigente durante los años 1982-1983; que conforme a estas normas convencionales, la pensión de jubilación se reconoce con independencia de la pensión de vejez a cargo del ISS; que la empresa demandada empezó a compartir la pensión convencional con la de vejez a partir del mes de mayo de 2009, pagando solo la suma de $85.126;

El ISS no se opuso a las pretensiones demandadas, siempre que se demostrara que las pensiones son compartidas (Sic). En cuanto a los hechos aceptó la afiliación del actor a ese Instituto, la fecha de nacimiento, el reconocimiento de la pensión de vejez, que no le fue entregado el retroactivo de esta pensión, la naturaleza convencional de la pensión otorgada por la empresa, la no compatibilidad de las pensiones, y el monto de las pensiones y del retroactivo pensional.

Propuso las excepciones de prescripción de la acción y carencia del derecho (Folios 309 a 311). Por su parte, la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones demandadas. En cuanto a los hechos aceptó que afilió al actor al ISS, la fecha de nacimiento, el reconocimiento de la pensión de vejez, que no le fue entregado el retroactivo de esta pensión, la naturaleza convencional de la pensión otorgada por la empresa, la no compatibilidad de las pensiones, y el monto de la pensión convencional.

Propuso como excepciones las de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación por activa y pasiva. (Folios 333 a 335). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de abril de 2010, y con ella el Juzgado condenó a Electricaribe S.A. E.S.P., a seguir cancelando al demandante la pensión convencional en forma completa a partir del 15 de mayo de 2009, separadamente de la pensión de vejez reconocida por el ISS, por lo que deberá pagar al actor las diferencias dejadas de pagar, con los incrementos legales de cada año. Dejó a cargo de la empresa condenada el pago de las costas del proceso.

(Folios 363 a 374). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes del proceso conoció el Tribunal Superior de Cartagena, corporación que modificó la decisión de primer grado, adicionándola en el sentido de condenar al ISS a girar a favor del actor el retroactivo pensional dejado en suspenso por valor de $37.003.063. Se refirió al artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, al 12 de la Ley 6 de 1945, a la Ley 90 de 1946 y a los artículos 193 y 259 del CST, en virtud de los cuales, dijo, el ISS se convirtió en subrogatario de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados, lo cual ocurrió de manera paulatina.

Agregó que no existían disposiciones o reglamentos que obligaran al ISS a asumir pensiones voluntarias o convencionales, y solo hasta la expedición del referido Decreto 2879, refrendado por el Acuerdo 049 de 1990, se dio esta posibilidad, salvo que en la convención colectiva, pacto colectivo, o en el laudo arbitral, o por el simple acuerdo entre las partes, se hubiera dispuesto que la pensión de jubilación no fuera compartida con la de vejez a cargo del ISS, adquiriendo importancia la fecha de reconocimiento de la primera, pues si ocurrió antes del 17 de octubre de 1985, data de vigencia del primero de los decretos, por regla general son compatibles, salvo acuerdo en contrario de las mismas partes.

Llamó la atención que conforme a los folios 13 y 18, en el presente caso la empleadora reconoció la pensión de jubilación mediante resolución del 18 de septiembre de 1998, conforme al artículo 5 de la convención colectiva de trabajo de 1976-1978, y que la de vejez a cargo del ISS lo fue por medio de la Resolución 4786 de 2009, lo que quiere decir que a la primera se le aplica el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, vista a folio 59, que establece que la empresa reconocerá la pensión convencional, «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS».

Sobre el alcance de esta última cláusula convencional, se refirió a las sentencias del 22 de agosto de 2007, radicación 29543 y del 11 de mayo de 2010, radicación 38074 de esta Sala de la Corte, para afirmar que no surge ningún error cuando se concluye que las pensiones de marras son compatibles. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso, la Sociedad pretende la casación total de la sentencia acusada, en cuanto confirmó la condena del A quo de declarar compatibles las pensiones de jubilación y de vejez, y a seguir pagando de forma completa la pensión de jubilación convencional, más las diferencias dejadas de pagar junto con sus incrementos legales, y la modificó para condenar a la demandada a pagar al actor el retroactivo pensional, para que en sede de instancia se revoquen las dichas condenas y, en su lugar, se absuelva a la empresa recurrente de las mismas.

Propuso dos cargos que fueron replicados extemporáneamente y serán resueltos a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 467 del CST, 5 del Acuerdo 029 de 1985, modificado por el 18 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con 469 y 470 y 472 del C.S.T., lo cual condujo a la falta de aplicación del Acuerdo 224 de 1966 y del artículo 260 del CST, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 del CST.

Afirma que por haber valorado erróneamente las Convenciones Colectivas de Trabajo de 1976 de 1982–1983 (Folios 39 a 43 y 45 a 60), lo mismo que las Resoluciones Nos. 1401 del 25 de septiembre de 1998, expedida por la Electrificadora de Bolívar S.A., y 004786 del 18 de marzo de 2009, expedida por el ISS (Folios 18, 19, 93, 94 y 13 a 16), respectivamente, así como por no apreciar el documento que contiene la renuncia del demandante y la reiteración allegando certificaciones y constancias de no estar percibiendo otra pensión del ISS y otras cajas de previsión de naturaleza oficial (Folios 104, 111, 106, 116, 117 y 119), el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. ESP era una pensión legal compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al demandante, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aceptó la decisión de la entidad pensionante ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. Acerca de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al actor, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. tenía fuente en una convención colectiva independiente del Sistema de Seguridad Social.

Para la demostración del cargo manifestó que al apreciar la Resolución que le concedió la pensión de jubilación, el Tribunal consideró que la misma debía tenerse como convencional, sin reparar en lo que es sustancial a ese reconocimiento, es decir, que la pensión se concedió en razón a que el demandante laboró 20 años al servicio de la Electrificadora demandada, haber cumplido 50 años de edad, y no devengar otra pensión del ISS o entidad de previsión social del sector público, lo que quiere decir que su concepción para reconocer la pensión fue de orden legal.

Que tampoco tuvo en cuenta que conforme a la misma Resolución, que el accionante cuando hizo la solicitud de reconocimiento (Folios 104 y 111), no se refirió a una pensión convencional, y por ello se concedió la de naturaleza legal, y además, en el segundo considerando, se dejó expreso que la pensión sería temporal, que iría hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, quedando a su cargo la diferencia por el mayor valor, en caso de haberlo.

Que el hecho de haber cotizado la empresa demandada 1858 semanas al ISS, única empleadora aportante, tal y como se observa a folios 13 a 16 y 18, 19, 93 y 94, con ello se evidencia que el cumplimiento de esa obligación por parte del empleador, tenía por propósito subrogarse de la pensión de jubilación al cumplimiento de la edad exigida en los Acuerdos del ISS.

Considera que el examen del folio 106, que contiene la solicitud del actor de disfrutar de la pensión de jubilación, acompañó certificaciones de no devengar otra pensión por cuenta del ISS, fondos o cajas previsionales, lo cual ratifica el cumplimiento de la exigencia de no percibir otro emolumento de naturaleza legal, razones por las que se cumplía la previsión para la compartibilidad de las referidas pensiones, lo que condujo al Tribunal a aplicar indebidamente las normas acusadas y dejar de aplicar el Acuerdo 224 de 1966 y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que permitían la subrogación de la pensión reconocida por el empleador por parte del ISS, quedando a cargo del primero el mayor valor entre las dos pensiones.

VII. CONSIDERACIONES La censura, en síntesis, lo que intenta demostrar es que el Ad quem se equivocó al no dar por demostrado que la pensión de jubilación reconocida por la empresa era de orden legal, lo cual la hacía compartible con la de vejez reconocida por el ISS. La conclusión del Tribunal para encontrar viable aplicar la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, las concedidas por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, se tomó con base en las Convenciones Colectivas de Trabajo de 1976-1978 y 1982–1983, en especial en sus artículos 5 y 20, respectivamente.

Para el juez de la alzada fue determinante al tomar la decisión que de acuerdo en lo consignado en la Resolución empresarial de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, las disposiciones que sirvieron de base a dicho reconocimiento fueron el artículo 5º de la convención vigente para los años 1976-1978 y el 20 de la vigente para los años 1982-1983, respectivamente.

En efecto, en la Resolución No. 1401 de 1998 que concedió la prestación pensional por parte de Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. al demandante, aparece constancia de que presentó registro civil con el que se comprueba que tenía más de 50 años de edad al momento de concederle la prestación, pues su nacimiento ocurrió el día 2 de marzo de 1948, y por haber laborado para la empresa desde el 13 de julio de 1970 y hasta el 26 de agosto de 1998, « razón por la que se le aplica el artículo 5° de la Convención 1976-1977», lo que sería suficiente para encontrar infundado el recurso, pues la misma entidad reconoció el carácter convencional de esta prestación. Además, desvirtúa la naturaleza legal de esta pensión, el hecho de que el accionante empezó a trabajar para la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. el día 13 de julio de 1970, como claramente se desprende de la Resolución de marras, lo que significa que para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor no sumaba 15 años de servicios, por consiguiente, y de conformidad con el artículo 1 ibídem, la edad pensional en su caso era de 55 años.

Tampoco otorgan el carácter legal de la pensión reconocida por la empresa, los documentos de folios 104 y 111, pues simplemente el actor manifiesta su intención de renunciar a la empresa con el fin de «disfrutar la Pensión de Jubilación a que me hecho acreedor por reunir los requisitos exigidos para el goce de ésta (edad y tiempo de servicio…», sin que del mismo se colija que anuncia el goce de la pensión legal, en tanto manifiesta el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, los que podrían ser los requeridos en la convención colectiva de trabajo.

Alcance que tampoco se puede dar a la prueba documental de folios 106, 116, 117 y 119, pues la renuncia al cargo, acompañada de los requisitos para pensión, y las certificaciones sobre ausencia de obligaciones pensionales por cuenta de las entidades de seguridad social, no significa per se que la prestación reconocida por la empleadora fuera de naturaleza legal, pues este es un requerimiento que se debe acreditar para evitar una doble asignación del tesoro público, conforme a las previsiones del artículo 128 de la Constitución Política.

Respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez que el ISS reconoció al actor, no obstante que el artículo segundo de la Resolución 1401 de 1998 expedida por le Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. estableció que serían compartibles, debe decirse que de acuerdo con lo examinado en precedencia, la empresa hizo el reconocimiento pensional con fundamento en la convención colectiva de trabajo de 1976, y que además, se desvirtuó la naturaleza legal de la misma en tanto para el año 1998 el actor aún no reunía el requisito de la edad exigido por la Ley 33 de 1985.

Al respecto, el ad quem tuvo de presente lo establecido en la cláusula 20 de la convención colectiva de 1982-1983, que dispuso que la pensión allí consagrada se otorgaba sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS. Sobre la interpretación de esta cláusula la Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el « ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que es la única que puede desprenderse del texto convencional aludido.

La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema tomando decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación CSJ SL, 27 feb. y 8 may., ambas de 2013, radicaciones 36407 y 36594, y últimamente en la SL1809-2014 de febrero de 2015, en la que dijo: De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra.

Así las cosas, es claro que el Tribunal no incurrió en los dislates fácticos atribuidos por la censura, por lo que no sale avante el cargo planteado. VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, en relación con los artículos 1, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; así como los artículos 13, 16, 19, 467, 468 y 476 del CST.

Manifiesta estar de acuerdo con los siguientes supuestos fácticos: los extremos de la relación laboral; que la totalidad de las cotizaciones al ISS, esto es, 1858 semanas, fueron sufragadas por su único empleador Electrificadora de Bolívar S.A.; que la empleadora reconoció pensión convencional mediante Resolución 1401 de 1998, cuyo artículo segundo dispuso la compartibilidad de las pensión con la de vejez del ISS; que este Instituto reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución No. 004786 del 18 de marzo de 2009, a partir del 2 de marzo de 2008, y que en la misma se anunció el carácter convencional de la pensión reconocida por la empresa.

Critica al Tribunal porque no hubiera ido más allá del Sistema Integral de Seguridad Social, pues, en su sentir, la razón de ser de este sistema radica en dar a los afiliados y a sus beneficiarios la tranquilidad de saber que las eventuales contingencias serán cubiertas por él, siempre que se cumplan sus exigencias y, más sin embargo, el ad quem resolvió el problema con la legislación anterior.

Sostiene que el juzgador dio una inteligencia equivocada al artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, porque a pesar de afirmar que la compartibilidad dependía del ámbito temporal de su otorgamiento, concluyó en la compatibilidad pretextando soporte en la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, cuando en verdad el reconocimiento fue voluntario, con sustento en la convención de 1976, con lo que dio un tratamiento discriminatorio y excluyente de distintas situaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, frente a lo regulado en el parágrafo final del mismo artículo 18 ibídem, no obstante que su procedencia estaba en la Resolución 1401 de 1998 que reconoció la pensión porque en ella las partes aceptaron un otorgamiento compartido.

Aduce que el Tribunal desconoció los criterios jurisprudenciales respecto de la compartibilidad de pensiones y su tratamiento en el tiempo de los hechos y la conducta de la empleadora, y al efecto trae a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia con radicación No. 14207 del 30 de enero de 2001, la que reproduce in extenso. Por último, afirma no quedar duda del quebranto normativo por parte del Tribunal cuando concluyó la compatibilidad pensional, no obstante que las partes acordaron la compartibilidad, soportadas en la totalidad de las cotizaciones efectuadas por la empresa con el objeto de subrogarse en la prestación social, para no contribuir a un doble emolumento por la misma causa y por el tiempo servido, por el que se cotizó correctamente para cumplir con el sistema único de seguridad social integral.

IX. CONSIDERACIONES Los aspectos probatorios del pleito no son asunto en discusión: la empresa reconoció a su trabajador una pensión convencional de jubilación a partir del 26 de agosto de 1998; el I.S.S le otorgó la pensión de vejez desde el 2 de marzo de 2008, y la cláusula convencional que le dio origen en manera alguna condicionó el reconocimiento del derecho pensional.

Sobre el tema que trae a casación el recurrente, esto es, la asunción de riesgos por el I.S.S., referida a pensiones de jubilación que venían siendo reconocidas por los empleadores, la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, y en un caso similar al presente, a través de la sentencia CSJ SL, del 24 de feb. de 2009, rad. 34121, así se expresó: Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..

La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (…).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

(…) 3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S. Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para efectos de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.

Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.

Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho.

El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado.

Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente.

Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles.

“ Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia. (Resaltado y subrayado por fuera de su texto original).

En el asunto bajo examen, la pensión reconocida por la empleadora es de origen convencional, por tanto, si las partes acordaron que ésta subsistiría con independencia de la que llegare a reconocer el ISS, ambas se tornan compatibles, sin que obste que la primera hubiera sido reconocida con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, pues se itera, las partes de la convención colectiva de trabajo de 1982 pactaron la compatibilidad de ambas pensiones.

En efecto, para arribar a este aserto el ad quem echó mano del criterio jurisprudencial de esta Corte, y de los artículos 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982 y 5 de la vigente para los años 1976 -1978, según las cuales, la pensión a cargo del empleador se reconocería sin tener en cuenta la de vejez que otorgara el ISS. Por consiguiente, limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las pensiones de jubilación y de vejez, partiendo del carácter extralegal de la concedida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., y de lo estipulado en las aludidas convenciones colectivas de Trabajo.

Ahora bien, y muy a pesar de lo dicho por la empresa, no puede dejarse de lado que las partes celebrantes de esta convención colectiva de trabajo, mucho antes de la expedición del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, acordaron que la pensión de jubilación convencional se liquidaría en los términos previstos en el artículo 5 de la convención de 1976, sin consideración a la pensión de vejez a cargo del ISS.

Lo anterior significa que la pensión concedida por el ISS, tiene carácter de compatible con la de jubilación convencional a cargo de Electricaribe, pues como lo ha afirmado esta Sala en otros procesos en donde se ha ventilado el mismo problema jurídico, y en los que ha fungido como parte demandada Electricaribe S.A., como sustituta de Electribol S.A., esa es la única interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.

Así, por ejemplo, en la sentencia ya citada, esto es, la CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 48856, se dijo: En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985.

Se sigue de lo dicho que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, y en consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación toda vez que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 06 de octubre de 2010, en el proceso que promovió LESMEN BLANCO LARA a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.-, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 25